鄭凱華

摘 要：默示分為作為默示和不作為默示兩類。而不作為默示一般指單純的沉默，是否有效果要依照習(xí)慣或當(dāng)事人間的特殊約定或法律推定來明確。默示意思表示的實際應(yīng)用體現(xiàn)在合同中。當(dāng)一方不履行合同或履行瑕疵或發(fā)生爭議時，就要探尋表達(dá)人的內(nèi)心真意并結(jié)合意思自治原則、誠實信用原則和合理信賴原則來對合同的默示條款進(jìn)行分析。但我國的理論或司法實踐中，對默示情況的規(guī)定明顯不足。因此，為了更好地解決當(dāng)前司法實踐中的問題，對于這類規(guī)則的研究是必須的。

關(guān)鍵詞：默示意思表示;單純沉默;法律規(guī)制

默示是種需根據(jù)具體情況來推斷表達(dá)人真實所想的表達(dá)方式。在合同法領(lǐng)域，無論是英美法系還是大陸法系中都需要對默示具有的何種意思表示的效果進(jìn)行分析。然而，如今默示仍有兩個關(guān)鍵的問題仍未能在學(xué)術(shù)上和實踐中得到解決：一是默示意思表示的基礎(chǔ)為何;二是單純沉默怎么轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N意思表示。目前合同中已大量出現(xiàn)默示條款，若仍不關(guān)心默示意思表示，則不利于規(guī)范民眾行為以及正常秩序的維護(hù)。

一、默示意思表示的概念

默示意思表示指“當(dāng)事人間不明確地展現(xiàn)其內(nèi)心意愿，而實施某種作為或不作為的行為，相對人根據(jù)法律的規(guī)定和習(xí)慣，推知其意思的表示形式?！盵1]學(xué)術(shù)上分為作為和不作為兩大類。不作為一般指單純的沉默，是否可以作為表示手段，須憑借特殊情況和法律規(guī)定來證明。在我國大陸對于默示意思表示，一般以法定沉默、約定沉默和存在意思實現(xiàn)三種為主?？梢?，“默示意思表示的內(nèi)容不是直接表達(dá)出來的，而是從行為人的不作為中推斷出來的，具有表意間接性的本質(zhì)?！盵2]而沉默具有意思效果一般是基于合同雙方的約定或規(guī)范化沉默，實質(zhì)上是種法律擬制。

二、默示意思表示在一般合同條款中的具體應(yīng)用

默示的實際應(yīng)用最能體現(xiàn)在合同里，即默示條款。 該條款須符合以下的要求： 其一，允許交易慣例的使用。交易習(xí)慣是指一些“行業(yè)內(nèi)某些明示或約定俗成的交易規(guī)則或是當(dāng)事人過去慣有的規(guī)則”[3]。則法院就可以依此對合同進(jìn)行的必要補(bǔ)充;其二，交易習(xí)慣不可與已有的條約相沖突，且只有在持續(xù)一段時間的同類型買賣中的慣例才能視為默示條款;三是依法律成立。即合同雙方應(yīng)遵循的法定義務(wù)，如買賣合同中未規(guī)定賣方權(quán)利有缺陷時的解決措施但其必須保證交付標(biāo)的物不會損害買方權(quán)利，否則應(yīng)承擔(dān)違約后果。 而除了前述的幾種情況外，法官也可使用合同法中的任意性規(guī)范來作為合同的默示條款，解決相關(guān)的糾紛。如當(dāng)事人雙方在合同中未規(guī)定履行期限，一方選擇某一時間履行， 另一方接受了履行， 則該合同就已存在默示條款。

三、默示意思表示在一般合同條款的適用中應(yīng)遵循原則

綜上，對與默示意思表示在一般合同條款中效果，需要根據(jù)以下的原則來分析：

（一）探尋真意原則

探尋真意原則，指在根究意思表示時應(yīng)尋找合同雙方的內(nèi)心所想。如《德國民法典》第 133 條規(guī)定：“意思表示之解釋，應(yīng)探求其真意，不得拘泥于所表現(xiàn)文辭上之意義?！笨梢?，探尋真意原則的作用在于發(fā)現(xiàn)表意人真實想法，減少了強(qiáng)制性規(guī)范的干預(yù)。此外，該原則有助于避免如在受到欺詐、脅迫或重大誤解時的瑕疵表意的干擾。如將鯨魚肉寫成了鯊魚肉，而雙方之前的交易均為鯨魚肉，則應(yīng)按當(dāng)事人目的解釋規(guī)則，將其理解為鯨魚肉，而非鯊魚肉。

（二）意思自治原則

所謂意思自治，是個人基于自身意思來確定法律關(guān)系的原則，確保合同雙方能在特定范圍內(nèi)通過民事行為平衡各自利益。對此，卡爾·拉倫茨提出了“可歸責(zé)性”的觀點(diǎn)?！叭舢?dāng)事人的沉默構(gòu)成意思表示，沉默者必須意識到沉默的意義，或在其不具備行為意識的情況下，至少可歸責(zé)于他。”[4]這也引發(fā)了學(xué)者對于沉默的本質(zhì)及是否屬于一種表達(dá)方式的激烈爭論。因此在研究分析過程中，最根本的依據(jù)在于合理信賴與可歸責(zé)性。

（三）誠實信用原則

在該原則下，法院享有一定的自由裁量權(quán)。其作用主要有兩點(diǎn)：一是對行為人默示意思表示填補(bǔ)和說明;二是輔助法院確定案件的性質(zhì)。但其也存在適用范圍的局限，如因遺囑中的意思不明確而發(fā)生爭議等這類無相對人的意思表示的場合，不能適用。因為缺少了必須要對其守信的相對人`。故默示義務(wù)并非必須被合同雙方所知悉，實際上，但是對于是否違反了該條款的判斷，一般需由法院進(jìn)行認(rèn)定。

（四）合理信賴原則

“行為人的默示意思表示是否對行為相對人產(chǎn)生作用，無論受益還是損害都需應(yīng)根據(jù)合理信賴原則對默示意思表示進(jìn)行分析解釋。”[5]因此，在挖掘默示的本質(zhì)時，應(yīng)嚴(yán)格要遵循上述的四個原則。我國內(nèi)地《民法總則》第一百四十條規(guī)定：行為人可以明示或者默示作出意思表示。而沉默只有在有明確的規(guī)定，或在雙方有協(xié)議或者符合交易習(xí)俗時才可以享有表意的作用。前文提及，默示既可表示作為，也可表示不作為。故在對合同中的默示意思表示進(jìn)行理解分析時，應(yīng)結(jié)合《民法總則》和《合同法》進(jìn)行系統(tǒng)的解釋，則樣才能更好地化解合同雙方間的矛盾。

四、英美法系與大陸法系對默示意思表示在一般合同條款中適用的規(guī)制

在英美法系中，若合同雙方對某一未約定事項發(fā)生爭議時，法院需在基于當(dāng)事人的意思自治下，依合同內(nèi)容推斷或法律規(guī)定或交易慣例進(jìn)行認(rèn)定。由于合同雙方在締約合同時的實際企圖不同，為了節(jié)省精力，重視程序的英美法中也有“只要是為了在雙方間維持公平和正義，法院就可硬加或推斷出一項條款"[6]的觀點(diǎn)。因此英美法一定程度上突破了意思自治但又把法院行為控制在雙方的自治中，有效地平衡了合同雙方的權(quán)利義務(wù)。 而在大陸法系中，雖然未對默示進(jìn)行專門規(guī)制， 但在與之類似合同解釋制度中有著基本相同的發(fā)展過程。法官的自由裁量權(quán)要經(jīng)法院的正式同意，正如《德國民法典》第157條及242條所要求的一樣，在誠實信用基礎(chǔ)上對雙方的協(xié)議加以理解，同時也需考慮各種交易慣例。而且大陸法系禁止法官為當(dāng)事人訂立合同，因此，“法官判案的思維是利益的再平衡，因此法官從均衡的合同合理性思想出發(fā)假定當(dāng)事人意思補(bǔ)缺合同漏洞是法官的判案策略。”[7]

可見兩個法系中的誠實信用原則都是法律對默示意思表示在合同條款中使用的缺漏補(bǔ)足。但兩者間仍有不同：一是法律淵源。英美法是借鑒之前的判例;大陸法則基于現(xiàn)行的制定法。二是大陸法中條令的位階高于英美法。若某一種合同中存在兩種法律上作用相似或矛盾的默示義務(wù)時，以成文法為基準(zhǔn)。 我國法律中對于默示條款的規(guī)制主要以判例為主，一般“先由合同雙方進(jìn)行協(xié)商補(bǔ)充;當(dāng)不同意協(xié)商或協(xié)商不能一致時，按交易習(xí)慣由法官進(jìn)行補(bǔ)充：若該行業(yè)不存在相關(guān)交易習(xí)慣，則默示條款才能適用?！盵8]由法律直接賦予其效果，直接用于補(bǔ)充合同。

五、對默示意思表示在一般合同條款中規(guī)制的意義

綜上，默示意思表示在合同條款中適用日益廣泛，如何更好的來規(guī)制它呢？下面從法理、法律實踐和現(xiàn)實層面來入手。

（一）法理層面

在合同中，若當(dāng)事人一方沉默，該行為的法律效果將難以確定。沉默也分積極和消極的效果。沉默的積極效果即可視為允諾，可要求給予權(quán)利或被賦予義務(wù)。沉默為消極的意思效果，即舍棄一定權(quán)利如《合同法》第四十七條、第四十八條中限制民事行為能力人和無權(quán)代理人訂立合同的效力的規(guī)定。故合同雙方的沉默究竟想做何種表達(dá)，須依靠法律思維以及判例來分析其表達(dá)的內(nèi)容。

（二）法律實踐層面

在“邱某訴康福特公司勞動合同糾紛上訴案”中，原告與被告簽訂《勞動合同》中約定，任何一方如不希望續(xù)約勞動合同，需在合同結(jié)束前一個月以書面告知。但被告在決定不續(xù)約后遲發(fā)了《到期終止通知》。原告因此對被告終止合同的行為不認(rèn)可，未實際履行;被告也不再堅持終止合同，也未實際履行。故法院認(rèn)為，雙方以一致行為否定了《到期終止通知》效力 。可見，若合同雙方已經(jīng)提出足夠證據(jù)證明產(chǎn)生了合意，則該合意對雙方均享有約束力，基于合意形成的默示行為可認(rèn)定有意思表示的效果。

而在“丁某訴徐州市淮海戲劇王音像有限公司侵犯著作權(quán)糾紛上訴一案”中，被上訴人主張根據(jù)合同的約定，丁某同意將其演唱的戲曲給被上訴人錄制成碟片銷售。丁某則主張合同中未明確允許。法院認(rèn)為，丁某明知被告會使用其戲曲拍攝電視劇，且實際參與了部分鏡頭的拍攝，故認(rèn)定丁某已經(jīng)用行為表達(dá)了允許被上訴人運(yùn)用其作品拍攝電視劇。即丁某的行為是一種積極的默示行為。因此那些經(jīng)過雙方協(xié)議達(dá)成的及法定的明示條款，不能以默示意思來違反?？梢姡蓾u從“過分強(qiáng)調(diào)保護(hù)當(dāng)事人的利益轉(zhuǎn)變到尋求保護(hù)當(dāng)事人的利益與第三人利益、社會利益的平衡”[9]。為默示意思表示中的沉默從毫無法律效果到一定情況被給予意思表示效果的改變奠定了基礎(chǔ)。

綜上，當(dāng)今默示意思表示理論在日常的交易中普遍存在，默示制度必定會影響協(xié)議雙方的意思自治，應(yīng)而在合同中以沉默作為表示時應(yīng)盡可能地不去損害雙方的合意。[10]同時，其在合同條款中往往會涉及實務(wù)性的操作，這也要求法官須具備對默示制度的學(xué)習(xí)能力并熟悉處理相關(guān)事務(wù)的方法。

六、結(jié)語

約定、慣例和法律所給予沉默的表意效果，通過推論來完成構(gòu)造及判斷行為人是否具有表達(dá)的效果。而默示意思表示在一般合同條款的規(guī)制在英美法及大陸法國家中都可見其身影，其作用體現(xiàn)在填補(bǔ)合同中的漏洞。而我國法律體系中確實在實際意義上對默示意思表示在合同條款中的適用進(jìn)行了規(guī)制，只是零散的分布在各個法律規(guī)章之中。因此通過本文的研究可知，進(jìn)行適用默示時，須注意各個依據(jù)間的強(qiáng)弱和適用的順序，因為強(qiáng)制性的默示制度是優(yōu)先適用的。當(dāng)不存在該類規(guī)定時， 再考慮任意性制度為準(zhǔn)， 并合理分配合同中的潛在損害，平衡合同雙方的權(quán)益。同時也應(yīng)盡可能貫徹意思自治原則。

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