摘 要 隨著經(jīng)濟全球化進程的加快，私募基金得到了快速發(fā)展。但是由于我國金融市場各方面的條件尚不夠成熟，導致對私募基金的監(jiān)管存在滯后性。完善私募基金法律監(jiān)管制度，需要對現(xiàn)存法律進行梳理，建立私募基金的動態(tài)監(jiān)管制度，在退出機制引入民法基本原則，以及在私募基金運行的關(guān)鍵節(jié)點上建立申報制度、抽查制度和追責制度。

關(guān)鍵詞 私募基金 監(jiān)管體制 監(jiān)管問題

作者簡介：馬莉蓉，西北政法大學民商法學院研究生，研究方向：民商法。

中圖分類號：D922.28 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.03.272

一、問題提出

“私募”并非我國本土化產(chǎn)品，是屬于外來品，其首次出現(xiàn)在美國對證券私募發(fā)行的豁免制度當中，表述為“未采取公開方式發(fā)行的發(fā)行人之間的交易” 。我國在經(jīng)濟探索的過程中，產(chǎn)生了富有投資者和部分社會閑散財產(chǎn)，私募基金為其提供了新興的投資渠道，社會對私募領(lǐng)域的接受度顯著提高，對投資私募基金的意愿也日漸強烈，私募基金在我國資本市場的優(yōu)越環(huán)境下迅速起步并逐漸成長起來。但由于我國金融市場本身還存在一定的不成熟，致使私募基金在完善我國資本市場秩序過程中體現(xiàn)出明顯的兩面性，一方面為促進我國宏觀經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整、資本市場體系建設和企業(yè)自身結(jié)構(gòu)升級作出貢獻，其不利一面體現(xiàn)在同時暴露出我國在健全法制體系以及對金融領(lǐng)域監(jiān)管體系方面存在的風險和隱患，使得資本市場各主體要求立法加強私募基金監(jiān)管的呼聲漸長。

二、規(guī)范私募基金監(jiān)管之合理性

（一） 我國私募基金之監(jiān)管現(xiàn)狀

依據(jù)我國《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》） ，我國私募基金管理人在向投資者募集資金的過程中，不能采取公開宣傳的方式募集，否則將受到法律規(guī)制。此次頒布的部門規(guī)章摒棄了我國法律長久以來“非公開發(fā)行”的表述方式，首次使用了“私募投資基金”表述。私募基金監(jiān)管是對其運作過程中參與的所有成員的經(jīng)營行為的監(jiān)督與管理，不僅包括政府部門對經(jīng)營活動的行政監(jiān)管，還包括行業(yè)自律組織的監(jiān)控和投資基金組織的自我管理，其都應建立在合法、合規(guī)、合理的基礎(chǔ)之上 。

從我國立法領(lǐng)域看來，對私募基金相關(guān)立法的統(tǒng)一性仍然呈現(xiàn)薄弱趨勢，對私募基金的監(jiān)管與私募基金強勁發(fā)展的勢頭不相匹配。最先規(guī)范私募基金的有關(guān)內(nèi)容，曾是在《投資基金法》草案中，在當時背景下，我國私募市場不夠成熟，所以相關(guān)內(nèi)容被剔除，該草案也被重新命名為《證券投資基金法》。2013年修改的《證券投資基金法》首次引入“非公開募集基金”內(nèi)容，這對私募基金是一場福音，其由此確立了合法地位，也彌補了我國長久對私募基金監(jiān)管欠缺的空白頁。此后，涉及私募投資基金的法律法規(guī)陸續(xù)出臺，但比較零散，不成體系，相關(guān)規(guī)定分散在《公司法》《合伙企業(yè)法》《信托法》《證券法》《證券投資基金法》等多部法律之中。這些法律都有各自的關(guān)注點，僅僅是在其中的章節(jié)內(nèi)涉及到對私募基金的規(guī)制。從2016年起，我國基金業(yè)協(xié)會先后公布了多部行業(yè)自律規(guī)范，涉及到私募基金登記備案制度、信息披露管理、募集行為管理以及對私募投資基金管理人內(nèi)部控制的指引等。我國加入世貿(mào)組織時承諾對國外降低關(guān)稅，開放服務業(yè)投資，使國際經(jīng)濟能融洽發(fā)展，引進外國私募投資就包括在其中。

分析與私募基金相關(guān)的法律法規(guī)，由全國人大常委會制定的《證券投資基金法》效力最高，然而該法并未對其他涉及私募基金業(yè)的規(guī)章制度的效力作出明確的規(guī)定;反觀由證監(jiān)會頒布的對私募基金規(guī)定較為完善的《暫行辦法》作為部門規(guī)章，其效力層級又低于由全國人大常委會制定的法律;根據(jù)“上位法優(yōu)于下位法”原則，在二者有沖突的情況下應以《證券投資基金法》為主，但是根據(jù)“新法優(yōu)于舊法”原則，則應以《暫行辦法》為依據(jù)。

（二） 發(fā)達國家之監(jiān)管現(xiàn)狀

目前，縱觀全球?qū)λ侥蓟鹬卫淼慕?jīng)驗，其監(jiān)管模式主要可分以下三種模式：

1.以日本為代表的政府監(jiān)管主導模式。金融廳作為政府所屬部門，對基金市場統(tǒng)一管理。但這種模式會造成政府過度干預，限制市場競爭性，影響其他參與主體發(fā)揮主觀能動性，導致私募基金市場的自由度過低。此模式也容易形成行政壟斷，不利于基金市場的良性循環(huán)。目前，日本當局借鑒他國經(jīng)驗也在進行體制變革，逐漸放松監(jiān)管。

2.英國為代表的行業(yè)自律監(jiān)管主導模式。英國政府實行行業(yè)會員制，由財政部、證券投資委員會和中層三個機構(gòu)組成行業(yè)自律組織，擬定行業(yè)自律律令進行監(jiān)管。財政部作為基金監(jiān)管的最高層，負責從宏觀層面進行大政方針的制定，證券投資委員會作為其附屬機構(gòu)，負責根據(jù)財政部規(guī)劃的宏觀政策，擬定具體操作規(guī)則。中層退居其后負責擬定自我約束的具體條例和規(guī)則。雖然此模式使基金在市場上可以自由發(fā)展，但是過度的自由容易形成行業(yè)的壟斷。英國也在反思其監(jiān)管模式，進行體制轉(zhuǎn)變。

3.美國為代表的政府監(jiān)管與行業(yè)自律相結(jié)合模式。美國對私募投資基金的監(jiān)管主要是尊重當事人意思自治，由當事人雙方根據(jù)基金協(xié)議進行第一層面的監(jiān)管;由行業(yè)協(xié)會推動形成的聲譽機制對基金管理人形成第二層面的監(jiān)管;政府采取積極立法的方式為私募投資基金設定風險觸動點進行第三層面的監(jiān)管。需要強調(diào)的是，美國自身發(fā)達的信用體系是系統(tǒng)化、全面的最有效的監(jiān)管力量 。

（三）國外立法之啟示

首先，要形成對私募基金監(jiān)管完備的法律法規(guī)體系。私募基金的良性發(fā)展不可缺少對其必要的監(jiān)管，而完備的法律法規(guī)體系是進行監(jiān)管的基本。國外選擇分散立法，通過制定一系列配套的法律法規(guī)，對私募基金做出組合規(guī)定，包括對私募基金市場準入的限制，其參與證券市場中實施各種行為的規(guī)制，以及私募基金的退出機制，保障監(jiān)管有效執(zhí)行。

其次，確立適度監(jiān)管原則。堅持適度監(jiān)管原則，調(diào)整私募基金外部的監(jiān)管模式，實行行政監(jiān)管與行業(yè)自律相結(jié)合，把握好美國私募基金“均衡”理念——均衡融資便利與保護投資者、均衡效率與公平、均衡市場與監(jiān)管 ，給予市場自由發(fā)展的條件，充分發(fā)揮各方主體的主觀能動性，激發(fā)私募基金發(fā)展的活力。

最后，監(jiān)管選擇要與本國國情相適應。需要考慮政治體制、經(jīng)濟體制、文化體制等各方面因素。美國的資本主義政治體制和私有的經(jīng)濟體制，為美國私募基金提供了自由化的發(fā)展環(huán)境，使其在資本市場發(fā)揮充分的主觀能動作用，為經(jīng)濟發(fā)展創(chuàng)造了優(yōu)良的市場環(huán)境，致使私募基金起步較早發(fā)展更為成熟。我國的政治體制為社會主義，經(jīng)濟體制以公有制為主，受二者影響下形成的資本市場環(huán)境的自由度并不高，導致私募在我國無法向美國那樣充分自由發(fā)展。所以，在選擇私募基金監(jiān)管模式時，需要充分考慮我國特色社會主義的國情，在借鑒在國外的經(jīng)驗時要充分考慮我國的市場特點和實際情況，取精華棄糟粕，逐漸形成我國本土化的私募基金，這種基金既能在一定程度上發(fā)揮自我優(yōu)勢，又能很好地適應我國社會主義的國情 。

三、規(guī)范我國私募基金監(jiān)管之途徑

（一） 完善私募基金監(jiān)管法律體系

梳理現(xiàn)存立法。我國的立法效力層級是憲法至上、法律高于法規(guī)、法規(guī)高于規(guī)章、行政法規(guī)高于地方性法規(guī)，因此，可以一步一步提高私募基金監(jiān)管的立法層級，由全國人大制定《私募投資基金法律》作為基本法，以后按照效力層級高低，依據(jù)基本法制定相應的規(guī)范。現(xiàn)階段應盡快做好法律清理工作，清除已經(jīng)失去效力的法律規(guī)范，增添與私募相適應的規(guī)范，使私募基金法律體系之間具有邏輯性，為其蓬勃發(fā)展奠定基礎(chǔ)。

建立《私募投資基金法》。我國私募基金運行長期以來沒有得到具體的規(guī)范，司法解釋也缺乏補充釋義，導致了私募基金常常處于灰色地帶進行運作。在此問題上，應對我國現(xiàn)行法律進一步的增修，明確規(guī)定私募基金的準確定義、原則、性質(zhì)，并將規(guī)范私募基金的有關(guān)規(guī)定從其他立法中剝離出來，明確私募基金的信托性質(zhì)，將私募證券投資基金、私募股權(quán)投資基金及其他類型私募基金并列，統(tǒng)一作為監(jiān)管對象，制定組織架構(gòu)完整統(tǒng)一的專門的《私募投資基金法》，使私募基金的法律地位進一步明確，有法可依的進行監(jiān)管。

（二）完善私募基金行政監(jiān)管模式

確立適度監(jiān)管原則指導下的監(jiān)管模式，建立私募基金監(jiān)管部門。私募基金在資本市場上扮演著越來越重要的角色，而縱觀我國法律法規(guī)制定歷程從未對私募基金確立統(tǒng)一的政府監(jiān)管主體對其進行規(guī)制。在制定專門的《私募投資基金法》后，可以設立專門的私募基金監(jiān)管部門，將監(jiān)管權(quán)統(tǒng)一集中于私募基金監(jiān)管部門，對其進行監(jiān)督與管理。這樣權(quán)屬同一，職責分明，在實踐操作中可以大大提高其監(jiān)管效率，降低監(jiān)管成本，減少交叉監(jiān)管、責任不明等問題的出現(xiàn)，更能體現(xiàn)便利、及時、有效的監(jiān)管原則。

（三）建立私募基金的動態(tài)監(jiān)管制度

縱觀美國法律，其對私募基金的研究已經(jīng)相當成熟，其在私募基金市場準入、市場運行過程中、退出機制、法律責任方面都有完備的法律規(guī)制，我國可對其借鑒參考，從這四個方面建立起私募基金的動態(tài)監(jiān)管。

關(guān)于動態(tài)監(jiān)管，首先，在市場準入機制上，應當放寬對國有企業(yè)募集資金的限制，允許國有企業(yè)涉足私募投資領(lǐng)域，對于市場影響極大的國有企業(yè)適當放寬其融資渠道的限制，以維持其資金來源的穩(wěn)定。我國國有企業(yè)掌握著國民經(jīng)濟的命脈，其對加快我國GDP增長、維護資本市場的穩(wěn)健發(fā)展以及提高國家財政賦稅有著不可忽視的力量，一旦國有企業(yè)財政周轉(zhuǎn)不靈，將會對整個經(jīng)濟體系造成震蕩，影響范圍極其廣泛。國有企業(yè)需要便捷且資金儲備雄厚的融資渠道，但是我國目前法律并不允許國有企業(yè)及國有控股企業(yè)涉足私募的領(lǐng)域，而私募投資基金的資金來源廣泛，資金儲備量充足，可以為國有企業(yè)提供穩(wěn)定的融資渠道。但是這種涉足也應當受到限制，建立對其進入私募市場的事先審查制度，以確定其合格投資者的身份。其次，在市場運行過程中，加強管理人與托管人對基金管理過程的監(jiān)管，可以制定規(guī)制管理人和托管人行為的法律規(guī)范，或者將現(xiàn)有法律中對兩者的規(guī)定作出梳理，形成新的法律規(guī)定，確保管理人和托管人保持謹慎的態(tài)度為投資人利益進行管理。再次，在退出機制上，可將民法基本原則，如公序良俗原則、合法原則等引用到私募基金法律法規(guī)中，要求投資者的退出不能違反公序良俗原則，不能損害國家、集體及第三人利益，將其具體化、完整化。最后，我國正在確立其世界范圍內(nèi)的大國地位，相應地對私募基金也提出了更高的要求?？v觀私募基金的運行過程，我們可在諸如資金流入、人員進入及退出等，易對私募運行產(chǎn)生影響的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，建立申報制度、抽查制度和追責制度，將動態(tài)監(jiān)管常態(tài)化，維護私募基金的穩(wěn)定運行。

注釋：

郭靂.美國證券私募發(fā)行法律顧問研究.北京大學出版社.2004年版.第51頁.

我國《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第二條第一款“本辦法所稱私募投資基金（以下簡稱私募基金），是指在中華人民共和國境內(nèi)，以非公開方式向投資者募集資金設立的投資基金?！?/p>

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