(四川大學(xué)法學(xué)院 四川 成都 610207)

一、理論概述

(一)等同論概述。所謂等同論，是指代理人在其相應(yīng)授權(quán)范圍內(nèi)所實施的法律行為等同于本人行為。等同論不僅對于授權(quán)行為并未做出細分，也沒有對內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系進行細分，這在羅馬法、1804年法國民法典、1834年荷蘭民法典與1911年奧地利民法中得到了印證。

(二)區(qū)分論概述。區(qū)分論，作為大陸法系代理法的理論基礎(chǔ)，其將代理權(quán)授權(quán)與委托嚴格作出了劃分，即賦予代理中的授權(quán)行為獨立性。即使委托合同中明確規(guī)定了委托人的權(quán)限范圍，但第三人并不因此受到影響。正如謬勒所說：“即使代理合同中對授權(quán)范圍進行了限制，也只是向?qū)Ψ桨l(fā)出‘你不該’，而非‘你不能’的信號，因而代理人的權(quán)限實際也并未受到影響?！?900年德國民法典、我國臺灣地區(qū)民法的代理制度都受到了區(qū)分論的影響。

(三)兩者區(qū)別。區(qū)別論著重強調(diào)的是第三人與代理人的外部關(guān)系，盡管本人可以通過授權(quán)行為對代理人的權(quán)利范圍進行限制，卻不能依此內(nèi)部關(guān)系來減輕自己的責(zé)任，而第三人有權(quán)依據(jù)對代理權(quán)的信任，要求本人承擔(dān)責(zé)任。由此可見，大陸法系的區(qū)別論傾向保護第三人。

而英美法之下的等同論，并沒能明確區(qū)分內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系，因此被代理人所為法律行為帶來的后果與本人親自實施帶來的后果相同，而本人可以自由決定代理權(quán)的是否成立。因此，等同論更傾向于保護本人的利益。

二、理論淵源

(一)等同論的理論來源。在19世紀末之前，其實英美法系與大陸法系對于代理都具有相似的認識，都認為代理是內(nèi)部關(guān)系產(chǎn)生的對第三人的效力，受到內(nèi)部關(guān)系的支配，并與內(nèi)部關(guān)系同時產(chǎn)生、消滅。但是隨后，大陸法系的等同論受到拉邦德學(xué)說的影響，其發(fā)展也因此遇到阻礙，而相反的是，沒有受到拉邦德學(xué)說影響的英美法系，形成了適宜等同論生根發(fā)芽的土壤，英美法系代理制度也因此順利誕生。

(二)區(qū)分論的理論來源。在羅馬法上，因代理概念的不完整，致使代理權(quán)授權(quán)行為理論的有所缺失。盡管“代理”二字對羅馬人的法律日常來說，雖談不上熟悉，不過也并不陌生，但是在債法領(lǐng)域，代理制度迄今未建立，也因此代理授權(quán)行為的概念也一直未能被提出。而對于德國普通法來說，繼19世紀之后，習(xí)慣法雖已表達對代理制度的認可，但當時學(xué)說仍堅持代理應(yīng)受內(nèi)部關(guān)系的支配，因此，代理權(quán)授權(quán)行為與委任并不能混為一談。

耶林提出，關(guān)于代理權(quán)授予和委任的同時存在，其實是一種偶然，受委任者可能并沒有代理權(quán)，而代理人可能也沒有受委托。盡管耶林有次認識，卻仍堅持認為意定代理發(fā)生的唯一原因是委任，其觀念仍未能脫離委任與代理權(quán)授權(quán)行為的概念混淆。

而1861年由德國商法典引入的商業(yè)法定代理制度，使傳統(tǒng)學(xué)說理念受到了質(zhì)疑。學(xué)者認為，代理權(quán)的授權(quán)行為，可以脫離其基礎(chǔ)關(guān)系，因此需要明確區(qū)分代理權(quán)與基礎(chǔ)關(guān)系的兩者概念。自此，拉邦德學(xué)說由此誕生。拉邦德極力推崇此項新理論，他的觀點盡管當時隱約受到大家理解與認識，但是一直未能得到法學(xué)界的確認。而隨著德國商法典立法者為了商法典的的編撰而做出的大量準備，以及商法典的明確規(guī)定，促使了拉邦德對于委任與代理權(quán)區(qū)分理論的明確提出。拉邦德也借此闡釋了無權(quán)代理與無因管理的差別。

三、代理關(guān)系的類型

(一)“等同論”下的代理類型。代理的內(nèi)涵在普通法中非常廣，包括代理人以實際授權(quán)或者表見代理權(quán)進而與被代理人、第三人之間發(fā)生的所有法律關(guān)系。在等同論的影響下，可以將英美法中的代理劃分為三類：本人身份不公開的代理、隱名代理與顯明代理。

顯名代理，是指代理人對第三人公開被代理人的存在，并以其名義與第三人實施法律行為。

隱名代理，即代理人雖然對第三人公開被代理人的存在，卻不以其名義與第三人實施法律行為。

本人身份不公開的代理，是指代理人不僅沒有對第三人公開被代理人的存在而且以自己的名義與第三人實施法律行為。也有相反觀點認為，隱名代理應(yīng)理解為不公開被代理人身份的代理。誠然，這幾種代理類型在英譯中時的確容易發(fā)生混淆，關(guān)于隱名代理的解釋，通說認為應(yīng)該包括不公開被代理人身份的代理和公開被代理人身份但不公開其姓名的代理，對于后者，也被具體稱為部分公開被代理人身份。這種解釋具有一定合理性，因為無論是被代理人身份的完全公開或部分公開，代理人都不以“被代理人名義”與第三人為法律行為，并且，隱名代理也具有簡明的特點。

(二)“區(qū)分論”下的代理類型。在確定與第三人訂立合同的對象時，大陸法系通常采用“名義原則”，即代理人訂立合同時究竟是以本人的名義，還是以自己的名義。

大陸法系代理法在名義原則的基礎(chǔ)上把代理關(guān)系分為兩類：直接代理與間接代理。直接代理與間接代理的根本區(qū)別在于是否以本人的名義與第三人訂立合同以及法律后果由誰承擔(dān)。

四、我國代理制度立法與改進

(一)我國的相關(guān)代理制度。我國從近代以來，在立法上就深受大陸法系的影響，并繼承了大陸法系的區(qū)別論。《大清民律草案》、《民國之民律草案》，以及如今在我國臺灣地區(qū)仍具有效力的《中華民國民法》都紛紛采用了大陸法系的區(qū)別論，在民法總則中規(guī)定代理原則，在分則中規(guī)定委托合同。

新中國成立之后，《民法通則》對代理的相關(guān)事宜在法律行為一章中進行了規(guī)定，同時也在《合同法》中對表見代理進行了規(guī)定，而委托合同與行紀合同則安排在了分則中，這也是受到了德國編排體系的影響。

《民法通則》指出，代理權(quán)授權(quán)行為屬于是被代理人單方的意思表示，是獨立于代理合同的單方行為，并且與大陸法系相似，并未對間接代理有所規(guī)定，而是規(guī)定直接代理，代理人在權(quán)限范圍內(nèi)，以被代理人的名義實施的民事法律行為，由被代理人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

而在《合同法》的委托合同一章中再現(xiàn)了英美法上“等同論”下的隱名代理制度和本人身份不公開的代理中的本人介入權(quán)與第三人選擇權(quán)。

(二)代理立法的改進。我國民事代理與商事代理一直未有明確區(qū)分，是由我國民商合一的立法體制所決定的，從而也導(dǎo)致了我國需要在民法中對特殊的代理關(guān)系進行系統(tǒng)、全面地規(guī)定。比如讓民法典將散見于《民法通則》、《合同法》等各種法律法規(guī)、司法解釋中關(guān)于代理制度的合理部分盡可能的吸收進來。

英美代理法伴隨著市場經(jīng)濟的逐步發(fā)展，不僅成長成為司法體系的主要支柱之一，并且得到了部分大陸法系國家的認同與借鑒，在全球范圍內(nèi)獲得了推廣。因此，我國學(xué)者有必要對英美代理法進行深入研究，在法律移植過程中將英美代理法放到與大陸法系同等重要的位置，致力于將英美代理法理念融入我國固有民法體系，并使之契合、協(xié)調(diào)。