●李 棟 王世柱

晚清修律，制定了多部現(xiàn)代樣式的法典。相較其他部門法，刑法典的制定可謂一波三折，前后六易其稿。其中尤以“無(wú)夫奸”罪的存廢爭(zhēng)議最大，引發(fā)了持續(xù)數(shù)年的“禮法之爭(zhēng)”?！盁o(wú)夫奸”罪的存廢作為修訂新刑律的焦點(diǎn)，自20世紀(jì)80年代以來(lái)，一直處于學(xué)術(shù)的討論之中，早年的成果大抵沿著意識(shí)形態(tài)的政治話語(yǔ)，將法理派與禮教派的爭(zhēng)論視作資本主義與封建主義的斗爭(zhēng)，改革派與保守派的爭(zhēng)論。〔1〕參見(jiàn)李貴連：《清末修訂法律中的禮法之爭(zhēng)》，《法學(xué)評(píng)論》1982年增刊第1期；艾永明：《論清末修律中的禮法之爭(zhēng)》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》1984年第4期。需要注意的是，李貴連老師在其之后的著作如《現(xiàn)代法治：沈家本的改革夢(mèng)》等中已經(jīng)突破了早年的看法，而采法治現(xiàn)代化的視角看待這些爭(zhēng)論。其后，這一結(jié)論被一些權(quán)威法制史作品所延續(xù)?！?〕參見(jiàn)張晉藩主編：《中國(guó)法制通史》（第9卷），法律出版社1999年版，第183～185頁(yè)。受制于階級(jí)斗爭(zhēng)的研究方法及史料的匱乏，這些非此即彼的二元對(duì)立觀點(diǎn)簡(jiǎn)化了問(wèn)題的復(fù)雜性。近年，隨著新史料的發(fā)現(xiàn)與新方法的引入，有關(guān)“無(wú)夫奸”及“禮法之爭(zhēng)”的研究呈現(xiàn)出三個(gè)基本方向。第一，通過(guò)史料的整理與爬梳，為相關(guān)研究提供基礎(chǔ)性材料及線索?！?〕代表性作品如高漢成：《簽注視野下的大清刑律草案研究》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2007年版；陳新宇：《大清刑律新研究》，《法學(xué)研究》2011年第2期；周少元：《中國(guó)近代刑法的肇端——〈欽定大清刑律〉》，商務(wù)印書館2012年版；高漢成：《大清刑律草案簽注考論》，《法學(xué)研究》2015年第1期。第二，圍繞與“無(wú)夫奸”相關(guān)的某一點(diǎn)展開(kāi)論辯與研究，如“無(wú)夫奸”存廢動(dòng)因與“治外法權(quán)”之間關(guān)系等?！?〕代表性作品如李啟成：《治外法權(quán)與中國(guó)司法近代化之關(guān)系——調(diào)查法權(quán)委員會(huì)個(gè)案研究》，《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第4期；高漢成：《晚清刑事法律改革中的“危機(jī)論”——以沈家本眼中的領(lǐng)事裁判權(quán)問(wèn)題為中心》，《政法論壇》2005年第5期；陳新宇：《禮法論爭(zhēng)中的岡田朝太郎與赫善心——全球史視野下的晚清修律》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第4期。第三，從法理、法律思想史角度切入“無(wú)夫奸”存廢之爭(zhēng)，發(fā)掘背后的理論涵義?！?〕代表性作品如梁治平：《禮教與法律：法律移植時(shí)代的文化沖突》，廣西師范大學(xué)出版社2015年版；李擁軍：《法律與倫理的“分”與“合”——關(guān)于清末“禮法之爭(zhēng)”背后的思考》，《學(xué)習(xí)與探索》2015年第9期。這些研究，打破了傳統(tǒng)二元對(duì)立的觀點(diǎn)，豐富了人們對(duì)“無(wú)夫奸”存廢之爭(zhēng)的認(rèn)知。

從一個(gè)深層次的整體性視角看，“無(wú)夫奸”罪存廢之爭(zhēng)本質(zhì)上是兩種法律范式之間所引發(fā)的張力?！盁o(wú)夫奸”罪作為中國(guó)傳統(tǒng)倫理法范式的典型代表，其存廢之爭(zhēng)為我們窺探近代法律范式轉(zhuǎn)型提供了良好的樣本。清末變法距今已逾百年，但圍繞“無(wú)夫奸”罪存廢等問(wèn)題而引發(fā)的禮法之爭(zhēng)，時(shí)至今日仍然影響著國(guó)人對(duì)于法律范式轉(zhuǎn)型、法律現(xiàn)代化等諸多問(wèn)題的思考。

一、中國(guó)傳統(tǒng)倫理法范式的生存危機(jī)

傳統(tǒng)中國(guó)的“禮法體系”，發(fā)軔于夏商周三代，奠基于秦漢，自魏晉至明清，臻至成熟。“禮法體系”是禮法觀念的制度化結(jié)果。內(nèi)生于中國(guó)本土的禮法觀念重心不在于事實(shí)性分析，而在于倫理的維護(hù)。厚倫理的特征使得“禮法體系”顯現(xiàn)出倫理法范式的特征。中國(guó)傳統(tǒng)倫理法范式在“禮刑合一”的思想指導(dǎo)之下，除去一般的技術(shù)性條款，為數(shù)不少的刑律規(guī)范源自道德準(zhǔn)則，刑律與倫理道德的親緣性更近，“無(wú)夫奸”即是典型?！盁o(wú)夫奸”并無(wú)特定的保護(hù)對(duì)象，所維護(hù)的是綱常倫理，綱常倫理內(nèi)含于倫理法范式之中。

（一）中國(guó)傳統(tǒng)倫理法范式的功能

對(duì)于中國(guó)傳統(tǒng)倫理法范式，很難用現(xiàn)代規(guī)范性概念進(jìn)行類比，只能還原到歷史的語(yǔ)境之中，通過(guò)功能主義視角去把握它在具體情境中的效用。認(rèn)識(shí)這套倫理法范式的核心在于對(duì)“禮”的功能的理解。禮或禮教本身是一個(gè)相當(dāng)寬泛的概念，從一個(gè)整體的功能去描摹，禮教在中國(guó)社會(huì)至少有三個(gè)層次的功能：第一，禮的道德整合功能?！岸Y者，因人之情而為之節(jié)文，以為民坊者也?！薄?〕《禮記·坊記》。禮源于人的自然性情，群體的自然性情中的普遍性要素構(gòu)成了禮的內(nèi)容，普遍性的禮構(gòu)成了一般意義上的道德規(guī)范，反過(guò)來(lái)又制約著人的自然性情，使個(gè)體自覺(jué)或者不自覺(jué)地被整合到統(tǒng)一的道德體系中，約束個(gè)體的內(nèi)外行為。第二，禮的社會(huì)整合功能。從個(gè)體所存在的家庭關(guān)系進(jìn)入到社會(huì)關(guān)系中，“實(shí)行和體現(xiàn)禮的傳統(tǒng)既是將一個(gè)社群成員社會(huì)化，又是使一個(gè)人成為社群的一個(gè)成員。禮使特殊的個(gè)體接受共同體的價(jià)值，使他有機(jī)會(huì)整合到社群中去，以維持和充實(shí)社會(huì)共同體”。〔7〕［美］郝大維、安樂(lè)哲：《漢哲學(xué)思維的文化探源》，江蘇人民出版社1999年版，第44頁(yè)。也即，禮承載著社會(huì)共同體價(jià)值，是維系個(gè)人與社會(huì)的紐帶。第三，禮的政治整合功能。就政治層面而言，考古學(xué)證實(shí)禮最初的功能是通天祭祀〔8〕參見(jiàn)武乾：《考古學(xué)視角下的周禮之源——論新石器時(shí)代晚期長(zhǎng)江中下游的原始禮制》，載中國(guó)政法大學(xué)編：《中國(guó)優(yōu)秀傳統(tǒng)法文化與國(guó)家治理學(xué)術(shù)研討會(huì)暨慶祝研究院（所/中心）成立三十周年研討會(huì)》論文集，第684～708頁(yè)。，由巫覡掌握，國(guó)家形成之后，轉(zhuǎn)化為君主手中的權(quán)力，“是故禮者，君之大柄也”〔9〕《禮記·禮運(yùn)》。?！岸Y，經(jīng)國(guó)家，定社稷，序人民，利后嗣也?！薄?0〕《左傳·隱公十一年》。經(jīng)儒家闡釋后，禮上應(yīng)天道，下連民心，具有貫通天地的作用。禮本身作為一種國(guó)家權(quán)力，將政治權(quán)力整合到君主手中，承擔(dān)著國(guó)家權(quán)力正當(dāng)性言說(shuō)的功能。

可見(jiàn)，禮作為一種彌散型的規(guī)范，它由內(nèi)而外、自上而下，由己及他地滲透到生活的方方面面，核心價(jià)值在于秩序整合。在農(nóng)業(yè)文明形態(tài)之上，共同體目標(biāo)的形成只能借助于“機(jī)械團(tuán)結(jié)”，即通過(guò)同質(zhì)化的生活方式及在此基礎(chǔ)上形成的共同觀念加以凝聚整合?！?1〕參見(jiàn)［法］埃米爾·涂爾干：《社會(huì)分工論》，渠東譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2000年版，第33頁(yè)。禮所承載的統(tǒng)一的價(jià)值體系，是公共目標(biāo)的承擔(dān)者，維系著整個(gè)社會(huì)的穩(wěn)定與團(tuán)結(jié)。在這樣的情境之下，中國(guó)傳統(tǒng)的法律只不過(guò)是禮的自然延伸，有學(xué)者因此而總結(jié)出由俗到禮，再由禮到法的自然演進(jìn)路線?！?2〕參見(jiàn)閻步克：《士大夫政治演生史稿》，北京大學(xué)出版社2015年版，第79頁(yè)。這套倫理法范式具有極強(qiáng)的政治教化功能，意識(shí)形態(tài)與制度間緊密銜接，相互耦合，具有較好的系統(tǒng)性、整體性和協(xié)調(diào)性。這套倫理法范式也是一種經(jīng)驗(yàn)理性，遵循著中國(guó)人過(guò)日子的規(guī)則與邏輯，因循數(shù)千年?！?3〕參見(jiàn)陳景良：《禮法傳統(tǒng)與中國(guó)現(xiàn)代法治》，《孔學(xué)堂》2015年第4期。

概而言之，以“禮法體系”為核心的中國(guó)傳統(tǒng)倫理法范式，承擔(dān)著皇權(quán)正當(dāng)性論證；是社會(huì)共同體公共性價(jià)值的來(lái)源，個(gè)體道德圓滿的起點(diǎn)。它將一個(gè)分散的農(nóng)業(yè)社會(huì)整合成一個(gè)統(tǒng)一的大帝國(guó)，并延續(xù)數(shù)千年，深深地植根于中國(guó)社會(huì)方方面面，構(gòu)成了民族政治心理、文化心理的底色。

（二）外部沖擊使傳統(tǒng)中國(guó)倫理法范式遭遇挑戰(zhàn)

放寬歷史的視域，在平行的另一個(gè)世界中，一種源自古羅馬的法學(xué)傳統(tǒng)在17、18世紀(jì)自然科學(xué)的“理性之光”的照耀之下，逐漸擺脫了中世紀(jì)以來(lái)統(tǒng)一的、倫理化的法學(xué)知識(shí)譜系。自然科學(xué)作為方法論與知識(shí)范式慢慢深入到法學(xué)的領(lǐng)地，推動(dòng)著形式性法律范式的興起?！?4〕參見(jiàn)舒國(guó)瀅：《論近代自然科學(xué)對(duì)法學(xué)的影響——以17、18世紀(jì)理性主義法學(xué)作為考察重點(diǎn)》，《法學(xué)評(píng)論》2014年第5期。法學(xué)的“除魅”，理性化、去價(jià)值化的法學(xué)以其穩(wěn)定、可預(yù)期的特征，增強(qiáng)了新興民族國(guó)家的政治攫取能力與商業(yè)經(jīng)濟(jì)的擴(kuò)張能力，迎合了世俗化的需求。同時(shí)，形式性法律范式隨著民族國(guó)家的興起及資本主義的擴(kuò)張而獲得廣泛的認(rèn)同，至19世紀(jì)初已蔚為大觀，并獲得普遍性話語(yǔ)。

早在鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)之前，源自西方世界的形式性法律范式已零星地在中國(guó)傳播，但未對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)倫理法范式產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響?！?5〕參見(jiàn)李棟：《鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)前后英美法知識(shí)在中國(guó)的輸入與影響》，《政法論壇》2014年第1期。鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)之后，連續(xù)性的軍事失敗使得清帝國(guó)不得不接受各種不平等條約。原本屬于國(guó)際法范疇的條約在列強(qiáng)的脅迫之下被賦予各種權(quán)力，如領(lǐng)事裁判權(quán)使得《大清律例》中的“化外人有犯”條款淪為具文，其他諸如協(xié)定關(guān)稅、傳教、設(shè)立租界等有損主權(quán)的問(wèn)題亦導(dǎo)致國(guó)內(nèi)法律的變化?！?6〕參見(jiàn)李育民：《中外條約關(guān)系與晚清法律變化》，《歷史研究》2015年第2期。借助于國(guó)際條約，形式性法律范式逐漸滲透到清帝國(guó)內(nèi)部。中國(guó)傳統(tǒng)倫理法范式的完整性與自足性被破壞，與之相契合的政治構(gòu)架、帝國(guó)權(quán)威都遭到挑戰(zhàn)。在處理中外條約、通商、教案等事務(wù)的過(guò)程中，借鑒西方法律形式，變革中國(guó)傳統(tǒng)倫理法范式，建立“中外通行”的法律范式以適應(yīng)內(nèi)外變化新格局的意識(shí)逐漸萌發(fā)。

最早正面闡述變革法律范式，修訂刑律的當(dāng)屬薛福成。他在光緒五年的《籌洋芻議》中正式提出“變法”的口號(hào)，并從古今之變論證“效法西法”的益處。〔17〕參見(jiàn)徐素華選注：《籌洋芻議——薛福成集》，遼寧人民出版社1994年版，第90頁(yè)。具體來(lái)講，需“參用中西律例”，“定一通行之訊法，通行之罪名”，“舍是無(wú)他術(shù)”?！?8〕同上注，第57頁(yè)。光緒七年，陳寶琛亦上書主張“參合中西律意，定一公允章程”?！?9〕［清］陳寶琛：《滄趣樓詩(shī)文集》（下冊(cè)），上海古籍出版社2006年版，第810頁(yè)。及至甲午一戰(zhàn)，北洋水師一敗涂地，數(shù)十年洋務(wù)救國(guó)之努力，毀于旦夕之間。在經(jīng)歷了單純的器物學(xué)習(xí)之后，帝國(guó)精英階層逐漸意識(shí)到一種有別于中國(guó)傳統(tǒng)倫理法范式的形式性法律范式的存在，而這種形式性法律范式正是西方強(qiáng)于東方的原因所在。于是，朝野皆言變法，遂有戊戌新政。庚子事變，八國(guó)聯(lián)軍入京，“兩宮西狩”，來(lái)自西方60余年的持續(xù)性震撼累至頂點(diǎn)。清廷終于下決心推動(dòng)變革，上諭征集變法良策。其后兩江總督劉坤一、湖廣總督張之洞聯(lián)名會(huì)奏變法三折，系統(tǒng)闡述變法事項(xiàng)?！?0〕［清］張之洞、劉坤一：《江楚會(huì)奏變法三折》，載懷效峰主編：《清末法制變革史料》（上卷），中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年版，第12～31頁(yè)。光緒二十八年（1902年）二月光緒皇帝下諭決定修訂律例：“中國(guó)律例，自漢唐以來(lái)，代有改增。我朝《大清律例》一書，折衷至當(dāng)，備極精詳。惟是為治之道，尤貴因時(shí)制宜。今昔情勢(shì)不同，非參酌適中，不能推行盡善……總期切實(shí)平允，中外通行，用示通變宜民之至意”；同年四月下諭著派沈家本、伍廷芳修訂律例云：“參酌各國(guó)法律……務(wù)期中外通行，有裨治理?！薄?1〕此二諭具體內(nèi)容參見(jiàn)高漢成主編：《〈大清新刑律〉立法資料匯編》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2013年版，第3頁(yè)。

綿延已久的倫理法范式在外部的沖擊下遭受前所未有的挑戰(zhàn)：其一，清帝國(guó)由鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)被裹挾進(jìn)國(guó)際體系，舊的法律觀念、制度體系均難以適應(yīng)新的國(guó)際格局；其二，通過(guò)不平等的國(guó)際條約，形式性法律范式滲透進(jìn)帝國(guó)內(nèi)部，破壞了倫理法范式的自足性；其三，西法東漸傳播開(kāi)的新觀念，屢戰(zhàn)屢敗所帶來(lái)的救亡圖存的壓力致使“變法”成為朝野共識(shí)。一場(chǎng)前所未有的法律范式轉(zhuǎn)型由此展開(kāi)。

二、法律范式轉(zhuǎn)換中“無(wú)夫奸”存廢之爭(zhēng)

（一）在新刑律的修訂過(guò)程中，圍繞“無(wú)夫奸”存廢所引發(fā)的“禮法之爭(zhēng)”，在輾轉(zhuǎn)與反復(fù)之中充分展示了法律范式轉(zhuǎn)型之艱難

光緒三十三年（1907年），修律大臣沈家本上奏《大清刑律草案》，其中，第二十三章“關(guān)于奸非及重婚之罪”第278條：“凡合奸有夫之婦，處四等以下有期徒刑。其相奸者，亦同?！薄?2〕《大清刑律草案》（1907），載高漢成主編：《〈大清新刑律〉立法資料匯編》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2013年版，第136頁(yè)。至此，延續(xù)上千年的“無(wú)夫奸”被刪除，不再入罪。從法律范式上看，新刑律草案一改舊律體例，嚴(yán)格區(qū)分民事與刑事、實(shí)體法與程序法，更是引入近代西方形式性法律范式的基本概念、原則與立法技術(shù)，在形式與內(nèi)容兩個(gè)方面，均迥異于中國(guó)兩千年來(lái)之律典。在新刑律草案中，沈家本等通過(guò)按語(yǔ)的方式給出了“無(wú)夫奸”出罪理由，歸結(jié)起來(lái)，核心要點(diǎn)有二。其一 “無(wú)夫奸”與“泥飲”“墮眠”等行為性質(zhì)相同，社會(huì)危害性小，科以重刑，不合于刑法理論，也無(wú)法協(xié)調(diào)刑法體系，因?yàn)樾谭o(wú)處罰“飲酒”“貪睡”的條文，自然也不能處罰性質(zhì)相同的“無(wú)夫奸”；其二，對(duì)于“無(wú)夫奸”行為，“禮教”與“輿論”足以防范，新刑律中廢除，此類現(xiàn)象也不會(huì)因此而增加。〔23〕同上注，第134頁(yè)。

依據(jù)立法程序，草案上奏之后上諭發(fā)交憲政編查館，由憲政編查館分發(fā)咨詢?cè)诰└鞑刻霉?，在外各省督撫、將軍，簽注討論。在各部各省的陸續(xù)簽復(fù)之中，“無(wú)夫奸”的廢除幾乎招致一邊倒的反對(duì)?！?4〕根據(jù)高漢成教授整理的《刑律草案》簽注文獻(xiàn)，對(duì)“無(wú)夫奸”出罪表示贊成的，惟有東三省巡撫。具體參見(jiàn)（清）徐世昌、陳昭常、周樹(shù)模：《東三省原奏》，載同前注〔21〕，高漢成主編書，第198頁(yè)。反對(duì)理由主要著眼于“有違傳統(tǒng)禮法觀念”“有礙社會(huì)風(fēng)俗”“人民差異程度”三點(diǎn)。在部院督撫們的一致反對(duì)之下，清廷做出讓步，上諭強(qiáng)調(diào)刑法之源“本乎禮教”，中國(guó)素來(lái)重綱常倫理，“舊律倫常諸條，不可率行變革，庶以惟民彝于不敝”?！?5〕《凡舊律義關(guān)倫常諸條不可率行變革諭》，載同前注〔21〕，高漢成主編書，第469頁(yè)。

簽注和上諭帶來(lái)的雙重壓力使得修訂法律館不得不會(huì)同法部對(duì)《刑律草案》做出修正，形成《修正刑律草案》。《修正刑律草案》相對(duì)《刑律草案》最主要變化在于“將關(guān)于倫常各款加重一等……增入附則五條”兩點(diǎn)，以期實(shí)現(xiàn)“溝通新舊”的目的?！?6〕參見(jiàn)［清］廷杰等：《法部、修訂法律館為修正刑律草案告成敬善具清單折》，載同前注〔21〕，高漢成主編書，第470～472頁(yè)。具體到“無(wú)夫奸”，《修正刑律草案》正文只改變了“有夫奸”的刑期，并未將“無(wú)夫奸”入罪，章下按語(yǔ)要點(diǎn)有二：首先駁斥了各省院部反對(duì)“無(wú)夫奸”出罪的意見(jiàn)，認(rèn)為是“渾道德法律為一”；接著又強(qiáng)調(diào)了即使“無(wú)夫奸”入罪，也難以具體實(shí)施，淪為具文，有損新刑律權(quán)威?！?7〕《修正刑律草案》（1910年），載同前注〔21〕，高漢成主編書，第554頁(yè)。按語(yǔ)重申了形式性法律范式的基本立場(chǎng)。基于西方現(xiàn)代法理，在倫理與道德領(lǐng)域，刑法應(yīng)該保持必要的謙抑性，“無(wú)夫奸”行為無(wú)法構(gòu)成一個(gè)刑法上的差異事實(shí)，即使立法也難以施行，反倒有損刑法的權(quán)威，不如留給道德去調(diào)整，教育去改變。

《修正刑律草案》奉旨送憲政編查館復(fù)核，憲政編查館在該草案的基礎(chǔ)上進(jìn)行修改，其最主要的變化是將《附則》轉(zhuǎn)化為《暫行章程》。修改后《暫行章程》中“無(wú)夫奸”入罪，也即，“無(wú)夫奸”未入草案正文但添加進(jìn)了《暫行章程》。憲政編查館參議勞乃宣見(jiàn)草案中未將有關(guān)倫紀(jì)禮教諸條寫入正文，大為不滿，于是作說(shuō)帖聲明己見(jiàn)，沈家本則撰文一一回應(yīng)，二人在多數(shù)問(wèn)題都能達(dá)成共識(shí)，但就“無(wú)夫奸”是否入罪，意見(jiàn)始終相左，之后禮部侍郎陳寶琛撰文加入討論。圍繞“無(wú)夫奸”是否出罪，贊成新律的“法理派”與主張禮教原則立法的“禮教派”之間的爭(zhēng)論陷入白熱化。

勞乃宣著文《修正刑律草案說(shuō)帖》，就“道德與法律關(guān)系”發(fā)表了一番見(jiàn)解。〔28〕參見(jiàn)［清］勞乃宣：《修正刑律草案說(shuō)帖》，載黃源盛纂輯：《晚清民國(guó)刑法史料輯注》（1905—2010）（下），元照出版有限公司2010年版，第1441頁(yè)。很明顯，這是針對(duì)前文所引《修正刑律草案》中有關(guān)“無(wú)夫奸”的按語(yǔ)。法理派所堅(jiān)持的“法律與道德相分離”命題，在勞乃宣看來(lái)是謬妄之論。沈家本所謂“無(wú)夫奸”有賴“道德教化”是建立在形式性法律范式，政治與道德、法律相分的基礎(chǔ)之上，政治、道德、法律在各自的系統(tǒng)內(nèi)部承擔(dān)著不同的功能?！盁o(wú)夫奸”這類倫理性行為，社會(huì)危害性不大，歸入道德系統(tǒng)規(guī)范。從中國(guó)傳統(tǒng)倫理法范式立場(chǎng)來(lái)看，所有犯罪行為都關(guān)乎道德倫理，因?yàn)閭惱砼c法律二元互動(dòng)，構(gòu)成了倫理法范式的基本特征。政治、法律關(guān)系被視為倫理關(guān)系的延伸，而倫理關(guān)系又被政治化、法律化地表達(dá)出來(lái)。倫理成為維系中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的關(guān)鍵，對(duì)倫理傷害的輕重，成為判斷犯罪行為嚴(yán)重與否的重要標(biāo)準(zhǔn)?！盁o(wú)夫奸”與殺人等行為一樣，都是對(duì)倫理的傷害。

對(duì)此，沈家本改變策略，在申明了“無(wú)夫奸”容易招致外國(guó)人指摘，恐不利于收回領(lǐng)事裁判權(quán)之后，又從中國(guó)傳統(tǒng)的角度加以反駁法律與道德一體的觀點(diǎn)?！翱鬃釉唬骸R之以刑’，又曰：‘齊之以禮’，自是兩事。齊禮中有許多設(shè)施，非空頒文告，遂能收效也。后世教育之不講，而惟刑是務(wù)，豈圣人之意哉！”〔29〕［清］沈家本：《沈大臣酌擬辦法說(shuō)帖》，載同上注，黃源盛纂輯書，第1453頁(yè)。

沈家本的回答再次引來(lái)勞乃宣的反對(duì)，遂著《聲明管見(jiàn)說(shuō)帖》以回應(yīng)。勞氏的文章主要從三個(gè)層面反駁。他首先強(qiáng)調(diào)了“天下刑律無(wú)不本于禮教”，禮教在安定以家族為核心的社會(huì)秩序方面有著獨(dú)特的功能，“無(wú)夫奸”為“家門之辱”，如果不懲罰，“民心不能服，地方不能安定”；接著，通過(guò)一個(gè)具體的事例來(lái)闡明“無(wú)夫奸”可能導(dǎo)致的“強(qiáng)者將剚刃，弱者將自裁，合境之民亦將嘩然不服”的后果；最后，他指出過(guò)分擔(dān)心外國(guó)人的指摘而不擔(dān)心中國(guó)人的指摘是本末倒置，而且，收回領(lǐng)事裁判權(quán)，“括其首要，莫重乎審判之文明”，而非“律文之同否”?！?0〕［清］勞乃宣：《聲明管見(jiàn)說(shuō)帖》，載同上注第1454～1456頁(yè)。

雙方的爭(zhēng)論正酣之際，憲政編查館一等參咨議官陳寶琛就此撰文評(píng)論，并公開(kāi)支持勞乃宣的主張。陳氏首先從中西社會(huì)制度差別談起，“歐洲社會(huì)本系個(gè)人制度，以自由為重”而“吾國(guó)采家族制”；接著，談了“立法不可與習(xí)慣相反”，中西婚姻習(xí)慣的不同，“歐洲男女婚姻年齡較中國(guó)為遲，所以不設(shè)此條者，彼固有所不得已”，因?yàn)椤傲⒁环ǘ鴦?shì)不能行，不如不立”，而中國(guó)素重“婦女貞潔”，應(yīng)尊重習(xí)慣；最后，陳氏從世界法系的角度反駁了法理派的觀點(diǎn)，他認(rèn)為“英國(guó)法系與羅馬法系幾于無(wú)一相似”，英人守舊，“不聞以英為非文明國(guó)也”，中國(guó)刑法在世界上為“獨(dú)立一種法系”，特點(diǎn)就是“注重倫常禮教”；結(jié)論是，刑律改革，應(yīng)當(dāng)舍去不合理的，如“無(wú)夫奸”之類合理者，應(yīng)當(dāng)保留，“不當(dāng)一一求合于外國(guó)法律而沒(méi)有吾國(guó)固有之文明”?！?1〕［清］陳寶琛：《陳閣學(xué)讀勞提學(xué)及沈大臣論刑律草案平議》，載同前注〔28〕，黃源盛纂輯書，第1457～1459頁(yè)。

不久，陳寶琛又專門撰長(zhǎng)文陳述“無(wú)夫奸”入刑理由，針對(duì)法理派的各種反對(duì)理由進(jìn)行了更加詳盡的批駁。針對(duì)“此事非法律所能為力”之論，陳氏陳述了“無(wú)夫奸”入罪在中國(guó)相延千年，一旦廢除，恐引發(fā)不可預(yù)料的后果，而且，“社會(huì)之情形，率原于歷史之沿襲，不借其歷史以為引導(dǎo)，遂以新理想行之，必與其社會(huì)不相符”；針對(duì)“奸罪之有無(wú)在乎禮教與輿論”之論，陳氏認(rèn)為當(dāng)今為“禮教、輿論與刑律相為更迭之際”，不能不視實(shí)際情況而權(quán)衡二者的效果；針對(duì)“西方各國(guó)無(wú)規(guī)定”之論，陳氏引西方法學(xué)家言“今耶教之精神與舊來(lái)之習(xí)慣而為一，則法律與國(guó)教正屬息息相關(guān)”，泰西各國(guó)法律多同，“良由于宗教之無(wú)大異”，宗教許“婚姻皆屬自由”，法律自無(wú)規(guī)定；接著陳氏更是從法理派擅長(zhǎng)的西方法理學(xué)的角度論證了“無(wú)夫奸”需入罪，首先他批駁了“習(xí)慣皆屬于任意法（民法），無(wú)屬于強(qiáng)制法（刑法），而無(wú)夫奸為習(xí)慣”的觀點(diǎn)，認(rèn)為刑法雖為強(qiáng)制法，但“刑法采取習(xí)慣為法意”，“無(wú)夫奸”在中國(guó)有“確不可易之根據(jù)”；其次，他承認(rèn)“法律非道德”，但是法律與道德之間的界限并非“有若鴻溝不相逾越”，二者范圍之大小，取決于文明之程度，西歐教育普及，娛樂(lè)設(shè)施發(fā)達(dá)，公共場(chǎng)所完備，道德范圍大，“無(wú)夫奸”可不入罪，中國(guó)“國(guó)民程度未至也”，“不得不縮小道德之領(lǐng)域以擴(kuò)充法律之范圍”，待將來(lái)“文明發(fā)達(dá)、德育日進(jìn)”，則有希望刪除“無(wú)夫奸”罪?！?2〕參見(jiàn)［清］陳寶?。骸蛾愰w學(xué)新刑律無(wú)夫奸罪說(shuō)》，載同前注〔28〕，黃源盛纂輯書，第1460～1463頁(yè)。

禮教派與法理派圍繞“無(wú)夫奸”存廢展開(kāi)的激烈爭(zhēng)論，涉及修訂法律的基本原則、技術(shù)等層面的問(wèn)題，其中透露出禮教派對(duì)西方法學(xué)理論的認(rèn)知水平，不在法理派之下。面對(duì)這場(chǎng)激烈的爭(zhēng)論，奕劻所主導(dǎo)的憲政編查館在“無(wú)夫奸”問(wèn)題上堅(jiān)持了折衷的態(tài)度，既肯定了禮教派對(duì)國(guó)情現(xiàn)狀的判斷，也支持了法理派等人的主張，最終上奏的草案，“無(wú)夫奸”保留在《暫行章程》中，編查館給出的理由：“其和奸無(wú)夫婦女一項(xiàng)，舊律罪止八等罰，歷年成案，此項(xiàng)罪名因他案牽及則有之，因本案告發(fā)者絕少。各國(guó)刑法不設(shè)此例者，良以易俗移風(fēng)，宜端教育，初非任其放佚。如謂中冓之爭(zhēng)，久懸令甲，未宜遽事屏除，則不妨另輯《暫行章程》，以示鄭重維持之意。蓋家庭之際，全恃道德以涵養(yǎng)其慈孝貞潔之風(fēng)，不宜毛舉細(xì)故，動(dòng)繩國(guó)憲?！薄?3〕［清］奕劻等：《憲政編查館核訂新刑律高竣敬謹(jǐn)分別繕具清單請(qǐng)旨交議折》，載同前注〔21〕，高漢成主編書，第590頁(yè)。借以溝通新舊，以備過(guò)渡。對(duì)于這樣的結(jié)果，禮教派仍舊不滿，爭(zhēng)論延續(xù)到資政院，由投票表決“無(wú)夫奸”進(jìn)入刑律正條，這一結(jié)果最終也未能被憲政編查館尊重。〔34〕具體內(nèi)容參見(jiàn)李啟成點(diǎn)校的《資政院議場(chǎng)會(huì)議速記錄》第一次常年會(huì)第二十三號(hào)、二十九號(hào)、三十七號(hào)、三十九號(hào)、四十號(hào)會(huì)議記錄，上海三聯(lián)書店2011年版。

（二）“無(wú)夫奸”出罪，代表著中國(guó)傳統(tǒng)倫理法范式在制度層面正式解體

法律范式轉(zhuǎn)型，意味著上至法律體系、原則、方法，下至法律規(guī)則、概念等的全面革新，何以“無(wú)夫奸”存廢的爭(zhēng)議尤其大？禮法兩派的爭(zhēng)論過(guò)程中，法理派的著眼點(diǎn)在于具體的規(guī)范分析，而禮教派則從規(guī)范之外的政治、社會(huì)情況入手反駁。將法律規(guī)范作為分析與研究的對(duì)象這是形式性法律范式的主要特征。從具體規(guī)范角度分析，在倫理法范式中，律法通過(guò)對(duì)綱常倫理的維護(hù)來(lái)實(shí)現(xiàn)社會(huì)共同體價(jià)值，它的思維方式是整體主義的；形式性法律范式則側(cè)重行為的社會(huì)危害性，在罪刑法定的目標(biāo)之下，強(qiáng)化個(gè)體利益的保護(hù)。倫理法范式以統(tǒng)一的倫理價(jià)值體系為先導(dǎo)，犯罪行為以觸犯?jìng)惱頌榍疤?，正所謂“失禮則入刑”；形式性法律范式在功能分化的基礎(chǔ)上嚴(yán)格區(qū)分法律與道德，強(qiáng)調(diào)法律的價(jià)值無(wú)涉。一方面，“無(wú)夫奸”無(wú)特定的傷害對(duì)象，社會(huì)危害性小，與形式性法律范式人權(quán)保障的價(jià)值目標(biāo)不合；另一方面，“無(wú)夫奸”作為純粹的倫理性規(guī)范，與形式性法律范式嚴(yán)守價(jià)值中立的理論旨趣不相符?！盁o(wú)夫奸”作為純粹的倫理性規(guī)范，在新的法律范式中難以容身。

以今天的專業(yè)劃分來(lái)看，倫理法范式是一種高度重合的制度規(guī)范，它既包含具體的法律規(guī)則，還包含一般性的政治制度，道德、意識(shí)形態(tài)內(nèi)容。前已述及，以“禮法體系”為核心的倫理法范式與帝國(guó)的政治結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)、文化系統(tǒng)嵌套在一起，承擔(dān)著社會(huì)整合的功能，并借助于教育與科舉制度的激勵(lì)機(jī)制壟斷了中國(guó)傳統(tǒng)帝國(guó)的政治與意識(shí)形態(tài)話語(yǔ)，借助于法律的懲罰機(jī)制維系著這一機(jī)制。在禮教派看來(lái)，“無(wú)夫奸”作為自唐律以來(lái)歷代法典中為落實(shí)“儒家化”之“典型”條款，在法律范式轉(zhuǎn)型中陷入窮途末路之境?！盁o(wú)夫奸”出罪，代表著中國(guó)傳統(tǒng)倫理法范式在制度層面正式解體。在清末改革的過(guò)程中，首先是科舉制度被廢除，取而代之的是新式教育，禮教與政治權(quán)力、意識(shí)形態(tài)之間的內(nèi)在激勵(lì)機(jī)制被瓦解。緊接著是在“預(yù)備立憲”與官制改革活動(dòng)中禮教在現(xiàn)實(shí)的政治制度中逐漸退場(chǎng)。而“無(wú)夫奸”出罪，則使禮教喪失了懲戒機(jī)制，失去了規(guī)范社會(huì)的功能?！?5〕參見(jiàn)干春松：《制度化儒家及其解體》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第292～293頁(yè)。禮教從意識(shí)形態(tài)、政治制度中逐步退出，而法律體系則是維系禮教最后的堡壘。

禮教派與法理派的爭(zhēng)論正是圍繞著這最后一塊堡壘進(jìn)行攻防，“無(wú)夫奸”入罪則禮教在新刑律中得以維系，“無(wú)夫奸”出罪則代表著中國(guó)傳統(tǒng)倫理法范式在制度層面的正式解體。深受禮教浸染的中國(guó)傳統(tǒng)知識(shí)分子在倫理法范式生死存亡之際奮力反對(duì)，有形、無(wú)形之中增加了法律范式轉(zhuǎn)型的困難。

三、傳統(tǒng)與現(xiàn)代兩個(gè)時(shí)空疊交之下的晚清法律范式轉(zhuǎn)型困境

“無(wú)夫奸”存廢之爭(zhēng)，可以說(shuō)是中國(guó)傳統(tǒng)法律范式向現(xiàn)代法律范式轉(zhuǎn)型的一個(gè)縮影。生活在某一傳統(tǒng)或文化中的人，都接受了一套觀察世界的架構(gòu)模式，“禮法體系”構(gòu)成了中國(guó)傳統(tǒng)倫理法范式的基本框架，自通海以來(lái)，這一架構(gòu)遭遇了知識(shí)論的危機(jī)——難以在既有的知識(shí)體系內(nèi)對(duì)新的世界做出解釋?！?6〕參見(jiàn)石元康：《從中國(guó)文化到現(xiàn)代性：典范轉(zhuǎn)移？》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2000年版，第16～20頁(yè)。這構(gòu)成了晚清新律改革的基本底色。法理派采取的模范列強(qiáng)立場(chǎng)本質(zhì)上是對(duì)這一危機(jī)的回應(yīng)。通過(guò)對(duì)西方形式性法律范式的引入以改造本國(guó)刑律，“齊一法制”，從而獲得西方的認(rèn)同，以融入世界體系。禮教派所捍衛(wèi)的倫理法范式仍舊牢固地嵌套在帝國(guó)廣袤的社會(huì)，他們所強(qiáng)調(diào)的習(xí)俗、人民程度等，也都是實(shí)實(shí)在在的問(wèn)題。當(dāng)中國(guó)被迫融入世界體系之后，倫理法范式所賴以存在的中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)與形式性法律范式所依賴的現(xiàn)代社會(huì)由平行世界進(jìn)入疊交狀態(tài)。法理派與禮教派的觀點(diǎn)正好形成了內(nèi)外兩個(gè)視角，二者互相關(guān)照，凸顯出后發(fā)國(guó)家法律范式轉(zhuǎn)型困境。

（一）形式性法律范式建立在功能分化的現(xiàn)代社會(huì)之上

從外部視角來(lái)看，兩種異質(zhì)性文明競(jìng)爭(zhēng)中，失敗一方在外在的壓力之下被迫做出變革，以適應(yīng)列國(guó)競(jìng)爭(zhēng)的局面。中國(guó)傳統(tǒng)倫理法范式承擔(dān)了文明競(jìng)爭(zhēng)失敗后果，在普遍性話語(yǔ)面前被視為落后、野蠻的象征。形式性法律范式以“理性化”的思維方式為導(dǎo)向，構(gòu)建出高度中立、專業(yè)化的法律體系。而這一法律范式是建立在高度功能分化社會(huì)的基礎(chǔ)之上的，是西方社會(huì)數(shù)百年變遷的產(chǎn)物。

自近代以來(lái)，西方世界在思想與知識(shí)論領(lǐng)域均發(fā)生深刻變化。文藝復(fù)興、宗教改革，以及自然科學(xué)的興起，使“理性化”成為一種具有普遍意義的歷史現(xiàn)象。〔37〕參見(jiàn)［德］馬克斯·韋伯：《新教倫理與資本主義精神》，黃曉京、彭強(qiáng)譯，四川人民出版1986年版，作者導(dǎo)論，第11頁(yè)。在自然的世俗化或曰“世界的祛魅”的進(jìn)程中，文藝復(fù)興通過(guò)對(duì)人的發(fā)現(xiàn)與對(duì)世俗的肯定，提高了塵世的地位，人在神面前不再那么無(wú)能為力了，人的理性構(gòu)成了人的存在方式。人從崇高的絕對(duì)價(jià)值中解放出來(lái)。宗教改革的意義并不在于消除教會(huì)對(duì)于生活的支配，而毋寧在于以另一種形式來(lái)取代原來(lái)的支配形式，上帝應(yīng)許的唯一生存方式，不是要人們以苦修的禁欲主義超越世俗道德，而是要人完成個(gè)人在現(xiàn)世里所處地位賦予他的責(zé)任和義務(wù)。〔38〕參見(jiàn)［德］馬克斯·韋伯：《新教倫理與資本主義精神》，康樂(lè)、簡(jiǎn)惠美譯，廣西師范大學(xué)出版社2014年版，第28～32頁(yè)。自然科學(xué)的興起則徹底加速了社會(huì)變遷的理性化趨勢(shì)。

依照韋伯的理解，近代西方的一切成就，無(wú)論是政治、經(jīng)濟(jì)、宗教、文化，還是科學(xué)和地理發(fā)現(xiàn)，其主題都是一以貫之的，都是理性對(duì)世界的征服，理性對(duì)人的重新塑造。無(wú)論是在“新教倫理”當(dāng)中，還是在“資本主義經(jīng)濟(jì)”中，抑或是其他藝術(shù)、科學(xué)及組織管理方面均強(qiáng)烈地展現(xiàn)出這種特性。對(duì)西方近代社會(huì)而言，理性化的過(guò)程所形塑的不單是宗教思想，不單是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，不單是系統(tǒng)嚴(yán)密的史學(xué)、政治思想和法律體系，不單是“和諧的音樂(lè)”“系統(tǒng)的、專門化的科學(xué)職業(yè)”“體系化的資本主義組織方式”，而是一個(gè)生活態(tài)度與方式的整體。

拋開(kāi)西方中心論的偏見(jiàn)，韋伯的描述揭示了這樣的一個(gè)事實(shí)：近代西方展現(xiàn)出整體的世俗化、理性化趨勢(shì)，西方法律經(jīng)歷了一個(gè)由傳統(tǒng)走向現(xiàn)代的過(guò)程，而法律的理性化趨勢(shì)不過(guò)是整個(gè)社會(huì)理性化的一部分。世俗化帶來(lái)總體性的社會(huì)解體，共同體價(jià)值的形成不再依賴于外在的機(jī)械團(tuán)結(jié)。整個(gè)社會(huì)階層分化，各自發(fā)揮著不同的功能有機(jī)地連結(jié)在一起。政治、經(jīng)濟(jì)、文化、法律等社會(huì)子系統(tǒng)逐漸分化，并日趨完善為一個(gè)個(gè)閉合的形式化的系統(tǒng)。這些系統(tǒng)又耦合在一起，共同支撐起一個(gè)功能分化的現(xiàn)代社會(huì)。

法理派所模范的形式性法律范式，更是西方法學(xué)發(fā)展成熟的產(chǎn)物。當(dāng)法理派拋開(kāi)具體的、歷史的語(yǔ)境，從西方法學(xué)理論中簡(jiǎn)單地抽繹出普遍主義、法律與道德相分離等來(lái)作為立法理由時(shí)，在另一種文化場(chǎng)域中，難以獲得相匹配“價(jià)值理性”的支撐，僅僅淪為一種工具性目標(biāo)，最終只能是部分精英階層依據(jù)自身的認(rèn)知對(duì)理想法律圖景的建構(gòu)，無(wú)法取得來(lái)自社會(huì)層面的認(rèn)同，立法自身的正當(dāng)性不足。

（二）倫理法范式所依賴的總體性社會(huì)開(kāi)始瓦解

從內(nèi)部視角來(lái)看，傳統(tǒng)中國(guó)是一個(gè)政治、法律、意識(shí)形態(tài)高度重合的總體性社會(huì)。在這樣的社會(huì)中，禮教作為強(qiáng)大的意識(shí)形態(tài)，構(gòu)成了社會(huì)認(rèn)同的核心，而剛性的法律、政治則成為這套意識(shí)形態(tài)實(shí)施的重要保障。中西會(huì)通帶來(lái)了新的思想觀念、生活方式和政治、經(jīng)濟(jì)模式，并被動(dòng)或主動(dòng)地被傳統(tǒng)社會(huì)所接受，由沿海到內(nèi)陸，由邊緣到中心，由此導(dǎo)致總體性社會(huì)開(kāi)始瓦解。

“無(wú)夫奸”出罪意味著中國(guó)傳統(tǒng)倫理法范式的核心——禮教的崩潰，這必然會(huì)引起儒家知識(shí)分子主體性意識(shí)的覺(jué)醒。維護(hù)禮教，事關(guān)國(guó)本，“無(wú)夫奸”出罪動(dòng)搖了因循千年的儒家理想圖景，個(gè)體道德的圓滿、社群的和睦、國(guó)家政權(quán)的正當(dāng)性言說(shuō)都會(huì)因此而解崩。禮教的秩序整合功能，有賴于刑律的硬約束手段，失去了刑律的制裁，會(huì)導(dǎo)致社會(huì)控制能力降低。“無(wú)夫奸”出罪，無(wú)疑是在中國(guó)傳統(tǒng)的控制體系上撕開(kāi)了一個(gè)缺口，嚴(yán)重侵犯?jìng)鹘y(tǒng)中國(guó)價(jià)值的行為游離在外，就像一條鯰魚，會(huì)擾動(dòng)整個(gè)社會(huì)秩序。在帝國(guó)內(nèi)部，禮教派所捍衛(wèi)的倫理法范式，在觀念、形態(tài)、方法上仍舊適用于廣大地區(qū)。但這一辯護(hù)又不足以應(yīng)對(duì)瞬息萬(wàn)變的國(guó)際局勢(shì)。自第一次鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)之后，清帝國(guó)就被動(dòng)卷入到了現(xiàn)代國(guó)際條約體系之中，國(guó)際條約體系以主權(quán)國(guó)家為依托，中國(guó)傳統(tǒng)帝國(guó)向現(xiàn)代主權(quán)國(guó)家轉(zhuǎn)型成為不可逃避的趨勢(shì)。

法律范式轉(zhuǎn)型構(gòu)成了中國(guó)傳統(tǒng)帝國(guó)向現(xiàn)代主權(quán)國(guó)家轉(zhuǎn)型的重要部分。一方面它承擔(dān)著形塑現(xiàn)代國(guó)家法理型權(quán)威，提升國(guó)家基層滲透與資源攫取能力的任務(wù)，另一方面它也為現(xiàn)代社會(huì)的商業(yè)、文化提供更具穩(wěn)定與預(yù)期的法律保障。但是，這一轉(zhuǎn)型，更重要的動(dòng)力源自社會(huì)內(nèi)部的功能分化，需要一個(gè)漫長(zhǎng)的變遷過(guò)程。

（三）線性思維主導(dǎo)下無(wú)法獲得認(rèn)同的現(xiàn)代性

形式性法律范式在中西競(jìng)爭(zhēng)的國(guó)際格局中凸顯出巨大的優(yōu)勢(shì)。囿于逼仄的國(guó)際環(huán)境，主導(dǎo)改革的法理派從根本上否定了倫理法范式的合理性，同時(shí)也否認(rèn)了社會(huì)變遷的過(guò)渡性與階段性，試圖用一種被視為理想的法律范式，快速、全面、徹底地取代舊的法律范式。這一改革的思維模式與清末的洋務(wù)運(yùn)動(dòng)、戊戌變法，具有深層次的同構(gòu)性，都是針對(duì)外在的沖擊而做出的應(yīng)激性反應(yīng)。無(wú)論是從最初的學(xué)習(xí)器物，還是后來(lái)的變法，都是在單一的線性思維主導(dǎo)之下的產(chǎn)物，有意或無(wú)意地將國(guó)家的強(qiáng)大或衰弱簡(jiǎn)單歸類為某一具體原因，而忽視了社會(huì)變遷中社會(huì)各系統(tǒng)之間的銜接與融合。

以“無(wú)夫奸”問(wèn)題在英國(guó)的演變?yōu)槔?，宗教信仰?duì)世俗的性觀念與性法律的影響伴隨始終。在中世紀(jì)，受基督教文化中“性即罪”的觀念的影響，性行為被嚴(yán)格地規(guī)范在婚內(nèi)，且必須以生育為目的。“性過(guò)失”（fornication）與“通奸”（adultery）等婚外性行為受到教會(huì)法的嚴(yán)厲懲罰?！?9〕中世紀(jì)教會(huì)將婚外性犯罪分為兩種，“fornication”與“adultery”，前者是指未婚者之間的性行為，其中大多數(shù)屬于婚前性行為，后者是已婚婦女與人發(fā)生性行為。因?yàn)椤癴ornication”并無(wú)傷害對(duì)象，在處罰上較“adultery”輕。See J.A.Brundage, Law, Sex and Christian Society in Medieval Europe, The University of Chicago Press, 1987, p.165.這一異常堅(jiān)固的懲罰模式被延續(xù)了下來(lái)，12至15世紀(jì)英國(guó)封建主義法院處理有關(guān)“性”的案件均源自這里。隨著宗教改革的深入展開(kāi)，工業(yè)革命徹底改變了社會(huì)結(jié)構(gòu)，宗教禁欲觀念松動(dòng)，但是在維多利亞時(shí)代，對(duì)“無(wú)夫奸”的懲處又開(kāi)始變得嚴(yán)厲。直到20世紀(jì)60年代美國(guó)掀起的性解放運(yùn)動(dòng)波及英國(guó)，維多利亞時(shí)代的遺風(fēng)才被徹底改變?！?0〕參見(jiàn)張紅：《從禁忌到解放——20世紀(jì)西方性觀念的演變》，重慶出版社2006年版，第49頁(yè)、第123頁(yè)。“ 禮法體系”或者“禮教”跟西方的“道德”概念并非是一個(gè)對(duì)等的概念，“禮教”是包含著政治制度、倫理、宗教、習(xí)俗等內(nèi)容的總體性概念，適應(yīng)于中國(guó)傳統(tǒng)的總體性社會(huì)。法律與道德命題，是近代以來(lái)社會(huì)功能分化的產(chǎn)物。法理派將“禮教”轉(zhuǎn)化為“道德”，線性改革思維，正是忽視了背后的社會(huì)變遷。由上述可知，哪怕是在經(jīng)歷了宗教改革，法律與道德相分離，社會(huì)高度功能分化的英國(guó)，“無(wú)夫奸”出罪也在反復(fù)中曲折前進(jìn)。

中國(guó)傳統(tǒng)與現(xiàn)代兩個(gè)時(shí)空的疊交之下，整個(gè)社會(huì)系統(tǒng)展現(xiàn)出傳統(tǒng)與現(xiàn)代兩個(gè)面向，基于線性改革思維而引入的形式性法律范式，難以與多重面向的社會(huì)系統(tǒng)相契合。歸根結(jié)底，晚清法律范式轉(zhuǎn)型的復(fù)雜性與特殊性在于，文化自成一體的中國(guó)瞬間被卷入西方現(xiàn)代性國(guó)家的語(yǔ)境之中，缺乏現(xiàn)代法律的自然演進(jìn)和試錯(cuò)的歷史機(jī)遇。在外在的國(guó)際力量沖擊之下，一方面，高度同質(zhì)化的總體性社會(huì)因?yàn)橥鈦?lái)因素的介入開(kāi)始分化。基于歷史、經(jīng)驗(yàn)的倫理法范式與總體性社會(huì)在觀念、制度之間的關(guān)聯(lián)性、兼容性開(kāi)始下降，整體的整合能力不斷降低，不足以對(duì)抗西方的侵?jǐn)_。尋求變革，模仿列強(qiáng)以融入現(xiàn)代世界成為共識(shí)。另一方面，基于“理性化”的目標(biāo)而建構(gòu)的形式性法律范式，因缺乏歷史厚度與文化視野而與現(xiàn)實(shí)相抵牾。畢竟與現(xiàn)代形式性法律范式相適應(yīng)的社會(huì)結(jié)構(gòu)與文化心理的變革是一個(gè)緩慢的過(guò)程。中國(guó)傳統(tǒng)的以“禮法體系”為核心的倫理法范式的秩序整合能力不斷地消散，現(xiàn)代的以“形式法”為主導(dǎo)的秩序整合能力一時(shí)又難以建立，清帝國(guó)在這樣的一種沖突、轉(zhuǎn)換的間隙，合法性不斷流失，直至滅亡，而整個(gè)社會(huì)也因此而崩潰、失序。

四、結(jié)語(yǔ)

“無(wú)夫奸”存廢之爭(zhēng)這一歷史現(xiàn)象反映出作為現(xiàn)代社會(huì)基礎(chǔ)性子系統(tǒng)的法律系統(tǒng)，應(yīng)如何協(xié)調(diào)與回應(yīng)其他社會(huì)系統(tǒng)的轉(zhuǎn)型與變化這一根本性問(wèn)題。任何一種法律范式總是與一國(guó)的政治結(jié)構(gòu)，經(jīng)濟(jì)、文化系統(tǒng)嵌套在一起，中國(guó)傳統(tǒng)倫理法范式向現(xiàn)代形式性法律范式轉(zhuǎn)型，并非社會(huì)內(nèi)部其他的社會(huì)系統(tǒng)變化所導(dǎo)致，而是由外部的異質(zhì)性法律范式競(jìng)爭(zhēng)所致。在強(qiáng)大的國(guó)際壓力之下，法律范式轉(zhuǎn)型被寄予救亡圖存的厚望。然而，追求某種被視為普遍化的理想的法律范式，在非此即彼的線性改革思維之下，忽視其他社會(huì)系統(tǒng)的相容性與匹配性，必然招致反彈。改革是一個(gè)整體性的制度轉(zhuǎn)型，涉及整個(gè)社會(huì)的方方面面，尤其是在一個(gè)超大規(guī)模、歷史悠久的傳統(tǒng)帝國(guó)。法律范式轉(zhuǎn)型，需要與之相匹配的總體性的人的思想觀念、生活方式和習(xí)慣相支撐。

放寬歷史的視界，回顧這場(chǎng)論爭(zhēng)，我們發(fā)現(xiàn)，盡管一百多年過(guò)去了，這場(chǎng)法律范式的轉(zhuǎn)型可以說(shuō)仍未完成。當(dāng)前愈演愈烈的“社科法學(xué)”與“法教義學(xué)”之爭(zhēng)，前者批評(píng)后者單純依賴?yán)^受于西方的形式性法律范式不合于現(xiàn)實(shí)的國(guó)情、民情，不能解決中國(guó)的實(shí)際問(wèn)題，而一些非形式的習(xí)慣法、民間法卻具有實(shí)效性，符合中國(guó)邏輯。在這里，如果將“禮法體系”替換為“習(xí)慣法”“民間法”和“實(shí)踐性做法”，雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)與“無(wú)夫奸”存廢所引發(fā)的“禮法之爭(zhēng)”如出一轍，可以視作“禮法之爭(zhēng)”在當(dāng)代的延續(xù)。問(wèn)題的核心仍在于法律系統(tǒng)與其他社會(huì)系統(tǒng)的協(xié)調(diào)與融合。