商業(yè)銀行理財業(yè)務的法律風險與防范

鄭超

摘 要：面對利率市場化的加速、金融脫媒現象的加劇、相關監(jiān)管政策的調整、法律法規(guī)的日漸完善，商業(yè)銀行迫切需要轉變經營模式、拓展收益渠道，通過加快銀行理財業(yè)務的創(chuàng)新步伐，進行負債結構和收益結構的轉變。同時，為適應錯綜復雜的市場環(huán)境變化、滿足日趨嚴格的外部監(jiān)管，如何快速識別和防范銀行理財業(yè)務中的法律風險，并提出相應的防范措施，已成為各家商業(yè)銀行在內控管理中關注的重點。本文對當前商業(yè)銀行理財業(yè)務的部分法律風險進行了分析，并闡述了相對應的防范措施。

關鍵詞：銀行;理財;風險;防范

中圖分類號： D922.281 ? ? ? ? ? 文獻標識碼： A ? ? ? ? ? ?文章編號： 1673-1069（2016）33-61-3

0 ?引言

自2004年2月，中國光大銀行發(fā)行我國第一款理財產品“陽光理財A計劃”以來，我國銀行理財業(yè)務實現了快速發(fā)展;盡管面臨宏觀經濟增速放緩，互聯網金融異軍突起，債券市場打破剛兌，金融脫媒現象加劇顯現的嚴峻挑戰(zhàn)，銀行傳統(tǒng)行產品持續(xù)萎縮，但銀行理財產品規(guī)模持續(xù)增長，理財產品市場呈現出了“百花齊放，百家爭鳴”的繁榮景象。截至2015年年末，銀行理財產品余額達23.5萬億元，較10年前增長超過100倍，占同期社會融資規(guī)模比例達17.01%;全年共發(fā)行理財產品18.68萬款，比上年多發(fā)行6300款，同比增長3.48%;累計募集理財資金158.41萬億元，比上年多募集44.44萬億元，同比增長38.99%;其中：有15.88萬億元的理財資金通過配置債券、非標資產、權益類資產等方式投向實體經濟，占理財資金投資各類資產余額的67.09%，同比增幅48.27%。伴隨著理財產品市場的日趨穩(wěn)定，理財業(yè)務帶來的中間業(yè)務收入也水漲船高，已成為商業(yè)銀行主要的增收項目;在優(yōu)化銀行業(yè)務結構和收益結構的同時，銀行理財業(yè)務也成為支持我國實體經濟發(fā)展的生力軍。為有效預防和規(guī)避風險，關于商業(yè)銀行理財業(yè)務的監(jiān)督管理也越發(fā)嚴格和規(guī)范，2014年12月以來擱置的銀行理財業(yè)務監(jiān)管新規(guī)征求意見已于2016年7月重啟。為適應錯綜復雜的市場環(huán)境變化、滿足日趨嚴格的外部監(jiān)管，如何快速識別和防范理財業(yè)務中的法律風險，并提出相應的防范措施，已成為各家商業(yè)銀行在內控管理中關注的重點。

1 ?銀行理財業(yè)務的概念

理財業(yè)務最初起源于工業(yè)革命后期，瑞士金融機構的“財富管理”、“資產管理”服務，業(yè)內通常會把理財服務對象為個人的稱為“財富管理”業(yè)務，為企事業(yè)法人的稱為“資產管理”業(yè)務;就我國目前的情況來說，銀行理財業(yè)務是指商業(yè)銀行利用自身所處的經濟樞紐地位、先進的信息技術系統(tǒng)和成熟完善的營銷理念，為目標客戶提供的財務狀況分析、投資咨詢顧問、資金委托代理，理財產品發(fā)售等專業(yè)化的設計方案和服務活動，以期為客戶實現最佳投資回報率的綜合性業(yè)務。在整個業(yè)務過程中，銀行僅在客戶授權下進行投資和資產管理，投資收益與風險由客戶承擔或者由客戶與銀行按照約定方式承擔。

2 ?商業(yè)銀行發(fā)展理財業(yè)務的動因

理財業(yè)務與商業(yè)銀行傳統(tǒng)業(yè)務有著完全不同的運作規(guī)律和功能定位，商業(yè)銀行之所以大力發(fā)展理財業(yè)務的原因可概括為以下三個方面：

2.1 商業(yè)銀行轉型發(fā)展的戰(zhàn)略選擇

當前，我國正著力推進供給側結構性改革，作為供給側的重要組成部分，國內銀行業(yè)的發(fā)展環(huán)境也正處在劇烈而深刻的變動過程中，與此同時，隨著相關監(jiān)管規(guī)定不斷對銀行的資產構成提出新的要求，銀行資本補充壓力越來越大，銀行必須保證資產的比例和規(guī)模，以滿足這些監(jiān)管規(guī)定。

新時期商業(yè)銀行可通過發(fā)展理財產品等“輕資本”的業(yè)務，逐漸實現由粗放式增量擴張邁向精細化存量管理的“新常態(tài)”實現健康可持續(xù)發(fā)展。為了增加收益，確保利潤不斷增長，在受限于自有資本的條件下，以及在依賴資產、負債規(guī)模擴張越加困難和依靠內部利潤增長方式補充資本的速度放緩情況下，銀行更加必須通過理財產品等表外業(yè)務增加業(yè)務收入，同時以滿足資本充足率的要求。因此，發(fā)展理財業(yè)務已成為商業(yè)銀行主動調整經營戰(zhàn)略的重要著力點。

2.2 息差收益的內在驅動

與國外先進銀行相比，我國的銀行業(yè)盈利中息差收益占比仍然較高。傳統(tǒng)資產負債業(yè)務產品單一、質量低下，息差收益提高困難，靠傳統(tǒng)的資產負債業(yè)務維持生存發(fā)展越加困難，商業(yè)銀行作為營利性的法人組織，必然會通過拓展理財業(yè)務等創(chuàng)新業(yè)務來尋找新的利潤增長點。

通過高于銀行存款收益的理財產品來吸引客戶，贏得更多的短期資金，改善資產負債結構、分散風險，并借此通過增強服務，創(chuàng)造可觀的中間業(yè)務收入，已成為商業(yè)銀行非利息收入的重要來源。

2.3 整合現有資源維持客戶關系的需要

隨著市場競爭日趨激烈、客戶理財意識的增強，各家銀行均面臨客戶流失至非銀行金融機構的壓力，維護客戶的難度和成本也在不斷增加;在此過程中，商業(yè)銀行所擁有的雄厚資本、數據資源、物理渠道、信用和風控能力等優(yōu)勢尚未得到充分發(fā)揮，挖掘潛力巨大。

銀行可以憑借其積累的客戶群體，輔以綜合化的數據處理與分析，不斷創(chuàng)新理財產品業(yè)務模式，強化信用風險管理能力，不僅順應金融脫媒的大趨勢，為客戶提供綜合化的融資服務以及多元化的服務模式，還為銀行培植客戶群體，搶抓金融市場拓寬了新的業(yè)務模式與盈利模式。

3 ?銀行理財業(yè)務分類及法律關系分析

從投資領域的角度劃分，理財產品可分為債權型、信托型、掛鉤型及QDII型等產品;但從法律關系以及風險收益的角度劃分，可以將其劃分為四種類型：

3.1 保證收益類理財產品

保證收益類理財產品，是指商業(yè)銀行按照約定向客戶無條件承諾支付固定收益，由此產生的投資風險完全由銀行承擔的理財產品。此類產品到期后，客戶獲得所稱諾的固定收益，但客戶沒有提前贖回的權利。

3.2 保本浮動收益理財產品

保本浮動收益理財產品，是指商業(yè)銀行按照約定向客戶保證本金安全，本金以外的投資風險由客戶承擔，并依據實際投資收益情況及約定在銀行和客戶之間進行分配收益的理財產品。此類產品對本金的保證一般有“保本期限”，即在某個投資期限（如2年或4年）內，對客戶投資的本金提供全額保證。

3.3 非保本浮動收益理財產品

非保本浮動收益理財產品，是指商業(yè)銀行按照約定和銀行理財業(yè)務的實際投資收益情況向投資者支付收益，并不保證客戶本金安全的理財產品。此類產品預期收益一般較高，但與此相對的也可能是零收益，甚至本金有可能損失。

3.4 銀行承銷的理財產品

銀行承銷的理財產品是指銀行憑借其良好的資產與信譽以及豐富的客戶資源，銷售其他金融機構的理財產品，可以基金、保險、國債、企業(yè)債券等多種形式出現。銀行在整個承銷過程中的作用相當于證券市場上的承銷商，只收取一定的承銷費用，并不對承擔產品的收益風險。

法律性質決定著法律關系主體間的權利義務邊界，從表面上來看，客戶將資金委托給商業(yè)銀行進行投資，構成了委托代理關系，但銀行理財業(yè)務并不都屬于上述關系，應當具體業(yè)務具體分析。針對上述理財產品的業(yè)務特點和法律性質，現對上述四類銀行理財業(yè)務的權利義務關系作如下具體的分析。

3.4.1 ?保證收益理財產品產生的法律關系

區(qū)分表內產品和表外產品是區(qū)分銀行與客戶之間法律關系的關鍵，根據銀監(jiān)會規(guī)定，保證收益理財產品要納入銀行表內核算，因此，保證收益理財產品的法律性質屬于債權債務關系。

在保證收益理財產品運作過程中，銀行負有支付本金和固定收益的義務，客戶享有收回本金并取得固定收益的權利，這與儲蓄存款的性質是一樣的，銀行與客戶之間是普通的債權債務關系。此類業(yè)務屬于資產負債業(yè)務，不屬于中間業(yè)務。在整個業(yè)務運作過程中，銀行要承擔全部的投資風險，即使投資失敗，產品到期后，銀行將會用自有資金向客戶支付本金及固定收益，銀行與客戶之間是債權債務關系。

3.4.2 ?保本浮動收益理財產品產生的法律關系

保本浮動收益理財產品的運作模式與非保本浮動收益理財產品是一樣的，但其產生的法律關系與非保本浮動收益是有區(qū)別的。在該產品運作過程中，銀行有保證客戶本金安全的責任，但對于收益則需要銀行與客戶按照約定進行分配并共同承擔投資風險。

當次類產品出現虧損時，銀行就必須承擔全部的虧損，并用自有資金向客戶返還本金，所以保本浮動收益理財產品基礎的法律關系與保證收益理財產品是一致的，是一種債權債務關系。當此類產品產生盈利時，客戶就可以取得收益，這與非保本浮動收益理財產品的分紅方式是一致的，此時的法律關系是一種信托關系。

3.4.3 ?非保本浮動收益理財產品產生的法律關系

對于非保本浮動收益理財產品，銀行要對資金進行封閉式運作，理財資金自始至終不能與銀行資金合作，不能并入表內;不同期發(fā)行的同一種理財產品也不能合并，每一期必須單獨核算，以保證理財資金的獨立性，這種運作模式便形成了銀行與客戶之間的信托關系。

在非保本浮動收益理財產品的運作過程中，銀行無須承擔任何投資風險，產生的虧損由客戶承擔，產生的收益也歸客戶所有，銀行參與分配的前提是客戶獲得了收益，分享收益的本質是以業(yè)績提成的方式獲得，這與信托公司的運作方式相吻合，銀行與客戶之間是一種信托法律關系。

3.4.4 ?銀行承銷理財產品產生的法律關系

在理財產品承銷的情形下，商業(yè)銀行是以理財產品發(fā)行機構的名義來銷售理財產品，與發(fā)行機構構成委托代理關系。其中，發(fā)行機構是委托人，銀行是受托人，購買理財產品的客戶為第三人。理財產品承銷的民事法律后果直接由理財產品發(fā)行機構承擔，客戶與理財產品的發(fā)行機構之間產生直接的法律關系;在由此形成的發(fā)行機構與客戶之間的合同中，銀行作為經營機構只是一個承銷商，并不享受權利和承擔義務，不承擔由此產生的民事法律后果。

但是銀行在承銷過程中因自己的言辭或行為使投資者有理由相信銀行在合同中負有保證義務或者其他連帶義務，或者投資者有證據證明商業(yè)銀行與發(fā)行機構在發(fā)行過程中有共謀欺詐的行為，或者證明銀行對存在欺詐或違法的理財產品未盡到謹慎審查的注意義務，則銀行仍有可能承擔由此產生的法律后果。

4 ?銀行理財業(yè)務潛在的法律風險

在金融改革的不斷推進下，理財業(yè)務在產品設計、營銷手段和投資管理等各個方面的創(chuàng)新步伐不斷加快;理財業(yè)務蓬勃發(fā)展的同時，也逐漸暴露問題隱患和薄弱環(huán)節(jié)，在此對相關潛在的法律風險進行分析。

4.1 保底條款的有效性不明的法律風險

在商事合同領域，原則上應當尊重契約自由和意思自治。理財業(yè)務中的保底條款是作為客戶通過契約手段預先控制自己投資風險的合同條款;在法律和行政法規(guī)沒有明確規(guī)定確認無效時，并且該條款是在平等自愿、意思表示真實的基礎上協(xié)商達成的，原則上應當完全尊重當事人的意愿，認為合法有效。

絕大多數情況下保底條款存在于商事合同中，屬于商事活動的一部分。商業(yè)活動中的風險收益分配問題，本身就無法用抽象的公平標準予以衡量。同時，保底條款在很多情況下是風險收益分配機制的組成部分，而非獨立的利益分配方式。在整個交易合同的設計過程中，任何保底條款的存在，都會有對應的其他利益配比機制進行平衡。商事交易的參與者，必然是追求自身利益最大化的主體，在不存在欺詐、脅迫的情況下，不可能存在所謂“不公平”的保底條款。

但上述理論上的分析畢竟無法替代現實中的司法判決，被承辦法官認定為無效這一潛在的法律風險并未完全消除，所以商業(yè)銀行在實踐中還是應該對其予以重視。

4.2 提前贖回條款的法律風險

對客戶來講，銀行理財產品與定期存款相比，收益率高，期限也相對靈活，增加了對客戶的吸引力;同時為了提高理財產品資金的流動性，銀行會在某些類型的理財產品中與客戶約定提前終止權，允許客戶在特定期間內提前終止合同，進行贖回，提前收回投資本金，但不能索取收益，部分流動性較弱的理財產品提前贖回時，還會損失本金。

對銀行來講，在實際運作過程中，由于銀行將理財資金轉化為信托財產交予信托公司，要滿足客戶的提前贖回要求，銀行只能通過信托計劃的部分或全部提前終止，從信托公司手中將資金提前贖回返還給客戶;若動用自由資金向客戶返還，則會導致自身的流動性風險。因此，銀行如果在理財產品中與客戶約定了提前終止條款，則應在信托公司簽訂信托合同時，也要注意設定相應的提前終止條款。

4.3 理財產品質押的法律風險

銀行所發(fā)行的理財產品絕大多數不能提前贖回，當客戶資金緊張，需要用理財產品向進行質押貸款進行資金周轉時，尚存在一定的法律風險。根據物權法定原則，《物權法》規(guī)定的質押包括動產質押和權利質押，其第223條列舉的可質押的財產性權利，僅包括匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單，可轉讓的基金份額、股權、可轉讓的商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權以及應收賬款等，并沒有明確規(guī)定包括銀行理財產品。如果嚴格按照物權法定主義，銀行理財產品質押存在被認定為無效的法律風險。

實踐中，有一些銀行針對自己發(fā)行的理財產品配套了相應的質押貸款業(yè)務。而且，在我國司法實踐中，對擔保物也呈現出一種柔性適用物權法定原則的趨勢，很多判決都認定銀行理財產品質押有效，判決銀行對理財產品本金及收益享有優(yōu)先受償權。但若具體到某一理財產品質押操作，仍存在不確定性。如果盲目操作，可能產生無法控制的法律風險。

4.4 信托公司的違約風險

信托業(yè)是中國影子銀行系統(tǒng)的重要組成部分，商業(yè)銀行經常會借助信托公司的中介功能，將貸款轉移到表外，例如，將房地產企業(yè)貸款變成同業(yè)貸款（同業(yè)貸款不需計入銀行存貸比的考核）。雖然此類貸款被轉移到了銀行的表外，但承擔風險的仍是商業(yè)銀行，一旦出現信托違約，銀行必將承擔最終損失。

此外，商業(yè)銀行在將理財資金以信托方式交付予信托公司管理運用的過程中，面臨的違約風險一般會來自于兩個方面：一是來自信托業(yè)系統(tǒng)性風險的積累，盡管目前信托公司仍有足夠能力化解現有不良資產，但隨著信托償還高峰的來臨，部分信托公司已出現兌付難題;二是來自信托公司的交易對手，在管理運用信托財產的過程中，若出現交易對手不履約甚至欺詐，信托公司便會承擔所有損失，從而導致信托公司違約情況的出現。

4.5 理財產品設計產生的法律風險

銀行理財產品在設計方面有缺陷。商業(yè)銀行為了爭取客戶，只顧提高收益率，往往在一些理財產品的設計上，期限過度錯配，例如，理財產品存續(xù)期與信托計劃存續(xù)期存在相互銜接和匹配的問題。理財產品到期后，但由于銀行返還客戶的理財資金本金及收益來自于信托公司返還的財產和收益，因此，存續(xù)期的不匹配可能導致銀行不能及時向客戶支付本金及收益。

由于理財產品不受資本的約束，也不受貸款限額的控制，有些銀行就把理財產品當作貸款投放或自營表外融資的工具，甚至將自營融資不能投放的項目通過理財資金進行投資，增加了理財產品的潛在風險。如把理財資金直接或間接投向“兩高一?！钡雀唢L險或限制性行業(yè)和領域，一旦所投資資產出現問題，就有可能導致銀行理財產品投資違約的風險。

5 ?法律風險的防范措施

如何構建銀行、信托公司和客戶之間的商事合同關系，完善理財業(yè)務的投資行為，是理財業(yè)務防范法律風險的關注的重點;在具體業(yè)務操作中，商業(yè)銀行可對上述法律風險采取如下防范措施。

①在合同風險防范中應高度重視保底條款。從司法實踐講，保底條款的合法性問題針對的是投資性質的合同，而借貸合同不存在保底條款問題。因此，儲蓄存款產品與投資理財產品的區(qū)分是十分重要的。鑒于商事合同的解釋通常適用外觀法則，固定收益產品的設計應盡量保持儲蓄存款關系的外觀，淡化或去掉投資關系的色彩。

②銀行若在理財產品合同中與客戶約定提前終止條款，要求業(yè)務人員在產品銷售過程中，對該條款進行充分的風險提示，這需要商業(yè)銀行加強內部風險提示機制，使業(yè)務人員認識到風險提示對商業(yè)銀行理財業(yè)務的重要性，可通過建立合理的考核體系，從單純銷售業(yè)績的考核導向，向風險與業(yè)績并重轉變，杜絕此類風險的發(fā)生。同時在與信托公司簽訂合同時，注意設定相應的提前終止條款。

③如果商業(yè)銀行接受理財產品質押，由于目前我國法律體系內并沒有直接的規(guī)定，這一操作存在不確定性，所以不可盲目操作，以求控制可能產生的風險。如果確需接受此類質押，則需要實時與主管機構進行溝通。

④為避免信托公司違約情況出現，可申請由第三方對信托資金進行托管，不斷完善托管人對信托資金的使用情況進行監(jiān)控機制;同時，銀行可以與第三方以及信托公司通過合同約定，由第三方為信托公司提供擔保，確保信托公司履行相關義務。對潛在的信托公司交易對手的違約風險，可以由信托公司尋求第三方擔保交易對手履行相關義務。

⑤強化產品創(chuàng)新，加強制度建設。商業(yè)銀行應加強對理財產品的創(chuàng)新，充分了解客戶需求，細化產品設計方案，自此過程中應對產品設計進行細致的分析，推出適應市場發(fā)展的理財產品，使客戶財富管理、資產增值的需求得以滿足;同時嚴格按照監(jiān)管規(guī)定擴展理財業(yè)務，不斷加強相關制度建設，完善配套政策及相關措施，以適應我國商業(yè)銀行理財產品的發(fā)展需求。

參 考 文 獻

[1] 劉俊海.如何看待委托理財[N].中國證券報，2004-3-26.

[2] 張煒.商業(yè)銀行理財業(yè)務應注意的幾個法律問題[J].銀苑說法，2007（7）.

[3] 潘修平，王衛(wèi)國.商業(yè)銀行理財產品若干法律問題探討[J].現代法學，2009（4）.

[4] 凌瑞釗.商業(yè)銀行中間業(yè)務法律風險研究[D].蘇州大學，2013.

[5] 中國銀行業(yè)協(xié)會.2015年中國銀行業(yè)理財業(yè)務發(fā)展報告[R].中國銀行業(yè)協(xié)會網站.