李稷民

摘要：不確定概念的問(wèn)題是現(xiàn)代行政訴訟中的一個(gè)核心問(wèn)題，法院要在司法解釋與行政解釋的爭(zhēng)議中平衡對(duì)法拘束的堅(jiān)持與對(duì)行政空間的尊重。然而現(xiàn)有的對(duì)行政解釋的審查方式都過(guò)度強(qiáng)調(diào)審查中司法權(quán)與行政權(quán)的界限，而忽略了不確定概念問(wèn)題的正確性本質(zhì)。不確定概念在行政訴訟中形成的主要問(wèn)題是法律獲取過(guò)程中行政解釋與司法解釋的沖突，司法審查的任務(wù)是在關(guān)鍵解釋命題的二次證明中排除不正確的行政解釋。在對(duì)不確定概念的行政解釋進(jìn)行審查的過(guò)程中，法院應(yīng)進(jìn)入到解釋正確性問(wèn)題的內(nèi)部，并受到審查內(nèi)容與方法上的“軟約束”。

關(guān)鍵詞：行政訴訟;不確定概念;行政解釋;司法審查;法律論證

一、行政訴訟不確定概念產(chǎn)生的審查深度難題

現(xiàn)代行政訴訟法中的一個(gè)核心問(wèn)題就是司法權(quán)與行政權(quán)之間的界限。法律中存在著大量的可以產(chǎn)生不確定性的法律概念，當(dāng)含有不確定法律概念的規(guī)范以行政行為的合法性依據(jù)出現(xiàn)在行政訴訟中時(shí)，行政行為受到的法拘束被削弱了，而法院則承受了更多的法解釋上的壓力，司法權(quán)與行政權(quán)之間的界限變得更加模糊。因此當(dāng)行政訴訟中法院需要對(duì)不確定法律概念的行政解釋進(jìn)行審查時(shí)，審查的深度是一個(gè)難以把握的問(wèn)題。

行政訴訟中法院處理“不確定概念”問(wèn)題的方式體現(xiàn)為處理司法解釋與行政解釋間沖突的方式。目前我國(guó)司法實(shí)踐中處理方式分為三種：替代模式、有限審查模式與分層審查模式。替代模式是指法院以司法解釋直接替代行政解釋來(lái)審查行政行為的合法性，例如“甘露不服暨南大學(xué)開除學(xué)籍案”，1在最高人民法院的再審意見中，法院直接通過(guò)“立法原意”的解釋選擇適用《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》五十四條第四款審理案件，替代了南開大學(xué)在本案中適用的五十四條第五款。有限審查模式是指法院在一定概念解釋的領(lǐng)域內(nèi)承認(rèn)行政機(jī)關(guān)的“判斷余地”，從而對(duì)行政解釋進(jìn)行直接適用，例如在“周大勇等12戶業(yè)主訴天水市規(guī)劃局規(guī)劃批準(zhǔn)行為案”1中，行政行為依據(jù)的《蘭州市建筑日照分析管理辦法》（試行）被法院認(rèn)定為技術(shù)性行政規(guī)范性文件，在沒(méi)有對(duì)其內(nèi)容的合法性進(jìn)行深入審查的基礎(chǔ)上直接承認(rèn)其是對(duì)上位法的正確補(bǔ)充與解釋。分層審查是對(duì)不確定概念解釋中不同范疇的問(wèn)題進(jìn)行分層，然后設(shè)置依據(jù)不同問(wèn)題而對(duì)應(yīng)的審查深度。美國(guó)最高法院通過(guò)判例確定的“謝弗朗兩步走”的方式就屬于一種分層審查模式：依據(jù)國(guó)會(huì)是否就該問(wèn)題具有明確的意圖為標(biāo)準(zhǔn)，在立法意圖明確的問(wèn)題上進(jìn)行較為嚴(yán)格的審查，在不明確的問(wèn)題上進(jìn)行較為寬松的審查。2

這三種處理方式都存在嚴(yán)重的問(wèn)題。首先替代模式直接忽略了審查限度這一問(wèn)題，有學(xué)者已經(jīng)指出“甘露案”中法院建立在“立法原意”上的論證是非常不充分的，3筆者認(rèn)為替代模式類似于“立法原意”的理由還有很多，其本質(zhì)就是一種“法律就是那些被法律標(biāo)示為法律的東西”4這樣的循環(huán)論證，法院只是在合法性審查過(guò)程中用了同樣模糊的概念來(lái)回避“法律解釋上的沖突”這一核心問(wèn)題。第二，有限審查模式只會(huì)把法律解釋的正確性問(wèn)題轉(zhuǎn)化為“最終解釋權(quán)的歸屬問(wèn)題”，然而任何劃分界限的方式都無(wú)法保障在某個(gè)領(lǐng)域內(nèi)行政解釋更為優(yōu)越，這種從抽象層面對(duì)審查權(quán)的限制在個(gè)案中并不必然合理。第三，分層審查模式具有一定的合理性，然而分層的標(biāo)準(zhǔn)本身就是模糊的。

本文的基本觀點(diǎn)是，在不確定概念行政解釋的審查中，審查深度的問(wèn)題應(yīng)當(dāng)從法律的正確性角度來(lái)解決，而非權(quán)威性的角度，5雖然事關(guān)司法權(quán)與行政權(quán)之間的界限，但一味地強(qiáng)調(diào)權(quán)力界限只會(huì)讓司法審查停留在表面而無(wú)法進(jìn)入行政行為的合法性內(nèi)部。審查深度實(shí)際上是兩個(gè)方面的問(wèn)題：法院應(yīng)當(dāng)在解決問(wèn)題時(shí)進(jìn)入到的深度與受到的限制。本文的第一個(gè)任務(wù)是對(duì)不確定概念在行政訴訟中帶來(lái)的問(wèn)題進(jìn)行分析，以明示行政訴訟中不確定概念的解釋是一個(gè)正確性的問(wèn)題而非權(quán)力劃分的問(wèn)題;繼而討論不確定概念應(yīng)有的審查深度：法院在尋找不確定概念的正確解釋的過(guò)程中承擔(dān)的司法義務(wù);最后探討法院在論證司法解釋對(duì)行政解釋的優(yōu)越性時(shí)受到的限制。

二、行政訴訟中的“不確定概念”問(wèn)題：行政解釋與司法解釋間的沖突

（一）法律概念是如何產(chǎn)生不確定性的：法律獲取過(guò)程中產(chǎn)生了不同的解釋主張

多數(shù)行政法學(xué)者認(rèn)為不確定性是部分法概念的固有性質(zhì)，因此通過(guò)對(duì)法律概念的結(jié)構(gòu)進(jìn)行分析試圖找到解釋不確定概念的方法。6但多數(shù)情況下，不確定性并不是概念本身固有的性質(zhì)，而是在適用概念的過(guò)程中突顯出來(lái)的“特性”，一些概念可能在文義上是確定的，然而在適用于紛繁復(fù)雜的法律事實(shí)的過(guò)程中卻體現(xiàn)出了不確定性。

如果將法律適用的過(guò)程分成四個(gè)部分：“事實(shí)認(rèn)定-法律解釋-涵攝-確定法律效果”，“涵攝”是法律適用中的核心步驟，有種觀點(diǎn)認(rèn)為概念的不確定性出現(xiàn)在法律適用的“涵攝”過(guò)程中，法律解釋——也就是不確定概念的具體化屬于法律問(wèn)題，而在判斷認(rèn)定的事實(shí)是否能夠被解釋后的法律所涵攝，則是法律留給行政主體的行政空間，行政主體在涵攝過(guò)程中具有判斷余地。1 然而法律適用的過(guò)程中，恰恰正是“涵攝模式”保障了法律的確定性，因?yàn)樗凇澳７隆边壿媽W(xué)中的演繹推理而致力于保證可以從正確的前提推出正確的結(jié)果，2從而“保障實(shí)證裁判與法律的一致性”。但法學(xué)家已經(jīng)充分地論證了法律適用者的第一個(gè)任務(wù)是從這些條文中找到可以適用于這一事實(shí)的法律規(guī)范，也就是在法律獲取的過(guò)程中，但這種“找法”的過(guò)程本身并不屬于“涵攝結(jié)構(gòu)”，而是發(fā)生在涵攝結(jié)構(gòu)之前。3法律概念產(chǎn)生的不確定性恰恰出現(xiàn)在法律獲取的過(guò)程中。

行政過(guò)程中法律涵攝的過(guò)程需要對(duì)推理的大前提與小前提進(jìn)行建構(gòu)，大前提通常是由一般性的法律規(guī)范構(gòu)成，一個(gè)一般性的法律規(guī)范可能直接地展現(xiàn)在法律條文當(dāng)中，也可能需要從條文當(dāng)中提取出來(lái)，最終的目的是形成具有完整結(jié)構(gòu)的規(guī)范。一個(gè)完整的大前提，通常包含“法律事實(shí)”（構(gòu)成要件）與“法律后果”兩個(gè)部分，4而小前提的獲取是一個(gè)案件事實(shí)認(rèn)定的過(guò)程，也就是對(duì)具體的案件事實(shí)，是否屬于某一法律規(guī)范中的構(gòu)成要件進(jìn)行認(rèn)定，主要的歸類標(biāo)準(zhǔn)就是看具體案件中勞動(dòng)者受到傷害的時(shí)間與原因的性質(zhì)。

但在法律適用過(guò)程中，往往大前提與小前提的確立并不是兩個(gè)分離的過(guò)程，在大前提的獲取中，必然考慮到案件事實(shí)的性質(zhì)，而案件事實(shí)的性質(zhì)決定哪一個(gè)法律規(guī)范構(gòu)成的大前提可以涵攝該事實(shí)。同樣，案件的小前提的獲取也離不開大前提的內(nèi)容。在紛繁復(fù)雜的實(shí)務(wù)操作中行政機(jī)關(guān)面對(duì)的是極其多元化的社會(huì)事實(shí)，小前提的獲取工作中最核心的內(nèi)容就是歸類，這種歸類工作往往是一系列推理的過(guò)程，而并非直接進(jìn)行歸類的過(guò)程。

在大前提與小前提相互聚攏的閉合之處，存在著最為關(guān)鍵的“解釋性主張”，司法解釋與行政解釋的沖突也往往體現(xiàn)為在這種關(guān)鍵“解釋性主張”上采取了不同意見。以“孫立興訴天津新技術(shù)產(chǎn)業(yè)園區(qū)勞動(dòng)人事局工傷認(rèn)定案”為例，5該案的案件事實(shí)為原審原告孫立興被單位指派去機(jī)場(chǎng)接人，在從公司下樓至停車場(chǎng)的途中受傷，被告園區(qū)勞動(dòng)局認(rèn)為原告受傷的地點(diǎn)并非“工作場(chǎng)所”，因?yàn)椤爸辛镜慕?jīng)營(yíng)場(chǎng)所為商業(yè)中心八樓，孫立興接受的任務(wù)是開車接人。按照通常理解，只有中力公司在商業(yè)中心八樓的營(yíng)業(yè)場(chǎng)所和孫立興所開的汽車內(nèi)，才是孫立興的工作場(chǎng)所”。而一審法院認(rèn)為，原告受傷的地點(diǎn)為往返于工作場(chǎng)所之間的必經(jīng)場(chǎng)所，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“工作場(chǎng)所”。此處有爭(zhēng)議的解釋主張就是“工作場(chǎng)所之間的必經(jīng)之處”是否應(yīng)當(dāng)歸類為“工作場(chǎng)所”。對(duì)這一主張給出的不同答案將導(dǎo)致完全不同的法律后果。

（二）司法解釋與行政解釋的沖突：法律獲取過(guò)程中行政主體與法院立場(chǎng)上的差異

在多數(shù)情況下行政機(jī)關(guān)在對(duì)法律解釋命題進(jìn)行二次證明的過(guò)程中運(yùn)用的邏輯是一種“目的-效果”邏輯，這與行政過(guò)程的特點(diǎn)有關(guān)，行政過(guò)程并非完全在法律的模式中運(yùn)作。行政過(guò)程存在于政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)的交叉之處，法律的運(yùn)作方式是以抽象的法律規(guī)范為前提來(lái)對(duì)一個(gè)社會(huì)事實(shí)進(jìn)行法律判斷，以是否符合法律（法律規(guī)范中的事實(shí)結(jié)構(gòu)）來(lái)賦予其法律上的效果。而這種法律適用的過(guò)程“從政治角度來(lái)看卻毋寧說(shuō)是一種為了一定目的的、解決問(wèn)題的行為”。1依盧曼的觀點(diǎn)在政治系統(tǒng)之中法律的運(yùn)作是一種趨向于政治目的的運(yùn)作，在這里“應(yīng)當(dāng)”與“不應(yīng)當(dāng)”的判斷并不重要，重要的是法律這種“工具”能否使得政治上的目的得以實(shí)現(xiàn)。2在觀察行政過(guò)程中法律適用的方式時(shí)，把行政看作是“政治目的”的實(shí)現(xiàn)的看法已經(jīng)受到許多詬病，從老公共管理學(xué)中對(duì)“行政”與“政治”的劃分，到新公共管理學(xué)中對(duì)于行政的管理與服務(wù)職能的探討，都在說(shuō)明行政不僅僅是政治目的的實(shí)現(xiàn)。3但是無(wú)法否認(rèn)的是行政過(guò)程仍會(huì)受到政治目的的影響，通過(guò)一種政策的方式來(lái)影響行政主體的選擇，行政過(guò)程必然要對(duì)行為的后果進(jìn)行考量，要考量這種可能發(fā)生的后果與政治目的上的預(yù)測(cè)是否一致，也考量這種后果可能帶來(lái)的社會(huì)問(wèn)題。

這種論證的立場(chǎng)在行政法學(xué)中可以被稱作“功能主義”的立場(chǎng)，法律的適用是為了實(shí)現(xiàn)某種社會(huì)價(jià)值，在桑斯坦的理論中這些價(jià)值包括調(diào)節(jié)市場(chǎng)失靈、形成公益性的再分配、減少社會(huì)群體之間的隸屬關(guān)系、實(shí)現(xiàn)集體的愿望與抱負(fù)、等等，4這些價(jià)值包含在法律體系之中，有一些已經(jīng)得到實(shí)定法的確認(rèn)，而還有一些價(jià)值是政策方面的價(jià)值，尤其是在應(yīng)對(duì)社會(huì)問(wèn)題的過(guò)程中行政機(jī)關(guān)在政策選擇的過(guò)程中確立的價(jià)值。這是一種“外部視角”，與之相對(duì)應(yīng)是“內(nèi)部視角”，也就是依據(jù)法律規(guī)范對(duì)某一事實(shí)（通常是人的行為）進(jìn)行反思與批判，從而得到一種“正當(dāng)性上的認(rèn)知”。5“內(nèi)部視角”的法律解釋在行政法中被稱作規(guī)范主義，這是法院應(yīng)當(dāng)持有的基本立場(chǎng)。

“規(guī)范主義”在法律獲取過(guò)程中也仍然堅(jiān)持對(duì)某一事實(shí)進(jìn)行“合法”與“不合法”的判斷，即使法律規(guī)范以不確定概念的形式表達(dá)出來(lái)，解釋者的出發(fā)點(diǎn)是將這種不確定確定化，將抽象的表述具體化，綜合運(yùn)用類比、后果論證、原則論證等方法延續(xù)法律規(guī)則的拘束;“功能主義”在法律獲取中關(guān)注的是法律的不確定性產(chǎn)生的解釋空間，在這種解釋空間中有多少外部?jī)r(jià)值可以被實(shí)現(xiàn)，因此功能主義的二次論證方法是對(duì)行政在社會(huì)上的效果進(jìn)行預(yù)測(cè)，并判斷可能出現(xiàn)的社會(huì)效果是否符合某一行政目的或社會(huì)價(jià)值。

這種立場(chǎng)上的差異最終可能造成不確定概念的行政解釋與司法解釋的沖突：行政機(jī)關(guān)在找法過(guò)程中更注重行政目的的實(shí)現(xiàn)，而法院則更為關(guān)注行政的合法性、法律的價(jià)值與個(gè)人權(quán)利的保障。

三、法院在處理不確定概念問(wèn)題中的司法義務(wù)

（一）審查不應(yīng)停留在“初顯性正確”的層面

行政行為的合法性審查必須經(jīng)歷的步驟是對(duì)其已經(jīng)解釋的法概念進(jìn)行二次解釋，以審查行政主體的法律適用是否正確。但有部分法學(xué)理論認(rèn)為法律解釋沒(méi)有“唯一正解”，法律只是提供了一個(gè)框架，在不確定概念的問(wèn)題上，法對(duì)于行政行為的拘束是一種“框架”性的拘束，框架具有一定的“寬度”。6法院對(duì)于行政解釋的審查主要集中于審查這種解釋是否脫逸了法律的框架性拘束，而在這種框架之內(nèi)行政解釋與司法解釋的沖突是一個(gè)純粹的公權(quán)機(jī)關(guān)之間的權(quán)力分配的問(wèn)題。而唯一正解僅僅是一種本體論上的假設(shè)，7沒(méi)有理由證明法院一定會(huì)比行政機(jī)關(guān)更適合找到這個(gè)唯一正確的解釋，因此在司法審查中需要給行政機(jī)關(guān)留有判斷余地。

語(yǔ)言本身蘊(yùn)含著一定時(shí)空范圍內(nèi)對(duì)于價(jià)值與意識(shí)的共識(shí)，在詮釋學(xué)理論中文本并不是解釋的起點(diǎn)，解釋活動(dòng)只是在不同的主體間進(jìn)行調(diào)和，來(lái)形成一種“共識(shí)”。1 在不確定概念的解釋中，的確可以找到兩個(gè)甚至多個(gè)解釋主張，這些主張?jiān)凇翱蚣苤刃颉毕露际恰罢_的”。但此處要就正確的問(wèn)題做一個(gè)區(qū)分，有一些法律上的主張——尤其是在帶有價(jià)值判斷的主張——僅僅在“初顯性”（prima facie）上是正確的，在進(jìn)一步的論證中解釋者完全可以在不同的解釋中找到更好的法律解釋。對(duì)于不確定概念的解釋不應(yīng)當(dāng)停留在這種“初顯性”的正確性上，而應(yīng)當(dāng)繼續(xù)對(duì)兩種不同的解釋主張進(jìn)行衡量。法對(duì)于行政行為的拘束的確存在一些空間，但這種法拘束并不能允許兩種引向完全不同結(jié)論的法律解釋主張都在法律上是正確的?！拔ㄒ徽狻钡拇_有本體論假設(shè)的性質(zhì)，但即使揚(yáng)棄了這種假設(shè)，法院也不應(yīng)當(dāng)在找到“初顯性”正確的解釋時(shí)就停止司法審查。

（三）法院在尋找正確解釋中的論證義務(wù)

行政訴訟中的不確定概念問(wèn)題體現(xiàn)為行政解釋與司法解釋的沖突，這種沖突本質(zhì)上并不是權(quán)力劃分所導(dǎo)致的問(wèn)題，行政與司法在立場(chǎng)上的區(qū)別也無(wú)法通過(guò)行政權(quán)與司法權(quán)的劃分來(lái)緩解。法律解釋主張并不是一個(gè)對(duì)于事實(shí)的純粹陳述，而是帶有行政機(jī)關(guān)價(jià)值判斷的命題，2行政機(jī)關(guān)必須對(duì)自己在解釋主張上的選擇進(jìn)行理由說(shuō)明，同時(shí)法院也有為個(gè)案中的司法解釋提供論證的義務(wù)。在方法論中，為這種解釋命題的選擇提供理由的過(guò)程就是“二次證明”。3 不確定概念產(chǎn)生的法律獲取過(guò)程中的困難，只能通過(guò)二次證明來(lái)解決，因此其本質(zhì)上是法律論證過(guò)程中的正確性問(wèn)題。

司法義務(wù)的問(wèn)題在行政訴訟理論中很少被提及，司法義務(wù)本身就是對(duì)于法官的一種約束，從理論上講法官在審判中主要承擔(dān)的義務(wù)包括不得拒絕裁判、依法裁判和為裁判提供論證的義務(wù)，4從我國(guó)司法實(shí)踐角度講，我國(guó)最高法院的司法政策與規(guī)范性文件規(guī)定了法官在審判過(guò)程中需要遵守的義務(wù)，根據(jù)最高法院2018年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說(shuō)理的指導(dǎo)意見》第七條規(guī)定：“訴訟各方對(duì)案件法律適用存有爭(zhēng)議或者法律含義需要闡明的，法官應(yīng)當(dāng)逐項(xiàng)回應(yīng)法律爭(zhēng)議焦點(diǎn)并說(shuō)明理由”，從這一條來(lái)看，我國(guó)最高法院明確了法官在法律解釋中的“論證義務(wù)”：法官需要對(duì)司法與行政就法律解釋中的爭(zhēng)議進(jìn)行回應(yīng)，對(duì)不確定概念中涉及的關(guān)鍵解釋性命題進(jìn)行充分的“二次證明”。

雖然司法義務(wù)是一種“軟拘束”，但它促使行政審判趨向于理性，通過(guò)論證義務(wù)內(nèi)容上的明確可以使法院全面地考量不確定概念適用過(guò)程中的要素，從而給出具有更強(qiáng)說(shuō)服力的司法解釋。上文已經(jīng)提到在不確定概念的解釋中從抽象到具體的涵攝模式?jīng)]有“用武之地”，在運(yùn)用目的論證時(shí)不確定概念的解釋容易脫逸法律的拘束，全面審查原則的建立就是為了限制行政機(jī)關(guān)的目的論證，因此法官在論證時(shí)的一個(gè)重要任務(wù)就是說(shuō)明司法解釋相比于行政解釋的優(yōu)越性在何處。筆者認(rèn)為有兩種方法是法官可以運(yùn)用的，即后果論證和價(jià)值衡量。

四、對(duì)不確定概念行政解釋的審查的限度

（一）審查限度：法院在論證理由上受到的方法約束

行政訴訟中司法的有限性一直是一個(gè)重要的課題，可以從多個(gè)方面對(duì)司法的有限性進(jìn)行論證，包括行政裁量等行政空間內(nèi)司法對(duì)于行政判斷的尊重、司法謙抑原則的展開和運(yùn)用、行政法功能主義視角下規(guī)范主義的有限性等等。在司法有限性的問(wèn)題上學(xué)界已經(jīng)獲得共識(shí)，司法實(shí)踐中法官也承認(rèn)“法院是解決法律問(wèn)題的，不宜解決政策問(wèn)題”，1但實(shí)現(xiàn)有限司法的方式問(wèn)題一直沒(méi)有被解決。在不確定概念的解釋中“如何實(shí)現(xiàn)有限司法”也是重要的問(wèn)題，上文中討論過(guò)的有限審查與分層審查的模式都建立在有限司法的基礎(chǔ)之上，但筆者認(rèn)為這兩種方式都是從限制法官審查權(quán)的角度實(shí)現(xiàn)有限司法，具有一定的“剛性”，無(wú)法通過(guò)精確地分類方式明確審查權(quán)的界限。由于法律解釋與行政解釋間的爭(zhēng)議問(wèn)題是一個(gè)正確性的問(wèn)題，法院受到的限制實(shí)際上是論證過(guò)程內(nèi)容上與方法上的限制。

（二）對(duì)行政解釋的審查內(nèi)容上的限制：目的論證的正確性

行政解釋的功能主義立場(chǎng)決定了其主要的論證方式是目的論證，也就是論證某一種法律解釋的主張有利于某種目的的實(shí)現(xiàn)。這種論證方法具有很悠久的歷史，甚至曾有法學(xué)家提出僅有目的論解釋適合于在語(yǔ)義學(xué)裁量空間內(nèi)確?！爸贫ǚň惺?。2

然而仔細(xì)分析目的論證的結(jié)構(gòu)會(huì)發(fā)現(xiàn)這種論證很容易使得法律解釋脫逸法律的拘束，阿列克西曾對(duì)目的論證進(jìn)行了細(xì)致的分析，他認(rèn)為目的與規(guī)范之間的關(guān)系需要理由來(lái)論證，3一方面需要論證法律目的屬于制定法體系的一部分，另一方面需要論證某法律解釋與法律目的之間的聯(lián)系。這兩個(gè)命題的論證都增加了解釋的不確定性。首先行政機(jī)關(guān)可能用行政目的來(lái)代替法律目的，行政目的往往在行政過(guò)程中是變化的，具有極強(qiáng)的不穩(wěn)定性。另外，雖然許多法律條文明確地表達(dá)了立法目的，但這種目的的表述本身就是不確定的或是不全面的，建立某個(gè)目的與解釋主張之間的聯(lián)系是非常容易的一件事。

因此行政解釋很容易在目的論證中脫逸法律的拘束，但行政目的的實(shí)現(xiàn)又是行政過(guò)程的重要目標(biāo)，現(xiàn)代行政法不應(yīng)當(dāng)完全刻板地否認(rèn)有價(jià)值的行政目的的實(shí)現(xiàn)，法律既明確了行政解釋的界限也明確了司法解釋的界限，法官在解釋過(guò)程中也受到法律的拘束，這種拘束決定法院不能逾越權(quán)力去打斷行政目的的實(shí)現(xiàn)，法官必須進(jìn)行有限的司法審查。從方法上而言，這種限度并不是權(quán)力的限度，也不是法律權(quán)威性的限度，而是一種正確性的限度，這種限度可以表述為：法院需要論證不確定概念的司法解釋主張對(duì)于行政解釋的優(yōu)越性，在無(wú)法證成這種優(yōu)越性的案件中尊重行政機(jī)關(guān)的解釋主張。

（三）審查方法一：后果論證

后果裁判主要是依靠一種“逆推”的法律推理方式進(jìn)行裁判，4即法律適用者從可能的后果出發(fā)來(lái)考慮如何適用法律，再對(duì)可能的后果進(jìn)行合法性論證，5后果論證是一種設(shè)證邏輯的運(yùn)用，法院首先對(duì)于某一種法律解釋能夠引發(fā)的后果進(jìn)行預(yù)測(cè)，然后再根據(jù)可能出現(xiàn)的后果的可接受性來(lái)逆推這種法律解釋的合理性。但是在這種后果論證上首先法院要面臨的問(wèn)題就是“后果”本身的多元性與復(fù)雜性，其次在行政訴訟中，法院不得不承認(rèn)行政機(jī)關(guān)在對(duì)“社會(huì)效果”的預(yù)測(cè)與判斷上要比法院更為專業(yè)。6

但在本文中筆者認(rèn)為后果論證可以用于法院主張自己的解釋比行政解釋更優(yōu)越，此時(shí)法院要做的工作，是對(duì)某一種法律解釋引發(fā)的裁判后果進(jìn)行預(yù)測(cè)，也就是法院所主張的“解釋性命題”能否被運(yùn)用到其他相類似的案件中，7尤其是這種解釋能否在未來(lái)行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法過(guò)程中產(chǎn)生不良影響。行政解釋與法律解釋的沖突本質(zhì)就是立場(chǎng)上的沖突，行政機(jī)關(guān)是將某種法律解釋進(jìn)行功能化的處理，而法院的司法解釋是為了保障法律對(duì)行政權(quán)的拘束與相對(duì)人的合法權(quán)益。但在沖突發(fā)生之時(shí)，法院必須要直面行政機(jī)關(guān)的這種功能主義立場(chǎng)，后果主義論證就是對(duì)這種功能主義的回應(yīng)，法院必須考量不確定概念的司法解釋能否在未來(lái)的案件中影響行政權(quán)的功能。例如在“周某訴上海市人力資源和社會(huì)保障局政府信息公開案”中，法院通過(guò)對(duì)政府公開評(píng)審專家意見的后果預(yù)測(cè)來(lái)判斷涉訴行政規(guī)范性文件是否違反《政府信息公開條例》中的“不得危機(jī)社會(huì)穩(wěn)定”的原則，在該案件的二審審判過(guò)程中中行政機(jī)關(guān)提出了很典型的目的論證：“職稱評(píng)審專家具有有限性和連續(xù)性的特點(diǎn)，如果公開2008年度的專家名單，將導(dǎo)致專家?guī)烀麊涡孤?，容易引發(fā)打擊報(bào)復(fù)，或是事先打招呼、遞條子的情況，影響評(píng)審工作的公平、公正”，而二審法院通過(guò)對(duì)審判后果進(jìn)行細(xì)致的預(yù)測(cè)，反駁了行政機(jī)關(guān)提出的理由，此案屬于典型的用后果論證制約行政目的論證，從而為司法解釋提供辯護(hù)的案例。

（四）審查方法二：價(jià)值衡量

價(jià)值衡量與涵攝是法律適用的兩種主要方式，法官在疑難案件中無(wú)法回避價(jià)值上的衡量，在不確定概念的解釋過(guò)程中經(jīng)驗(yàn)性的判斷與價(jià)值判斷往往也交織在一起，無(wú)法完全地區(qū)隔。在不確定概念的解釋中，法官最經(jīng)常用到的價(jià)值衡量是狹義比例原則的運(yùn)用，也就是對(duì)某種法律解釋帶來(lái)的個(gè)人權(quán)益的損害與公共利益的保障之間的衡量，這種衡量也可以表述為：對(duì)某一種原則的損害程度與滿足另一項(xiàng)原則的重要性之間的衡量。1這種衡量的問(wèn)題在于其自身的主觀性，由于沒(méi)有辦法形成客觀的論證，通常建立在狹義比例原則基礎(chǔ)上的司法解釋無(wú)法論證自身對(duì)于行政解釋的優(yōu)越性。

還有一種價(jià)值衡量的方式可以在此處運(yùn)用，那就是衡量法律的確定性與行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)。無(wú)法否認(rèn)在不確定概念的解釋中存在行政裁量權(quán)，無(wú)論德國(guó)行政法學(xué)界對(duì)于這一問(wèn)題如何認(rèn)識(shí)，通過(guò)本文的梳理可以得知，行政機(jī)關(guān)在選擇解釋命題時(shí)具有自己的判斷余地。但在另一方面，法律規(guī)范本身具有一定的“波段寬度”，2法律概念在不同的場(chǎng)域內(nèi)具有不同的解釋寬度，在一些情形下法律留給了行政機(jī)關(guān)寬松地選擇余地，但在另一些情形中行政機(jī)關(guān)不得選擇一些明顯超越語(yǔ)言界限的解釋。法院在不確定概念問(wèn)題的論證中需要衡量法律概念的“波段寬度”與行政裁量權(quán)的運(yùn)用。

此處引用我國(guó)行政法的兩個(gè)判例進(jìn)行對(duì)比分析，第一個(gè)案例是關(guān)于“一日”的解釋，第二個(gè)案例是關(guān)于“一戶”的解釋。第一個(gè)案例是我國(guó)規(guī)范性文件一并審查的經(jīng)典案例“安徽華源醫(yī)藥公司訴國(guó)家工商總局商標(biāo)局商標(biāo)行政糾紛案”，3在該案中一審法院認(rèn)定國(guó)家工商管理總局商標(biāo)局“將31個(gè)自然日視為同一天”的《關(guān)于申請(qǐng)注冊(cè)新增零售或批發(fā)服務(wù)商標(biāo)有關(guān)事項(xiàng)的通知》的過(guò)渡期規(guī)定不合法，一審法院在判旨中對(duì)行政機(jī)關(guān)提出的許多目的論證進(jìn)行了反駁：“《商標(biāo)法》第三十一條規(guī)定的‘同一天指的是‘同一個(gè)自然日眾所周知的事實(shí)，若因新的情況出現(xiàn)需要對(duì)‘同一天賦予新的特殊含義，依法應(yīng)當(dāng)由法定的機(jī)關(guān)作出解釋”、“商標(biāo)局可在允許申請(qǐng)注冊(cè)新增服務(wù)商標(biāo)前的合理時(shí)間內(nèi)利用現(xiàn)代發(fā)達(dá)的傳媒方式盡可能地告知相關(guān)公眾，從而達(dá)到廣而告之并降低在先使用人的商標(biāo)被搶注的風(fēng)險(xiǎn)的效果，而不必以對(duì)《商標(biāo)法》第三十一條規(guī)定的“同一天”進(jìn)行重新定義為代價(jià)”、“在一定程度上可保護(hù)在先使用人的利益，其動(dòng)機(jī)和目的是正當(dāng)?shù)?，在制度設(shè)計(jì)上具有一定的合理性。但是，合理性不能等同或者替代合法性”，在此案中，法院認(rèn)為過(guò)渡期的設(shè)置具有一定的合理性，然而《商標(biāo)法》中的“一日”這一次并沒(méi)有留給行政機(jī)關(guān)進(jìn)行變通解釋的寬度，不屬于不確定概念，行政機(jī)關(guān)不能通過(guò)過(guò)度解釋的方式獲取合理性。

需要與之對(duì)比的第二個(gè)案例是“文亞平與長(zhǎng)沙市望城區(qū)國(guó)土資源局行政征收案”，1在該案中原告不服長(zhǎng)沙市望城區(qū)國(guó)土資源局依據(jù)《〈望城區(qū)征地補(bǔ)償安置辦法〉實(shí)施細(xì)則》將其女兒與其兄認(rèn)定為一戶進(jìn)行安置補(bǔ)償?shù)奶幚?，認(rèn)為依據(jù)戶口應(yīng)當(dāng)按兩戶進(jìn)行認(rèn)定。法院認(rèn)為：“征拆補(bǔ)償過(guò)程中對(duì)戶數(shù)的認(rèn)定與公安戶籍管理過(guò)程中對(duì)戶數(shù)的認(rèn)定并非完全一致。被告長(zhǎng)沙市望城區(qū)國(guó)土資源局依據(jù)《〈望城區(qū)征地補(bǔ)償安置辦法〉實(shí)施細(xì)則》第十七條之規(guī)定，未將兩原告列為單獨(dú)一戶，而是將文亞平納入其兄文治國(guó)戶進(jìn)行補(bǔ)償安置并無(wú)不妥。且《中華人民共和國(guó)土地管理法》、《中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例》等法律、法規(guī)對(duì)‘一戶的認(rèn)定并沒(méi)有明確規(guī)定”，可以看出此處法院也是對(duì)法律概念的波段寬度進(jìn)行了衡量，確定了行政機(jī)關(guān)針對(duì)法律中的“一戶”制定解釋基準(zhǔn)時(shí)的權(quán)力。

結(jié) 論

行政訴訟中不確定概念的問(wèn)題體現(xiàn)為法律解釋與行政解釋之間的沖突，這種沖突的解決是一個(gè)正確性的問(wèn)題而非權(quán)力分立的問(wèn)題。在司法解釋與行政解釋的爭(zhēng)議中法院必須直面關(guān)鍵解釋命題的二次證明問(wèn)題，在初顯性正確的解釋結(jié)論基礎(chǔ)上更進(jìn)一步進(jìn)行審查。審查的內(nèi)容限制在行政解釋中目的論證的正確性上，審查的主要方法包括從審判的結(jié)果倒推行政目的侵害相對(duì)人合法權(quán)益的可能性、從價(jià)值上衡量行政解釋帶有的目的是否超越了法律留給行政主體的解釋空間。