張鴻巍 江 勇*

近年來，性侵兒童犯罪因被害人為未成年人而備受社會各界特別是法律實務(wù)界及法學(xué)界的廣泛關(guān)注。據(jù)最高人民法院發(fā)布之?dāng)?shù)據(jù)顯示，2013年—2017年間，全國各級法院總計審理猥褻兒童、引誘幼女賣淫等各類侵害兒童性權(quán)利之刑事案件高達(dá)18860件?！?〕中國司法大數(shù)據(jù)研究院：《 從司法大數(shù)據(jù)看我國未成年人權(quán)益司法保護和未成年人犯罪特點及其預(yù)防》， 最高人民法院網(wǎng)，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-99402.html，2019年2月20日訪問。而在高發(fā)的性侵兒童案件中涉及猥褻兒童之案件占比尤重，僅2013年—2016年，各級法院審理猥褻兒童案件計10782件。〔2〕王春霞：《 全國法院四年共審結(jié)猥褻兒童犯罪案件10782件》，載《中國婦女報》2017年6月2日第A01版。透過數(shù)據(jù)窺探性侵兒童案件的司法實務(wù)現(xiàn)況看，性侵兒童犯罪通常涉及敏感形象、司法機關(guān)報告性侵案件之信息有限、公布司法判例持續(xù)時間不久、尚無針對未成年人性犯罪之系統(tǒng)性全國數(shù)據(jù)等客觀因素使得性侵未成年人犯罪尤其是性侵兒童犯罪仍存在一定犯罪黑數(shù)?！?〕Liang,B.,& Hu,M.,A Typology of Sex Offending Against Minors:An Empirical Study of Rape and Molestation Cases in China,Sexual Abuse A Journal of Research & Treatment,30(8),952 (2018).

事實上，性侵兒童犯罪并非我國獨有的犯罪問題，各法域普遍面臨著同樣問題。就案發(fā)率而言，在英國，7%之女性和2.6%之男性在11周歲至17周歲之間遭遇過“接觸式”性侵害；在美國，據(jù)衛(wèi)生及公共服務(wù)部數(shù)據(jù)顯示，僅2011年就有9.1%之兒童因性侵害被轉(zhuǎn)介至兒童保護服務(wù)部門；在歐洲，瑞典、丹麥及西班牙三國遭遇兒童性侵害之女性和男性比例分別為13.9%、15.8%、19%和15.2%、6.7%、15.5%；而在世界范圍內(nèi)，兒童被性侵行為之案發(fā)率約為11.8%?！?〕Shevlin,M.,Murphy,S.,Elklit,A.,Murphy,J.,& Hyland,P.,Typologies of Child Sexual Abuse:An Analysis of Multiple Abuse Acts among a Large Sample of Danish Treatment-seeking Survivors of Childhood Sexual Abuse,Psychological Trauma:Theory,Research,Practice,and Policy (2017).在考慮犯罪黑數(shù)及我國兒童人口基數(shù)較大背景下，上述諸多司法數(shù)據(jù)亦已清晰警醒并明白告知我們：性侵兒童案件數(shù)量之多、猥褻兒童案件占侵犯兒童性權(quán)利案件比例之高或已為不爭之事實。對性侵未成年人尤其是猥褻兒童案件予以積極防治實有必要，而刑法規(guī)制即是其中較為重要的防治手段與路徑選擇之一。

盡管《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）及相關(guān)法律法規(guī)在保護兒童性權(quán)利不可侵犯上已有若干規(guī)定，但仍然存在一些亟待解決的司法實務(wù)問題。近期接連發(fā)生的甘肅慶陽被猥褻女孩抑郁跳樓案、〔5〕趙志峰：《甘肅慶陽通報“6·20女孩跳樓”事件情況》，載《法制日報》2018年6月29日第5版。河北省邯鄲市《道德與法治》任課教師猥褻兒童案，〔6〕徐輝：《河北邯鄲一〈道德與法治〉教師涉嫌猥褻學(xué)生被捕》， 央視網(wǎng)，http://baijiahao.baidu.com/s?id=1604310727487092750&wfr=spider&for=pc，2019年2月20日訪問。亦進一步顯示了當(dāng)前我國大陸地區(qū)刑法在規(guī)制猥褻兒童罪時落實“兒童利益最佳”原則有待進一步到位。從猥褻兒童犯罪之相關(guān)刑法條文及司法解釋看，“猥褻兒童罪”與“強制猥褻罪”這兩個規(guī)制猥褻行為的罪名在構(gòu)成要件、證明標(biāo)準(zhǔn)等方面的實質(zhì)性差異，使得被害人為14—17周歲之未成年人的猥褻案件在不能證明加害人具有暴力、脅迫等強制行為情況下多以行政處罰對加害人予以行政規(guī)制，進而可能無法全面實現(xiàn)有效打擊性侵未成年人犯罪之目的?！?〕張鴻?。骸垛C兒童罪不妨適用18周歲以下未成年人》，載《新京報》2018年6月28日第A04版。面對性侵兒童案件尤其是猥褻兒童案件頻發(fā)之客觀現(xiàn)實以及刑法在處理猥褻兒童案件時所面臨之年齡適用困境，或有必要在國際視野下，從我國大陸地區(qū)刑法保護未成年人權(quán)益之立法初衷入手，科學(xué)、合理、務(wù)實地從年齡角度對“兒童”概念予以界定。

一、猥褻兒童之概述

（一）“猥褻兒童”之基本概念

為求準(zhǔn)確把握“猥褻兒童”之概念，厘清“猥褻”及相關(guān)模糊且含義廣泛的關(guān)聯(lián)概念可能甚為關(guān)鍵。據(jù)《布萊克法律詞典》（Black’s Law Dictionary）之解釋，“猥褻”（molestation）既可指目擊者受到之困擾與傷害；亦可指對某人做出其不想要或不得體之行為，比如隨性猥褻而來之性快感；“兒童猥褻”（child molestation）特指涉及兒童或者與兒童相關(guān)的猥褻性、粗鄙性之不得體行為或性活動行為，通常是以14周歲以下未成年人為對象；“兒童猥褻者”（child molester）系指以性之方式對兒童進行干預(yù)、阻擾、糾纏、騷擾的人，其中觸摸行為亦屬于猥褻行為。〔8〕Garner,Bryan A.,Black’s Law Dictionary (10th edition for iPhone and iPad ),Thomson Reuters,1.4 Version(2014).而據(jù)《辭?！方忉?，“猥褻”系指淫穢下流、猥褻之詞。〔9〕在線漢語辭海，在線查詢網(wǎng)，https://c ihai.supfree.net，2019年2月20日訪問。此外，在暴力猥褻行為的解釋方面，《月旦知識庫英漢法律詞典》之釋意指出，強暴猥褻行為即指男性未經(jīng)他人同意或違背他人意志，強行和他人進行實際或試圖之肉體接觸，包括對女性、兒童或另一男性進行之性侮辱和性傷害行為等，但其無犯強奸罪之故意?！?0〕月旦法學(xué) ，月旦知識庫，http://www.lawdata.com.tw/，2019年2月20日訪問。

在我國大陸地區(qū)目前刑法體系中，以“猥褻”命名之犯罪行為涉及強制猥褻罪、猥褻兒童罪等，其在行為方式、行為目的上與強奸罪存在本質(zhì)區(qū)別。綜上所述，猥褻兒童行為或可做如下解釋，即對兒童實施的除以性交為目的之外的各種性行為，既包括以身體傷害、精神恐嚇等暴力手段實施的強制猥褻行為，亦包括不具強制性的過分親近、引起對方不適等非禮行為。需要特別指出的是，“兒童猥褻”概念外延較為廣泛，其并不以是否直接接觸兒童為其成立之必要條件，正如《布萊克法律詞典》所釋義的那樣，作為目擊者，其亦可因目擊猥褻行為引起之困擾與傷害而成為猥褻行為的被害人。

（二）“兒童”概念之比較辨析

“兒童”（child）之概念亦有若干不同理解，雖然以年齡作為劃分標(biāo)準(zhǔn)已然成為了普遍共識，但其在一定程度上仍與未成年人（minor）、少年（juvenile）存在梳理不清的問題?！皟和币辉~用之甚廣，然其確切含義因受國情、文化和語境影響而異。一段時間以來，國內(nèi)學(xué)界及司法實務(wù)界傾向于將“兒童”縮小理解為14周歲以下未成年人。究其原因，可能在一定程度上受到了將“兒童”視為較年幼之未成年人這一傳統(tǒng)理解的影響?！?1〕金澤剛：《打擊猥褻犯罪：勿擴大兒童年限》，載《新京報》2018年6月29日第A04版。從漢語構(gòu)詞解字角度看，“兒”及“童”合成“兒童”，繁體“兒”源自甲骨文，乃象形字，上下結(jié)構(gòu)，上面似幼兒露齒微笑，下面為“人”字，合在一起寓指露齒微笑之幼童。繁體“兒”字頂端未閉合，尚有上斜向右的開口，表意幼兒頭骨尚未愈合；而“童”字語義頗為豐富，包括幼小、無果實、未成年及愚昧等等。〔12〕張鴻?。骸秲和＠曇跋碌纳倌晁痉窂竭x擇》，載《河北法學(xué)》2011年第12期。這些傳統(tǒng)認(rèn)知使得在認(rèn)定“兒童”年齡上或有畫地為牢之嫌，致使“兒童”被較多視為較年幼之未成年人。

“兒童”概念之界定可據(jù)適用語境、環(huán)境、對象不同而有所差異。據(jù)《牛津詞典》（Oxford Dictionary），兒童在不同語境中存在以下5種解釋：1.父母視角下任何年齡段之兒子或女兒；2.不成熟或不負(fù)責(zé)之人；3.在特定領(lǐng)域幾乎沒有經(jīng)驗之人；4.一個家庭或人民之后代；5.特定環(huán)境/影響下之人，比如60年代之兒童?！?3〕Definition of Child in English，Oxford Dictionary，https://en.oxforddictionaries.com/definition/child，2019年2月20日訪問。而依《布萊克法律辭典》之釋意，“兒童”在法律層面上主要有兩個含義：低于“成年年齡”（age of majority）而無自由之人；于一般法律中低于14周歲之人?！?4〕Garner.B.A.Black's Law Dictionary.MN:West Publishing Company716 (2004).在該辭典中，“成年年齡”又指公民獲得譬如民法或政治上投票權(quán)等完全法律權(quán)利之年齡，大多數(shù)國家規(guī)定其年齡上限界定為18周歲，但不排除部分國家將購買和飲用酒之年齡規(guī)定為21周歲?！?5〕Garner.B.A.Black's Law Dictionary.MN:West Publishing Company189 (2004).在保障兒童受撫養(yǎng)權(quán)利方面，加拿大立法甚至將“被撫養(yǎng)兒童”之年齡上限從19周歲提升至22周歲，此外亦同時要求其沒有伴侶或配偶。〔16〕Age Limit and Requirements for Dependent Children,Government of Canada,https://www.canada.ca/en/immigration-refugees-citizenship/services/immigrate-canada/age-limit-requirements-dependentchildren.html,2019年2月20日訪問。在社會福利保障方面，澳大利亞新南威爾士州規(guī)定，3周歲以下兒童可免費搭乘公共交通工具，4至15周歲兒童可享受優(yōu)惠票價，16周歲及16周歲以上中學(xué)生亦可享受優(yōu)惠票價?！?7〕Child and Youth,Transport,ht tps://transportnsw.info/tickets-opal/ticket-eligibility-concessions/childstudent-concessions/child-youth,2019年2月20日訪問。

而以美國為例，盡管該國至今尚未加入《兒童權(quán)利公約》，但其在聯(lián)邦立法層面對兒童年齡之界定仍堅持與司法需要相契合的原則，在“兒童被害人”語境下，《美國法典》（U.S.Code）將“兒童”界定為18周歲以下遭受肢體虐待、性虐待及剝削行為之被害人，〔18〕18 U.S.Code,§ 3509(a)(2)(A).其中性虐待包括猥褻兒童之行為?！?9〕18 U.S.Code,§ 3509(a)(8).在禁止向兒童傳播淫穢物品領(lǐng)域，《美國法典》又將“兒童”保護年齡之上限限定為16周歲，其第18章第1470節(jié)規(guī)定，“禁止任何個人故意轉(zhuǎn)移或企圖使用美國郵件或任何州際或外國商業(yè)的手段或設(shè)施向16周歲以下的兒童傳播淫穢物品。違者將面臨最高10年的監(jiān)禁和罰款”?！?0〕Citizen’s Guide to U.S.Federal Law on Obscenity,U.S.Department of Justice，ht tps://www.justice.gov/criminal-ceos/citizens-guide-us-federal-law-obscenity，2019年2月20日訪問。不僅在聯(lián)邦立法層面存在同一部法典對同一概念有不同理解的問題，各州立法亦顯示出一定差異性。比如，《得克薩斯州未成年人司法法典》（Texas Juvenile Justice Code）于51.02節(jié)將“兒童”定義為“（1）10周歲以上未滿17周歲之人；（2）已滿17周歲未滿18周歲，但因其未滿17周歲時之作為，而被指控或判定曾實施違法犯罪行為或表明其有監(jiān)管需求之行為人”。〔21〕閆曉玥、張鴻巍：《美國〈德克薩斯州未成年人司法法典〉介譯》，載《預(yù)防青少年犯罪研究》2016年第4期。又如，《哥倫比亞特區(qū)法典》（Code of District Columbia）第4-1341.01條開門見山，明確“兒童”系指18周歲以下之人?！?2〕Code of District Columbia,§4-1341.01.據(jù)華盛頓特區(qū)立法，猥褻兒童行為分為兩類，第一類為甲級重罪，即任何人已經(jīng)或故意致使另一名未滿18周歲之人與另一名年齡小于12周歲之人有性接觸，加害人至少比被害人年長36個月；〔23〕RCW 9A.44.083:Child Molestation in the First Degree,Legislature Home,ht tps://app.leg.wa.gov/rcw/default.aspx?cite=9A.44.083,2019年2月20日訪問。第二類為乙級重罪，即任何人已經(jīng)或者故意致使另一名未滿18周歲之人與另一名年滿12周歲但小于14周歲之人發(fā)生性接觸，加害人至少比被害人年長36個月?！?4〕RCW 9A.44.086:Child Molestation in the Second Degree,Legislature Home,https://app.leg.wa.gov/rcw/default.aspx?cite=9A.44.086,2019年2月20日訪問。

（三）“猥褻兒童”之防治理念

對猥褻兒童行為進行積極防治之主要考量因素是猥褻兒童犯罪對兒童身心健康造成的不良影響。美國學(xué)者在研究猥褻行為對兒童傷害及影響時亦指出，“猥褻兒童”是個相對寬泛的術(shù)語，其涵蓋諸多潛在的可能性情景，它既包括直接性行為，如撫摸或強奸，亦包括在兒童面前不雅暴露或展示色情材料；相較于遭受到的直接性侵害，兒童父母較為擔(dān)心這些經(jīng)歷會給孩子帶來創(chuàng)傷后應(yīng)激障礙（post-traumatic stress disorder）、抑郁（depression）、低自尊（low self-esteem）、性行為（sexualized behavior）、焦慮（anxiety ）等長期心理和生理影響。〔25〕Long Term Effects of Child Molestation,WMB&T， h ttps://www.wmlawyers.com/2017/09/long-termeffects-child-molestation/，2019年2月20日訪問。針對猥褻行為之防治除涉及保護必要性問題外，亦會涉及如何理解傳統(tǒng)性道德、性文化等理念性內(nèi)容。在法教義學(xué)體系下，猥褻行為在原型范疇之實質(zhì)層面上與性相關(guān)，侵犯了女性之性羞恥心和性自主權(quán)及妨害了社會風(fēng)化?！?6〕王政勛：《強制猥褻、侮辱罪構(gòu)成要件的法教義學(xué)分析》，載《法律科學(xué)》2018年第4期。在傳統(tǒng)性道德法律規(guī)則層面，廣義性自由之討論亦涉及性道德保護之公、私層面內(nèi)容；在生育、婚姻等私領(lǐng)域，法律原則上保持克制而不介入；但在相對公開而有違性隱蔽性之公領(lǐng)域，法律可借助國家強制力予以干涉?！?7〕李茂生：《論性道德的刑法規(guī)制》，載社團法人臺灣法學(xué)會主編：《 臺灣法學(xué)新課題（一）》，社團法人臺灣法學(xué)會2003年版，第295頁。無論是公領(lǐng)域、抑或是私領(lǐng)域，尊重和保障人權(quán)所隱含之自由理念自然包括性行為須以同意為前提，并對非自愿行為進行管制?！?8〕前引〔27〕，李茂生文。而在未成年人性權(quán)利保護層面，刑法對未滿14周歲未成年人予以特殊保護，并認(rèn)為14周歲以上未成年人相比于14周歲以下未成年人較具有認(rèn)知、判斷和反抗能力，但14周歲以上之未成年人終為未成年人而存在心智發(fā)展尚未健全之階段性特征，在正常學(xué)習(xí)生活、物質(zhì)需求方面仍須依賴于監(jiān)護人、看護人、教師等特殊身份當(dāng)事人之管教，〔29〕周峰等：《〈關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見〉的理解與適用》，載《人民司法》2014年第1期。在此關(guān)系下亦極易發(fā)生教師猥褻學(xué)生、監(jiān)護人猥褻被監(jiān)護人等案件。

正是基于未成年人尤其是兒童在性權(quán)益自我保護方面處于弱勢地位的考慮，是故當(dāng)猥褻行為發(fā)生在兒童身上時，猥褻兒童行為之刑法規(guī)則需要國家予以較多保護與干預(yù)。這既是國家兌現(xiàn)兒童作為獨立個體且為弱勢群體而應(yīng)享受到最大化利益保護之承諾，即“兒童最佳利益”（best interests of the child）原則；亦是國家基于兒童為國家未來“財產(chǎn)”而予以保護的特殊要求，即“國家親權(quán)”（parens patriae）法則。其中，“兒童最佳利益”原則為聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》（Convention on the Rights of the Child）第 3 條所提倡，即“關(guān)于兒童的一切行為，不論是由公私社會福利機構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機構(gòu)執(zhí)行，皆應(yīng)以兒童的最大利益為首要考慮”；而《兒童權(quán)利公約》第1條所闡明之“兒童”為18周歲以下之未成年人，〔30〕全國人民代表大會常務(wù)委員會：《 兒童權(quán)利公約》，法律圖書館網(wǎng)，http://www.lawlib.com/law /law_view.asp?id=95706&_t_t_t=0.3266317225061357，2019年2月20日訪問。這與我國大陸地區(qū)司法實踐中認(rèn)定兒童為14周歲以下未成年人之司法解釋有所背離。而“國家親權(quán)”法則則強調(diào)國家于親權(quán)不彰時緊急介入以保障兒童權(quán)益之實現(xiàn)，在猥褻兒童行為尤其是監(jiān)護人猥褻被監(jiān)護人案件之防治體系中，“國家親權(quán)”法則之適用會涉及強制親職教育、強制報告義務(wù)、人身保護令、剝奪監(jiān)護權(quán)等諸多內(nèi)容。以強制報告義務(wù)為例，關(guān)于猥褻兒童之指控可能由兒童報告，亦可能在強制報告背景下提出。比如在美國，包括社會工作者、教師、神職人員和醫(yī)療專業(yè)人員等在內(nèi)的某些專業(yè)人員有法律義務(wù)向執(zhí)法部門報告對猥褻兒童的懷疑，這些合理懷疑包括情緒爆發(fā)增加、身體瘀傷或性格發(fā)生顯著變化等。〔31〕Child Molestation Law,Justia Legal Resources,h ttps://www.justia.com/criminal/offenses/sex-crimes/child-molestation/,2019年2月20日訪問。

二、“猥褻兒童罪”之犯罪構(gòu)成及適用困境

雖然兒童在不同學(xué)科、不同年代有著不同的定義爭議，但年齡無疑是界定兒童最為重要的標(biāo)準(zhǔn)。在“猥褻兒童罪”語境下進行“兒童”概念再認(rèn)識需要遵循刑法規(guī)范思維與兒童保護理念。

（一）“猥褻兒童罪”之犯罪構(gòu)成

在辦理猥褻兒童案件中，科以猥褻兒童罪、強制猥褻罪和強奸罪等皆是較為常見的刑法應(yīng)對，在認(rèn)定上亦有一定交叉?！扳C兒童罪”見于我國大陸地區(qū)《刑法》第237條，系指故意對兒童實施奸淫行為以外之性侵行為。從犯罪構(gòu)成要件看，一般認(rèn)為行為、結(jié)果、因果關(guān)系屬于基本的犯罪構(gòu)成要件，而行為則包括兩部分：一部分是行為本身與行為狀態(tài)及行為條件，即強調(diào)某些行為需要在一定狀況或條件下實施；另一部分是行為對象。〔32〕張明楷：《犯罪構(gòu)成體系與構(gòu)成要件要素》，北京大學(xué)出版社2010年版，第117頁。依行為狀態(tài)及條件看，“猥褻”與“奸淫”不同，這亦是區(qū)分“猥褻”行為與“奸淫”幼女行為（《刑法》第236條）之關(guān)鍵要件。〔33〕阮齊林：《猥褻兒童罪基本問題再研究》，載《人民檢察》2015年第22期。從行為對象看，“猥褻兒童罪”之成立要求對象為“兒童”；相比之下，“強制猥褻罪”之成立已不再將行為對象局限于婦女，而為“他人”，即男性亦可成為犯罪對象。不僅如此，“猥褻兒童罪”與“強制猥褻罪”在行為本身上亦存在差異，即“強制猥褻”要求行為應(yīng)具有暴力或脅迫等強制性手段，而“猥褻兒童”行為之成立并不要求猥褻行為本身要具有強制性。

現(xiàn)行“猥褻兒童罪”之立法沿革或可追溯至1979年《刑法》第160條所規(guī)定之“流氓罪”等罪名，盡管當(dāng)時只是采用了列舉方式進行罪名解釋，并未將性侵兒童之流氓行為予以具體化。隨后為進一步規(guī)范并解決流氓罪之適用問題，最高人民法院于1984年在《關(guān)于當(dāng)前辦理流氓案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解讀》中以列舉方式將“流氓行為”予以細(xì)化，其中涉及性侵未成年人之行為有“雞奸幼童”和“雞奸少年”，但未對“幼童”或“少年”之概念進行清晰界定。隨后，《刑法》于1997年修改時將第160條拆解為強制猥褻罪、侮辱婦女罪、尋釁滋事罪及猥褻兒童罪等罪名?！?4〕趙俊甫：《猥褻犯罪審判實踐中若干爭議問題探究——兼論〈刑法修正案(九)〉對猥褻犯罪的修改》，載《法律適用》2016年第7期?？梢?，從“雞奸幼童、雞奸少年”到“猥褻兒童罪”，相關(guān)立法沿革或表明“猥褻兒童罪”中之“兒童”應(yīng)涵蓋“幼童”和“少年”，似與當(dāng)前司法實踐之客觀情形有一定出入。

（二）猥褻兒童罪之適用困境：“兒童”之認(rèn)定

綜觀“猥褻兒童罪”之適用困境，并不全然歸咎于罪名本身，而更可能是其適用結(jié)果與刑法立法本意之間的沖突。從犯罪構(gòu)成要件看，雖然區(qū)分猥褻兒童罪與相關(guān)罪名的核心在于猥褻行為之認(rèn)定，但是關(guān)于行為對象“兒童”之界定變得尤為關(guān)鍵。事實上，對于兒童、少年、青年等概念界定邊界的含糊不清，尤其是在年齡界限認(rèn)定上的模糊不清，皆給相關(guān)犯罪處理等諸多議題造成了一些適用困擾。就“兒童”概念之立法解釋與司法解釋而言，在沒有立法解釋的情況下，為解決相應(yīng)罪名之適用問題，最高人民法院先后于1989年和2016年分別出臺了《關(guān)于拐賣人口案件中嬰兒、幼兒、兒童年齡界限如何劃分問題的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》）和《關(guān)于審理拐賣婦女兒童犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），前者將兒童界定為6周歲以上不滿14周歲之人；后者則將兒童解釋為14周歲以下之人。由此比較可見，即便同為同一司法機關(guān)出臺的司法解釋，其對“兒童”之認(rèn)定范圍亦隨司法實踐的深入而逐漸得以擴大。當(dāng)下，“猥褻兒童罪”在司法實務(wù)特別是審判實務(wù)中往往被視為對14周歲以下之未成年人故意實施奸淫行為以外之性侵行為，這一做法所引發(fā)的現(xiàn)實困境主要體現(xiàn)在以下兩個方面：一方面，犯罪對象為14周歲以上未成年人之案件因被害人未被界定為“兒童”而無法適用猥褻兒童罪；〔35〕劉德華等：《14周歲以上男孩：被法律遺忘的群體》，載《檢察日報》2010年12月1日第7版。另一方面，針對14周歲以上未成年人之猥褻行為需要滿足暴力、脅迫等強制條件方可適用強制猥褻罪，這亦導(dǎo)致無法將大量未使用強制手段之猥褻未成年人案件入罪。

三、國際條約及域外實證研究下之性侵兒童犯罪

對性侵兒童犯罪進行打擊與預(yù)防并非為我國社會治理所面對的獨有問題，域外對22個國家65篇文章進行元分析（meta-analysis）研究在一定程度上亦肯定了性侵兒童犯罪是個國際性犯罪治理問題，7.9%之男性和19.7%之女性皆曾遭受過不同形式的性虐待?！?6〕Pereda,N.,Guilera,G.,Forns,M.,&Gómezbenito,J.,The Prevalence of Child Sexual Abuse in Community and Student Samples:A Meta-analysis,Clinical Psychology Review,29(4),328 (2009).這亦為我國治理性侵兒童犯罪提供了域外視角。在保護未成年性侵被害人之刑法視野下，我國目前將性侵行為主要分為奸淫、猥褻及賣淫3種表現(xiàn)形式?！?7〕何劍：《我國未成年性被害人刑法保護之缺弱及完善》，載《青少年犯罪問題》2013年第6期。而在域外，性侵兒童行為則有兒童性虐待（child sexual abuse）、兒童性剝削（child sexual exploitation）、猥褻兒童（child molestation）、強奸（rape）等類型，其表現(xiàn)形式互有交叉。盡管域內(nèi)外在術(shù)語表述上有所差異，但具體行為方式之間的差異性卻并不明顯。慮及本文旨在研究猥褻兒童罪之“兒童”認(rèn)定基礎(chǔ)上對性侵兒童犯罪進行比較研究，故而在域外借鑒部分會從性侵兒童角度展開，并以相關(guān)國際條約和域外實證研究為比較剖析文本，力圖在國際視野下探尋猥褻罪中“兒童”之界定。

（一）國際條約及相關(guān)法律文件

《維也納條約法公約》（The Vienna Convention on the Law of Treaties）第 2 條規(guī)定，“稱‘條約’者，謂國家間所締結(jié)而以國際法為準(zhǔn)之國際書面協(xié)定，不論其載于一項單獨文書或兩項以上相互有關(guān)之文書內(nèi)，亦不論其特定名稱如何”，依據(jù)其關(guān)于“條約”之教科書式廣義界定，國際條約涵蓋公約（convention）、條約（treaty）、協(xié)定（agreement）、憲章（charter）、盟約（covenant）、規(guī)約（statute）、議定書（protocol）、宣言（declaration）、聯(lián)合申明（joint declaration）等不同名稱之國際協(xié)定?！?8〕邵津：《國際法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2014年版，第404—405頁。從 1924年起，國際社會先后通過《聯(lián)合國憲章》（Charter of the United Nations）、《世界人權(quán)宣言》（Universal Declaration of Human Rights）、《兒童權(quán)利宣言》（Declaration of the Rights of the Child）、《兒童權(quán)利公約》及相關(guān)議定書、《兒童生存、保護和發(fā)展世界宣言》（World Declaration on the Survival,Protection and Development of Children）等諸多國際條約，為包括猥褻兒童在內(nèi)的性侵兒童之預(yù)防奠定了堅實的國際法基石。其中，《兒童權(quán)利條約》第1條明確將18周歲以下之任何人界定為兒童?！?9〕郭翔：《我國對兒童權(quán)利的法律保護——兼析聯(lián)合國〈兒童權(quán)利公約〉與我國〈未成年人保護法〉等法律的相關(guān)性》，載《政法論壇》1997年第6期。此外，該條約亦包括兩個任擇議定書，即我國于2002年批準(zhǔn)加入的《關(guān)于買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情制品問題的任擇議定書》（Optional Protocol to the Convention on the Rights of the Child on the sale of children,child prostitution and child pornography）〔40〕吳承栩、崔小倩：《網(wǎng)絡(luò)兒童色情制品犯罪之刑法規(guī)制》，載《云南大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版)》2014年第5期。和于2007年批準(zhǔn)加入的《關(guān)于兒童參與武裝沖突的任擇議定書》（The Optional Protocol to the Convention on the Rights of the Child on the Involvement of Children in Armed Conflict）?！?1〕王倩倩：《論國際刑法上的招募兒童入伍罪》，載《武大國際法評論》2008年第2期，第99—100頁。需要特別說明的是，在對任擇議定書進行解釋時，必然要將其與《兒童權(quán)利條約》作為整體予以綜合考量，〔42〕聯(lián)合國兒童基金會：《〈兒童權(quán)利公約〉的任擇議定書》，聯(lián)合國兒童基金會官網(wǎng)， https://www.unicef.org/chinese/crc/index_protocols.html，2019年2月20日訪問。繼而切實履行兒童參與原則、非歧視性原則及兒童利益最佳原則。是故，在世界范圍內(nèi)適用范圍較廣且較為權(quán)威的國際條約大體上皆將18周歲作為界定兒童年齡之上限，并據(jù)此規(guī)定不同主體在處理攸關(guān)兒童利益時的權(quán)利與義務(wù)。當(dāng)然亦有相關(guān)國際條約未將18周歲作為兒童年齡之上限，例如《海牙扶養(yǎng)義務(wù)法律適用公約》（Hague Conference on Private International Law Convention on The Law Applicable to Maintenance Obligations）將兒童擴大定義為21周歲以下之人。盡管如此，對主要國家兒童年齡上限及國際條約進行檢視，發(fā)現(xiàn)將兒童年齡界定上限限定為18周歲已是國際社會普遍的立法規(guī)則?！?3〕汪金蘭：《兒童權(quán)利保護的國際私法公約及其實施機制研究》，北京法律出版社，2014年版，第2—3頁。

盡管國際社會亦存在著一些不具有普遍約束力的法律文件，但其卻為國際社會之間的合作對話提供了可比較和交流的平臺。而在國際社會合作對話中，術(shù)語同頻是溝通流暢之基本要求，但現(xiàn)實情況為一些性剝削兒童和性虐待相關(guān)術(shù)語層出不窮，然因這些術(shù)語之新穎性和變化而導(dǎo)致不同方法或行為仍不甚清晰，國際社會越發(fā)擔(dān)心現(xiàn)有術(shù)語（特別是已確立的法律術(shù)語）之改變可能會引起理解上的混亂與缺失，甚至進而阻礙性侵兒童之有效預(yù)防和消除?；诖?，2016年，包括聯(lián)合國兒童基金會、國際刑警組織、國際勞工局及聯(lián)合國兒童權(quán)利委員會在內(nèi)的18個國際性組織或機構(gòu)在盧森堡通過了《涉及性剝削兒童和性虐待相關(guān)術(shù)語界定》（Terminology Guidelines for the Protection of Children from Sexual Exploitation and Sexual Abuse），其中提到了如何界定child、juvenile、minor、adolescent、teenager等幾個重要的相關(guān)概念?！?4〕T erminology Guidelines for the Protection of Children from Sexual Exploitation and Sexual Abuse,RISE Learning Network,https://riselearningnetwork.org/announcements/launch-of-globalterminology-guidelines-for-the-protection-of-children-from-sexual-exploitation-and-sexual-abuse/,2019年2月20日訪問。該法律文件充分整合了各領(lǐng)域國際條約對兒童之界定，認(rèn)為“兒童”并不是一個有爭議性的術(shù)語。將兒童年齡上限明確為18周歲之文件除前文提及的文件外亦包括《非洲兒童權(quán)利和福利憲章》（The African Charter on the Rights and Welfare of the Child）以及涉及勞工的國際文件——《國際勞工組織第182號關(guān)于童工最低形式條約》（International Labour Organization Convention No.182:Convention concerning the Prohibition and Immediate Action for the Elimination of the Worst Forms of Child Labour done at Geneva on 17 June 1999），該文件為童工領(lǐng)域的國際性文件；亦包括《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪條約》（United Nations Convention against Transnational Organized Crime） 的《 防 止、 制 止 和懲治販運人口、特別是婦女和兒童的議定》（A Protocol to Prevent,Suppress and Punish Trafficking in Persons,Especially Women and Children,supplementing the United Nations Convention against Transnational Organized Crime）?！?5〕Terminology Guidelines for the Protection of Children from Sexual Exploitation and Sexual Abuse,RISE Learning Network,https://riselearningnetwork.org/announcements/launch-of-globalterminology-guidelines-for-the-protection-of-children-from-sexual-exploitation-and-sexual-abuse/,2019年2月20日訪問。綜上所述，不僅國際條約廣泛性地將兒童界定為18周歲以下之未成年人，亦有相關(guān)權(quán)威性國際法律文件將兒童年齡之上限界定為18周歲。

（二）被性侵兒童年齡之實證研究

域外針對包括猥褻在內(nèi)之性侵兒童的實證研究，目前主要集中在兒童被性侵之影響與不同年齡兒童被性侵事件發(fā)生比例等方面。一方面，救濟措施或應(yīng)恪守考量兒童被性侵對其成長之影響廣泛且深刻的事實。一項基于587項研究之27萬樣本為基礎(chǔ)數(shù)據(jù)的元分析顯示，兒童遭受性侵會對其成長造成身體、心理、行為及性疾病等諸多問題，雖然不同樣本所表現(xiàn)出的影響程度不盡相同，但負(fù)面影響確實客觀存在?！?6〕Maniglio,R.,The Impact of Child Sexual Abuse on Health:a Systematic Review of Reviews,Clinical Psychology Review,29(7),647-657 (2009).換言之，兒童被性侵可視為精神病理學(xué)中的非特異性危險因素，對其研究將推動治療、衛(wèi)生政策之健全。另一方面，盡管不同實證分析在統(tǒng)計方法、樣本大小等方面存在差異，但年齡與兒童性侵案發(fā)率存在一定相關(guān)性卻是毋庸置喙之客觀事實。首先，域外對兒童性虐待的研究特別是實證研究多以18周歲以下之未成年人作為研究對象。其次，兒童年齡大小會影響兒童性侵案件之定案率。比如，美國研究人員在對涉及155名（11個月—17.5周歲）性侵兒童案件進行回顧分析后發(fā)現(xiàn)：在利用兒童自身提供之證據(jù)、目擊者提供之材料及客觀事實來證明兒童性虐待確實發(fā)生層面，兒童年齡越大、定罪率越高，因此早期司法干預(yù)將有助于案件之及時與準(zhǔn)確處理?！?7〕Joki-Erkkil?.M.,Niemi.J.,&Ellonen.J.,(2018),Child Sexual Abuse—Initial Suspicion and Legal Outcome,Forensic Science International,ScienceDirect,htt ps://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S0379073818303578,2019年2月20日訪問。再次，盡管任何年齡段之兒童皆有遭遇性侵之潛在性風(fēng)險，但7—13周歲是兒童中最易被性侵害之年齡段，〔48〕Finkelhor,D.,Current Information on the Scope and Nature of Child Sexual Abuse,Future Child,4(2),31-53 (1994).占比超過20%之兒童在8周歲以前曾有過被性侵經(jīng)歷?！?9〕Snyder,H.N.,Sexual Assault of Young Children as Reported to Law Enforcement:Victim,incident,and Offender Characteristics,Washington,DC:U.S.Department of Justice,2000.來自美國37個州和哥倫比亞特區(qū)執(zhí)法機構(gòu)2013—2014年數(shù)據(jù)亦顯示在加害人為未成年人之性侵兒童案件中，18周歲以下被害人占比達(dá)到了96%；相比之下，在加害人為成年人之性侵兒童案件中，這一比例為54%（見圖1）?！?0〕Office of Juvenile Justice and Delinquency Prevention.(2014),Office of Juvenile Justice and Delinquency Prevention,https://www.ojjdp.gov/ojstatbb/victims/qa02404.asp?qaDate=2014,2019年2月20日訪問。最后，處于“兒童期”（childhood）后期之兒童被性侵的犯罪情況亦不容忽視。研究者以2003年、2008年及2011年的美國全國性電話調(diào)查所得之15周歲（781名）、16周歲（804名）及17周歲（708名）未成年人為樣本來研究“兒童期”后期的兒童被性侵之犯罪態(tài)勢發(fā)現(xiàn)，女性在“兒童期”后期遭遇性侵害的風(fēng)險較高，從15周歲之16.7%上升到17周歲之26.6%；相比之下，男性在這一方面的風(fēng)險雖同呈上升趨勢但比例遠(yuǎn)低于女性，從15周歲之4.3%上升到17周歲之5.1%?！?1〕Finkelhor,D.,Shattuck,A.,Turner,H.A.,& Hamby,S.L.,The Lifetime Prevalence of Child Sexual Abuse and Sexual Assault Assessed in Late Adolescence,Journal of Adolescent Health,55(3),329(2014).既往研究或在一定程度上表明：一方面，有相當(dāng)比例之性侵兒童案件之被害人年齡集中于7—13周歲，這似乎佐證了我國大陸地區(qū)在猥褻兒童罪中將兒童司法認(rèn)定為14周歲以下未成年人之現(xiàn)狀；另一方面，無論是成年人性侵未成年人，抑或是未成年人性侵未成年人，被害人為14—17周歲兒童之案件仍占一定比例，對其進行刑法保護亦是踐行“國家親權(quán)”法則與“兒童最佳利益”原則的應(yīng)有之義。

圖1 性侵兒童犯罪中不同年齡被害人的比例〔52〕1.本表來自美國聯(lián)邦司法部未成年人司法及偏差預(yù)防署（Office of Juvenile Justice and Delinquency Prevention）， https://www.ojjdp.gov/ojstatbb/victims/qa02404.asp?qaDate=2014，Office of Juvenile Justice and Delinquency Prevention，2019年2月20日訪問。2.性侵犯罪涵蓋強奸、強行雞奸以及強行撫摸等行為。3.表中數(shù)據(jù)來自37個州和哥倫比亞特區(qū)執(zhí)法機構(gòu)2013年—2014年執(zhí)法數(shù)據(jù)。

四、刑法對“兒童”認(rèn)定之引鑒與展開

將猥褻兒童罪之“兒童”界定為18周歲以下未成年人在法理、實證研究及司法實務(wù)等方面皆具有一定合理性、科學(xué)性及可操作性。此外，從重處罰對14周歲以下未成年人實施猥褻行為的加害人，既有助于達(dá)成刑法體系之統(tǒng)一，亦可突出“兒童最佳利益”原則。

（一）“兒童”概念界定或應(yīng)符合相關(guān)國際條約規(guī)定

國際條約對一國之生效意味著該條約在國際法上對締約國產(chǎn)生法律約束效果及轉(zhuǎn)化成為締約國國內(nèi)法并產(chǎn)生法律效力兩層含義。〔53〕王鐵崖：《國際法》，北京法律出版社1995年版，第308頁。我國為《兒童權(quán)利公約》、《保護被剝奪少年自由規(guī)則》（United Nations Rules for the Protection of Juveniles Deprived of their Liberty）等相關(guān)條約之簽署國，故諸上條約對我國制定和修訂國內(nèi)法具有法律約束力。換言之，修改國內(nèi)法并使其與國際接軌是我國作為國際條約簽署國之應(yīng)盡義務(wù)，刑事法律自然包括在需要修改的諸多法律條文之中。《兒童權(quán)利公約》等國際條約大體上將18周歲以下（或17周歲及以下）之未成年人界定為“兒童”。因而，從保護未成年被害人角度出發(fā)，有必要將我國大陸地區(qū)法學(xué)界及實務(wù)界較認(rèn)可之“兒童”年齡，尤其是“猥褻兒童罪”之“兒童”年齡，對其進行上限上浮調(diào)整。在我國大陸地區(qū)兒童權(quán)利保護之理論研究中，將“兒童”參照國際條約定義為18周歲以下未成年人并非個案，而這一切不僅涉及前文所述之國際條約，亦涉及除“兒童最佳利益”原則以外之一系列于兒童權(quán)利保護領(lǐng)域所要堅持的各項原則，如兒童優(yōu)先原則、國內(nèi)法同國際法需銜接原則等?！?4〕前引〔39〕，郭翔文。如此，將“兒童”界定為18周歲以下未成年人在不久的將來或為我國國情與國際條約結(jié)合之必然選擇。

（二）“兒童”認(rèn)定或應(yīng)體現(xiàn)全面保護兒童之思想

作為兒童福利保護的重要手段，《刑法》在維護兒童切身利益方面發(fā)揮著無以替代的重要保障作用，然而其在保護兒童性權(quán)利方面卻似乎欠缺了全面保護兒童的視野。如前所述，《刑法》基于完善法律目的之屢次修改，卻于無形中將“雞奸少年”之犯罪行為給“過濾”掉了。通觀《刑法》全文，13次提及“未成年人”、29次提及“兒童”、6次提及“幼女”，但并未提及過“少年”這一概念。而相關(guān)司法解釋又將某些罪名中之“兒童”限定為14周歲以下未成年人，這或為未成年被害人權(quán)利之全面保護平添了些許司法障礙。事實上，《未成年人保護法》第2條規(guī)定，“未成年人是指未滿18周歲的公民”。為了全面保護未成年人，猥褻兒童罪中對“兒童”之年齡認(rèn)定亦可采用這一法律界定，即將“兒童”與“未成年人”同義對之。

而這亦可從我國臺灣地區(qū)之立法實踐中找到例證，臺灣地區(qū)關(guān)于兒童與少年福利之“立法”過程展示了兒童與少年福利及權(quán)益保障立法由分立走向統(tǒng)一之過程，并最終在理念與實踐上逐步達(dá)成一致。從立法沿革看，我國臺灣地區(qū)之“立法”曾將未滿12周歲之未成年人稱為“兒童”，其受“兒童福利法”保護，而又將12周歲以上未滿18周歲之未成年人稱為“少年”，其受“少年福利法”保護。囿于兒童與少年皆屬于未成年人，且兩者在年齡上存在承接性，在福利規(guī)范上存有共通性，基于行政及社會資源的有效銜接之考慮，臺灣地區(qū)最終于2003年將“兒童福利法”與“少年福利法”合并立法為“兒童及少年福利法”，〔55〕雷文玟：《國家、父母與兒童少年權(quán)益間的拉鋸》，載《月旦法學(xué)雜志》2003年第11期。后又于2011年更名為“兒童及少年福利與權(quán)益保障法”。在未成年人性利益保護層面，“兒童及少年福利與權(quán)益保障法”并未對兒童與少年之保護措施做出明確區(qū)別，而是采用統(tǒng)一性規(guī)定，如第43條規(guī)定，“兒童及少年不得為觀看、閱覽、收聽或使用有害其身心健康之暴力、血腥、色情、猥褻、賭博之出版品、圖畫、錄像節(jié)目帶、影片、光盤、磁盤、電子訊號、游戲軟件、因特網(wǎng)內(nèi)容或其他物品之行為”；第45條繼而規(guī)定，“新聞紙不得刊載過度描述（繪）強制性交、猥褻、自殺、施用毒品等行為細(xì)節(jié)之文字或圖片等有害兒童及少年身心健康之內(nèi)容”；第49條亦強調(diào)，“任何人對于兒童及少年不得為利用兒童及少年拍攝或錄制暴力、血腥、色情、猥褻或其他有害兒童及少年身心健康之出版品、圖畫、錄像節(jié)目帶、影片、光盤、磁盤、電子訊號、游戲軟件、因特網(wǎng)內(nèi)容或其他物品之行為”?！?6〕臺灣地區(qū)“兒童及少年福利與權(quán)益保障法”，臺灣地區(qū)“法律”資料庫，https://law.moj.gov.tw /LawClass/LawAll.aspx?pcode=D0050001，2019年2月20日訪問。由此可見，在未成年人權(quán)益保護尤其是性權(quán)利保護及猥褻行為預(yù)防方面，臺灣地區(qū)之“立法”并未對此做出相應(yīng)區(qū)分。概言之，我國大陸地區(qū)現(xiàn)行立法在無“少年”概念的情況下，或可將猥褻未成年人行為打擊方面中的“兒童”概念與“未成年人”概念等同。

（三）“兒童”界定或應(yīng)踐行雙向保護原則

將“兒童”認(rèn)定為18周歲以下之未成年人符合雙向保護原則，或可改變我國大陸地區(qū)目前略顯偏頗的立法現(xiàn)狀：一方面，《刑法》與《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）在刑事責(zé)任年齡認(rèn)定及未成年人特別程序保障等方面對未滿18周歲之未成年人施以寬緩處遇，慮及未成年人心智尚未成熟，比成年人具有較高矯正可能性等諸多事實并遵此給予未成年犯罪人予以更多復(fù)歸機會；另一方面，在未成年被害人保護方面，刑法卻又似乎對未成年人之特殊保護之認(rèn)可度不足，或因其認(rèn)為14—17周歲之未成年人在性權(quán)利保護及認(rèn)知方面具有較成熟之心智能力及較強之自我保護能力，這一認(rèn)知可能與對未成年犯罪人之心智認(rèn)知相違和，造成未成年被害人與未成年犯罪人“同齡不同命”之尷尬境況。而域外對猥褻兒童犯罪之研究亦鏡顯了雙向保護原則之必要性。此類研究主要集中在未成年被害人年齡分布及其與加害人關(guān)系方面。從被猥褻兒童之年齡分布看，域外實證研究顯示5周歲以下兒童被猥褻之比例占全部被猥褻兒童的20%，5—12周歲兒童占比50%，而13-17周歲兒童則占比30%?！?7〕Webb,R.,&Mitchela,J.(2018).,Profile of the Child Molester,Child Lures? Prevention,ht tps://childluresprevention.com/resources/molester-profile/,2019年2月20日訪問。由此數(shù)據(jù)可見，13—17周歲兒童被猥褻之比例甚至比5周歲以下兒童被猥褻之比例亦要高上些許。那么，在保護5周歲以下兒童免于被猥褻之同時，或可亦應(yīng)遵從案件自身特點并依“兒童最佳利益”原則為13—17周歲兒童提供同等力度保護，包括定罪之證明標(biāo)準(zhǔn)?；诖?，面對刑事法律在未成年犯罪人與兒童被害人保護方面或遵循雙重標(biāo)準(zhǔn)之質(zhì)疑，在“兒童最佳利益”原則及雙向保護原則之下，將“兒童”定義為18周歲以下未成年人或較有利于對未成年人性權(quán)利之全面保護。

（四）“兒童”為18周歲以下之人或適用于刑法體系

在全面保護兒童視角下將“兒童”認(rèn)定為18周歲以下未成年人，可能將有助于推動刑法體系進一步完善化。一方面，無論是前文提及之《批復(fù)》，抑或是《解釋》，其將“兒童”解釋為14周歲以下之人皆是為解決具體罪名適用問題，比如前者主要考慮的是拐賣人口案件，而后者則主要涉及拐賣婦女、兒童犯罪中相關(guān)犯罪行為。在沒有明確立法或立法解釋的情況之下，將此罪中關(guān)于“兒童”之司法解釋套用于彼罪對“兒童”之界定或有“張冠李戴”之嫌。因此，將猥褻兒童罪中“兒童”界定為18周歲以下之人并不會造成司法解釋及適用上的沖突，反而體現(xiàn)出法律適用及法律解釋之嚴(yán)謹(jǐn)性與科學(xué)性。

另一方面，將“兒童”界定為18周歲以下之人或可適用于整個刑法體系。首先，刑法本身從不同維度對兒童權(quán)利進行保護。從具體條文觀之，除猥褻兒童罪外，亦有聚眾阻礙解救被收買的兒童罪（《刑法》242條）、組織兒童乞討罪（《刑法》262條）、不解救被拐賣、綁架兒童罪（《刑法》416條）等罪名，對兒童不同權(quán)利進行保護需要考慮兒童對不同權(quán)利之認(rèn)知能力及保護能力。其次，“兒童最佳利益”原則本身涉及兒童之免受歧視權(quán)、知情權(quán)、表達(dá)意見和關(guān)切權(quán)、獲得援助權(quán)、隱私權(quán)及要求采取特別防范措施權(quán)等權(quán)利。在我國法律整體以未成年人保護為基調(diào)之背景下，將14—17周歲未成年人排除在猥褻兒童罪及其他罪名之外既是對其上述權(quán)利的忽視，又與包括《刑法》在內(nèi)的諸多相關(guān)法律之立法本意相違背。最后，將“兒童”界定為18周歲以下之人或裨益于刑法加大對侵犯14周歲以下兒童權(quán)利行為之懲罰力度。如據(jù)美國《印第安納州法典》（Indiana Code）第35-42-4-3條規(guī)定，在猥褻兒童罪名下，實際上有三種程度之重罪與猥褻兒童相對應(yīng)：甲級重罪（最高監(jiān)禁30年，最高罰款10000美元）和乙級重罪（最高監(jiān)禁10年，最高罰款10000美元）皆要求被害人必須為14周歲以下之人，但丙級重罪（最高監(jiān)禁4年，最高罰款10000美元）并沒有明確規(guī)定被害人年齡，只要求“犯罪人為了喚起或滿足性欲而與兒童或老人進行任何接觸或撫摸”?！?8〕Indiana Code,§35-42-4-3.此外，該法典第 31 章《家事少年法》（Family Law and Juvenile Law）根據(jù)不同法條之立法目的不同而將兒童年齡上限界限定為18—21周歲不等?！?9〕Indiana Code,§31-9-2-13.而相應(yīng)立法規(guī)則在我國大陸地區(qū)《刑法》中亦可有所體現(xiàn)，即猥褻兒童罪在將“兒童”界定為18周歲以下之未成年人的背景下或可參照強奸罪（《刑法》236條第2款）立法規(guī)定，繼而規(guī)定：“猥褻14周歲以下未成年人的，從重處罰?！倍@亦可適用于刑法中其他與未成年人或兒童相關(guān)罪名。

誠然，不可否認(rèn)部分已經(jīng)加入《兒童權(quán)利公約》等國際條約的國家或地區(qū)仍將兒童定義為16周歲以下未成年人，但提高“兒童”界定年齡上限已經(jīng)逐漸成為各法域在踐行《兒童權(quán)利公約》及保障兒童人權(quán)時所達(dá)成之共識以及當(dāng)前之修法趨勢，如我國香港地區(qū)在具體落實《關(guān)于買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情制品問題的任擇議定書》時曾考量將“兒童”之界定年齡由未滿16周歲之人修改為未滿18周歲之人?！皟和笔菑V泛概念，域內(nèi)外司法及社會實踐或已清晰表明，在不同部分法及不同社會規(guī)范中依據(jù)考 慮因素不同而進行定義區(qū)分合乎情理。因此，在“兒童”與“未成年人”概念并行于我國大陸地區(qū)《刑法》及相應(yīng)司法實踐背景下，將“兒童”之年齡界定為18周歲以下之未成年人既符合國情，亦可進一步推動未成年人合法權(quán)益的保護，促進打擊侵害未成年人合法權(quán)益行為等工作的開展，繼而彰顯我國大陸地區(qū)《刑法》對兒童性權(quán)利的全面性司法保護。