江振春

2019年3月7日，華為起訴《美國2019財年國防授權(quán)法案》第889條違憲。

3月7日，中國高科技企業(yè)華為公司向美國得克薩斯州普萊諾聯(lián)邦地區(qū)法院提起訴訟，對《美國2019財年國防授權(quán)法案》（NDAA）第889條是否符合美國憲法規(guī)定發(fā)出挑戰(zhàn)，請求法院判定美國政府這一針對華為的銷售限制條款違憲，并判令永久禁止該限制條款的實施（以下簡稱“華為案”）。

華為訴訟美國政府的理由主要有以下三點：一是美國政府未經(jīng)審訊，就針對某個特定機構(gòu)（華為）施行懲罰，涉嫌通過“褫奪公權(quán)法案”（bill of attainder），此舉違憲;二是美國政府未經(jīng)必要程序（例如聽證）就選擇性地剝奪了華為的自由——嚴重限制其開展業(yè)務(wù)的自由，這違反了美國憲法第五修正案正當(dāng)程序條款（Due Process Clause）;三是由國會這一立法機構(gòu)以立法的方式，“裁定”華為與中國政府“有關(guān)聯(lián)”，因而“有罪”，立法分支充當(dāng)了行政和司法分支的功能，因此違反了美國憲法授權(quán)條款（Vesting Clauses）。

“華為案”三條訴訟的法律依據(jù)

什么是“褫奪公權(quán)”？ 根據(jù)英國普通法，當(dāng)犯有叛逆罪和重罪的人被判處死刑時，他同時也被剝奪了民事權(quán)利和民事行為能力。具體地說，有三項主要的附帶民事權(quán)利被剝奪：沒收財產(chǎn)、被剝奪繼承權(quán)、喪失民事行為能力。這主要通過三種方式產(chǎn)生，即自己服罪、陪審團裁斷和被宣布不受法律保護?！榜輮Z公權(quán)法案”是立法機關(guān)創(chuàng)立的法律，即不論何種形式，不經(jīng)司法審判而對公民個人處以死刑或其他特別刑罰，多指剝奪公民權(quán)利及沒收財產(chǎn)。美國憲法有兩處規(guī)定了“褫奪公權(quán)法案”條款。美國憲法第1條第9款規(guī)定，美國國會“不得通過任何褫奪公權(quán)的法案或者追溯既往的法律”;第10款規(guī)定，“各州不得通過任何褫奪公權(quán)的法案、追溯既往的法律和損害契約義務(wù)的法律?！?/p>

“褫奪公權(quán)”行為是英國封建社會的“毒瘤”。英國歷史上曾經(jīng)出臺了很多所謂的“褫奪公權(quán)法案”，允許對犯有叛逆罪和其他可以處以死刑的重罪犯剝奪公民權(quán)，使其喪失職位、榮譽稱號、財產(chǎn)和接受正當(dāng)司法審判的權(quán)利。英國殖民北美之后，議會不時通過“褫奪公權(quán)法案”侵犯殖民地人民利益，這也成為美國爆發(fā)獨立戰(zhàn)爭的原因之一。

美國獨立之后，鑒于“褫奪公權(quán)法案”的危害，在1787年制憲過程中，美國憲法明確禁止國會或州通過任何“褫奪公權(quán)法案”，這是美國資產(chǎn)階級革命最重要的成果之一。美國聯(lián)邦最高法院通過幾個著名判例明確了“褫奪公權(quán)法案”的含義。聯(lián)邦最高法院早在1867年的“卡明斯訴米索瑞案”（Cummings V. Missouri）中指出：“褫奪公權(quán)法案，就是立法機關(guān)制定的不經(jīng)司法程序而直接處以刑罰的法令”。聯(lián)邦最高法院1946年在“美國訴布朗案”（United States V.Brown）中也指出：“褫奪公權(quán)法案，是指立法機關(guān)以任何方式，不經(jīng)司法程序而對可確定的個人或一個組織的成員，直接處以刑罰的法令”。簡言之，“褫奪公權(quán)法案”的實質(zhì)就是：立法機構(gòu)代替司法（法院）“未審先判”?！睹绹?019財年國防授權(quán)法案》第889條具有“褫奪公權(quán)法案”的所有特質(zhì)，美國政府未經(jīng)聽證或?qū)徟腥魏纬绦颍热霝橹鞯匾粤⒎ㄐ问健芭袥Q”華為“有罪”。

立法機構(gòu)通過“褫奪公權(quán)法案”，不僅違反正當(dāng)程序，而且也違反了美國憲法中三權(quán)分立的原則。正當(dāng)法律程序建立在政府不得專橫、任性行事的原則之上。它意味著政府只能按照法律確立的方式和法律為保護個人權(quán)利對政府施加的限制進行活動。正當(dāng)法律程序的實質(zhì)是：“任何其權(quán)益受到判決影響的當(dāng)事人，都享有被告知和陳述自己意見并獲得聽審的權(quán)利?！比欢?，《美國2019財年國防授權(quán)法案》第889條永久性地對華為施加了不恰當(dāng)?shù)闹撇?，“而沒有給予其一個公平的聽證或是反駁對其指控的機會，也沒有給予其逃離指控的機會?！泵绹鴳椃ǖ?條第1款授予國會立法權(quán)，第2條第1款授予總統(tǒng)行政權(quán)，第3條第1款授予最高法院和下級法院司法權(quán)，這三個條款構(gòu)成了三權(quán)分立的“授權(quán)條款”，這是美國立國的根基。根據(jù)美國憲法授權(quán)條款，美國立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)相互獨立，分別由國會、總統(tǒng)和最高法院負責(zé)。根據(jù)授權(quán)條款，國會只有制定法律法規(guī)的權(quán)力，沒有針對個人或組織執(zhí)行這些規(guī)則的權(quán)力，只有行政或司法機構(gòu)才有權(quán)力針對個人或組織執(zhí)行這些規(guī)則。然而，在“華為案”中，國會越俎代庖地干起了行政和司法的活，未經(jīng)過行政和司法程序，直接就“判決”華為“有罪”，因此違反了美國憲法授權(quán)條款。

“華為案”的命運將會如何

“華為案”引起了人們的高度關(guān)注，人們不禁發(fā)問：在“華為案”之前是否有企業(yè)告贏美國政府的先例？其實，企業(yè)告贏美國政府的案例不勝枚舉，但這些案件對“華為案”沒有多少參考價值?；仡欀袊母镩_放幾十年，中國企業(yè)和美國政府直接發(fā)生法律沖突的案件數(shù)量不是特別多，尤其是美國政府認定中國企業(yè)存在“危害美國國家安全”行為并實施制裁、中國企業(yè)絕地反擊、告贏美國政府的案例少之又少，而被提及頻率最高、時間離我們最近的是2012年10月至2014年7月的“羅爾斯案”。

羅爾斯公司是中國三一集團在美國的關(guān)聯(lián)公司。2012年3月，羅爾斯公司收購了位于美國俄勒岡州的四座風(fēng)力發(fā)電廠，由于該風(fēng)力發(fā)電廠離美國海軍基地很近，于是奧巴馬政府和隸屬于美國財政部的“外國在美投資委員會”以“威脅國家安全”為由阻止了該收購項目，羅爾斯公司索賠無果之后，把奧巴馬和“外國在美投資委員會”告上法庭。經(jīng)過近兩年的審理，法院最終裁定，美國總統(tǒng)奧巴馬下達的禁止羅爾斯公司俄勒岡州風(fēng)電項目的總統(tǒng)行政命令違反程序正義，這一判決標(biāo)志著中國三一重工集團獲得勝利。美國政府隨后與羅爾斯公司及其律師團隊展開協(xié)商，并最終達成和解。根據(jù)和解協(xié)議條款，羅爾斯公司可以將四座風(fēng)電發(fā)電廠項目轉(zhuǎn)讓給羅爾斯公司選定的第三方買家;“外國在美投資委員會”認定羅爾斯公司在美進行的其他風(fēng)電項目收購交易不涉及國家安全問題，歡迎羅爾斯公司和中國三一集團就未來更多的在美交易和投資項目向其提出申報。因此，“羅爾斯案”令人歡欣鼓舞，該案也被譽為“中國公司首次發(fā)起類似起訴并獲得勝利”的“經(jīng)典案例”，可以“載入史冊”。

“華為案”與“羅爾斯案”有相同點，這兩起案件都涉及中國企業(yè)，都含有美國政府所認定的“危害美國國家安全”因素，盡管這個因素并不存在。但是，“華為案”面臨的形勢遠遠要比“羅爾斯案”嚴峻：其一，在“羅爾斯案”中，羅爾斯公司挑戰(zhàn)的只是奧巴馬總統(tǒng)的行政命令，而在“華為案”中，華為挑戰(zhàn)的是《美國2019財年國防授權(quán)法案》第889條。《美國2019財年國防授權(quán)法案》由國會通過、總統(tǒng)簽署，成為法律。該法單獨鎖定華為公司“重點照顧”，從某種程度上說，立法分支和行政分支、民主和共和兩黨都達成了某種默契，制裁華為成為美國國家意志。因此，要求法院判決國會通過的法律違反美國憲法，難度非常大。其二，“羅爾斯案”是一起單純的涉及“美國國家安全”案件，就事論事，幾乎無政治因素;而“華為案”不是一起單純的涉及“美國國家安全”案件，政治因素介入明顯。因此，“華為案”更加復(fù)雜。

美國政府明目張膽地在《美國2019財年國防授權(quán)法案》中點名華為，顯然不是臨時起意，而是在對華為實施精準(zhǔn)打擊，想必它已經(jīng)為華為“量身定做”了一套莫須有的“證據(jù)”，美國政府堅信在這些“證據(jù)”中“總有一款適合你”。目前，這些“證據(jù)”已收集完畢，它們主要來自美國情報部門和司法部。對于“華為案”，美國國內(nèi)很多學(xué)者都不看好。美國邁博瑞咨詢公司（Marbridge Consulting）董事馬克·納特金（Mark Natkin）認為：“美國情報機構(gòu)已經(jīng)認定華為對國家安全構(gòu)成明顯威脅，我認為華為打贏這場官司的可能性很小，甚至幾乎為零?！彼踔翍岩扇A為起訴美國政府的動機，認為“這起訴訟是該公司發(fā)起的法律和公關(guān)攻勢，目的是反擊外界認為該公司和國家有關(guān)系的看法”。這樣的觀點在美國很有市場。華為訴訟之路注定異常兇險。

至于“華為案”能否打到聯(lián)邦最高法院，這種可能性非常小?！叭A為案”如果在聯(lián)邦最高法院層面開打至少要具備以下兩個條件：一是某個聯(lián)邦上訴法院在“華為案”中判決《美國2019財年國防授權(quán)法案》第889條違反美國憲法，二是在聯(lián)邦最高法院大法官中至少有四位同意下調(diào)卷令贊同審理“華為案”。聯(lián)邦最高法院受理案件至少有兩個標(biāo)準(zhǔn)：一是一致性原則?！按蠓ü僖匆幌拢显V的案件與全國其他地方類似的案件是否有同樣的結(jié)果，如果不一致，他們就要考慮是否有必要受理，以便通過判例形成全國統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，解決以后這類糾紛。”顯然，“華為案”很難滿足這一標(biāo)準(zhǔn)，華為被美國國會單獨挑選出來，它是一個特殊個案，不具有普遍性，無形成判例的必要。二是可司法性原則。一個案件是否可訴，主要看該訴訟的真實性、時效性以及要回避“政治問題”原則?！叭A為案”與政治有關(guān)，但是，聯(lián)邦最高法院又不能明說該案不具有“可司法性”，否則就坐實了“華為案”的政治介入。因此，筆者認為，“華為案”不會走到聯(lián)邦最高法院層面。

不論結(jié)局如何，華為的訴訟之舉是華為用美國憲法與法律，維護公平市場競爭、保護消費者利益的正義行為，是一次正當(dāng)?shù)?、理性的維權(quán)行為，這也是中國企業(yè)走向世界必須要經(jīng)歷的“司法風(fēng)暴”。

“國家安全”是美國司法優(yōu)先考慮的目標(biāo)

在美國被貼上涉及“國家安全”標(biāo)簽的案件，司法的天平總有偏向“國家安全”一端的傾向與慣性。從最近美國聯(lián)邦最高法院對幾起案件的判決結(jié)果就可以看出端倪。特朗普就任美國總統(tǒng)后，出于“國家安全”考慮，以行政命令的方式禁止七個穆斯林人口占多數(shù)的國家公民進入美國境內(nèi)，該“禁穆令”在美國引起軒然大波，特朗普政府被告上法庭。2018年6月26日，美國聯(lián)邦最高法院以5比4的票數(shù)支持了特朗普政府最新版的“禁穆令”。2017年7月19日，美國聯(lián)邦最高法院在“齊格勒訴阿巴西案”（Zigler v. Abbasi）中判決，對于涉及“國家安全”的憲法性侵權(quán)案件，不得起訴聯(lián)邦官員;只要一個理性的聯(lián)邦官員在同樣情形下不知道其行為構(gòu)成非法共謀，則享有有限豁免權(quán)。這些案件具有指標(biāo)意義，即當(dāng)“國家安全”與個人權(quán)利發(fā)生沖突時，司法有時不得不犧牲個人和組織的權(quán)利和自由。同樣，當(dāng)跨國企業(yè)被認為威脅美國所謂的“國家安全”而遭受制裁，如果該企業(yè)起訴美國政府，“國家安全”依舊是美國司法優(yōu)先考慮的目標(biāo)。例如，2017年9月，美國國土安全部以俄羅斯卡巴斯基公司軟件產(chǎn)品可能幫助俄羅斯從事間諜活動、危害“美國安全”為由，要求聯(lián)邦機構(gòu)從電腦上移除卡巴斯基軟件產(chǎn)品。隨后，美國國會將禁令寫入了預(yù)算法案。卡巴斯基針對該禁令提起兩項訴訟，但是，這兩項訴訟最終均被法院駁回，法院認定禁令本質(zhì)上并不具有懲罰性，因此該禁令并未違憲，它在合法保護本國利益。在“美式國家安全觀”中，司法也可以成為美國一個強有力的武器。

“美式國家安全觀”在2017年12月18日特朗普總統(tǒng)發(fā)表的《美國國家安全戰(zhàn)略報告》中得到體現(xiàn)。作為世界上最強大的國家，美國似乎得了“被迫害幻想癥”，臆想“總有人加害于朕”。在這份報告中，美國提出：“國家和非國家行為者通過利用美國陸地、空中、海上、太空和網(wǎng)絡(luò)空間的漏洞，將美國人民的安全和美國的經(jīng)濟活力置于危險之中。對手不斷采取新的手段來威脅美國和美國公民?！痹谠搱蟾嬷校袊堋皹s幸地”被美國挑中，視作“競爭對手”，認定中國存在“尋求挑戰(zhàn)美國影響力、價值觀和財富的行為”。美國堅定認為，以華為公司為代表的中國高科技企業(yè)正在“挑戰(zhàn)美國的核心利益”，威脅美國“國家安全”，這是美國不能容忍的。

“美式國家安全觀是以原則性的現(xiàn)實主義為基礎(chǔ)，以美國國家利益為核心，根植于美國的永恒的價值觀。”美國作為高技術(shù)擁有大國，極為重視高技術(shù)在國家安全上的影響。在過去幾十年中，美國為了“國家安全”（包括“經(jīng)濟安全”）通過了舉不勝數(shù)的國內(nèi)法，在各個領(lǐng)域布置了極為復(fù)雜、精巧的“法律暗雷”，通過“長臂管轄”，很多外國公司和個人稍有不慎，就會觸發(fā)這些“暗雷”，美國則隨之揮舞起司法大棒。為了實現(xiàn)其戰(zhàn)略目標(biāo)，司法是美國倚重的一種“文明的”、耍得嫻熟的且屢試不爽的武器。“美式國家安全觀”在追求自身安全的同時，正讓世界變得不安全。

（作者為南京審計大學(xué)法學(xué)院博士、副教授。本文系國家社科基金項目“美國聯(lián)邦最高法院與文化戰(zhàn)爭研究”< 批準(zhǔn)號：18BSS015>階段性成果）