劉利平

摘 要：涉煙案件的非法經(jīng)營罪，是指違反國家煙草專營專賣的規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營煙草專營、專賣品，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。其犯罪構(gòu)成包括構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性，出罪事由主要集中在未違反國家規(guī)定、持證超范圍經(jīng)營未擾亂社會秩序等方面。由于持證超范圍經(jīng)營，缺乏權(quán)威性的司法解釋，實踐中同案不同判的現(xiàn)象大量存在。建議進(jìn)行頂層設(shè)計，完善持證超范圍經(jīng)營的適用條件及標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：涉煙非法經(jīng)營犯罪 犯罪構(gòu)成 出罪事由

[基本案情]被告人張某與其妻子王某在鄭州市某路經(jīng)營某便利超市，并以王某的名義辦理了煙草專賣零售許可證。張某通過非正常渠道收購專供出口及外煙等走私卷煙。2016年張某銷售給靳某專供出口卷煙5萬元，銷售給馮某專供出口卷煙9050元，銷售給周某愛喜外國卷煙17050元，銷售給韓某專供出口卷煙2萬元，銷售給趙某愛喜外國卷煙2750元，合計金額98850元。2017年6月16日，被告人張某駕駛豫AX銀灰色長安面包車被鄭州煙草專賣局西城直屬分局打私打假第一中隊盤查，現(xiàn)場查獲黃金葉（吉祥如意）、阿詩瑪（硬）、黃金葉（添運）等專供出口及外煙共計270條。后在張某的倉庫查獲鴨綠江（硬）、BLACK DEVIL等專供出口及外煙共計3082條。經(jīng)河南省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站檢驗：其中338條鴨綠江（硬）為假冒注冊商標(biāo)且偽劣卷煙；剩余的除BLACK DEVIL無法受理鑒別外，均為真品卷煙。經(jīng)河南省煙草專賣局價格認(rèn)定，上述專供出口及外煙價格每條均為平均價121.99元，合計價值人民幣408910.48元。

一、涉煙案件非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成

犯罪構(gòu)成又稱犯罪構(gòu)成要件，是指刑法規(guī)定的對行為的社會危害性及其程度具有決定意義的而為該行為成立犯罪所必需的諸事實特征。它從不同角度說明行為對法益的侵犯性和行為人的罪過性的實質(zhì)內(nèi)容。目前我國通行的關(guān)于犯罪構(gòu)成的理論學(xué)說，主要有四要件說和三階層說。也有學(xué)者在三階層的基礎(chǔ)上歸納出了兩階層說，即“違法構(gòu)成要件”和“責(zé)任要件”。

涉煙非法經(jīng)營犯罪指違反國家煙草專營專賣的規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營煙草專營、專賣品，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。它的犯罪構(gòu)成，根據(jù)三階層理論，必須滿足以下條件：一是構(gòu)成要件符合性，即所發(fā)生的事實與刑法條文規(guī)定的內(nèi)容相一致。二是違法性，即犯罪行為不僅要符合構(gòu)成要件的行為，還必須是法律所不允許的行為。判斷的標(biāo)準(zhǔn)在于是否具有違法阻卻事由。三是有責(zé)性，即要求行為人有刑事責(zé)任能力、有犯罪的主觀故意或過失等。同理，涉煙非法經(jīng)營罪要想出罪，也必須是某一方面的構(gòu)成要件，不再滿足層次條件的要求。

二、案件爭議及司法現(xiàn)狀

對持有零售許可證，銷售無合法來源證明的境外品牌卷煙（真煙）或標(biāo)有專供出口標(biāo)示的國產(chǎn)卷煙（真煙）等走私煙，是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪的問題，主要有三種爭議觀點：

第一種觀點認(rèn)為，持有零售許可證非法經(jīng)營卷煙的，法律和相關(guān)司法解釋沒有明文規(guī)定，實質(zhì)上屬于超范圍經(jīng)營，不宜認(rèn)定構(gòu)成非法經(jīng)營罪。[1]司法實踐中，大部分地區(qū)沒有對持有零售許可證非法經(jīng)營煙草專賣品判罪，如晉、陜、蒙、京等。這也是上述案例中，被告人出罪抗辯的主要事由。

第二種觀點認(rèn)為，雖持有煙草專賣零售許可證，但其經(jīng)營的卻是無合法來源證明的境外品牌卷煙（真煙）或標(biāo)有專供出口標(biāo)示的國產(chǎn)卷煙（真煙）等走私煙，經(jīng)銷走私煙顯然不屬于“超范圍和地域經(jīng)營的情形”，具有刑事違法性，應(yīng)當(dāng)定罪處罰。[2]司法實踐中，也有地區(qū)明確將經(jīng)銷走私煙界定為犯罪，如《廣東省煙草專賣行政執(zhí)法移送涉嫌犯罪涉煙案件類型及標(biāo)準(zhǔn)》就明確規(guī)定：“銷售無標(biāo)志外國卷煙、專供出口卷煙、沒收的非法進(jìn)口卷煙行為，以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任”。

第三種觀點認(rèn)為，我國《刑法》第225條第1項規(guī)定的非法經(jīng)營行為中的“未經(jīng)許可”之許可，并不是我國《行政許可法》所規(guī)定之許可，而是專營專賣法意義上之未經(jīng)法律之授權(quán)。違反這個意義上的許可，就是違反國家法律的禁止性規(guī)定，具有違法性，應(yīng)當(dāng)追究非法經(jīng)營的刑事責(zé)任。[3]上述案例中的承辦人就認(rèn)為，張某銷售的卷煙系通過非正常渠道收購的專供出口及外煙等走私煙，不在煙草專賣零售許可證許可銷售的范圍之內(nèi)，視為無證經(jīng)營。

三、對涉煙案件非法經(jīng)營罪出罪事由辨析

（一）是否違反國家規(guī)定

根據(jù)《刑法》第225條第1項之規(guī)定，涉煙非法經(jīng)營罪的基本構(gòu)造包括違反國家規(guī)定、非法經(jīng)營、擾亂社會秩序、情節(jié)嚴(yán)重。其中，“違反國家規(guī)定”是涉煙非法經(jīng)營罪的邏輯前提，也是涉煙非法經(jīng)營行為具有刑事違法性的法律依據(jù)。如果沒有“違反國家規(guī)定”，即不符合“構(gòu)成要件符合性”，不成立非法經(jīng)營罪。

筆者不同意第一種觀點，該觀點對“國家規(guī)定”界定太窄?！缎谭ā返?6條規(guī)定，“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”。在我國，全國人民代表大會制定的《刑法》，與全國人民代表大會常務(wù)委員會制定的《煙草專賣法》、國務(wù)院制定出臺的《煙草專賣法實施條例》《關(guān)于嚴(yán)厲打擊卷煙走私整頓卷煙市場通告的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》）等，共同構(gòu)成了涉煙非法經(jīng)營罪的國家規(guī)定。違反上述規(guī)定，均系違反國家規(guī)定。雖然《刑法》《煙草專賣法》《煙草專賣法實施條例》沒有對收購、銷售走私煙的行為進(jìn)行界定，但國務(wù)院的《批復(fù)》第1條規(guī)定，企業(yè)、事業(yè)單位和機(jī)關(guān)、團(tuán)體以及個人走私卷煙或非法收購、運輸、郵寄、販賣、窩藏走私卷煙和其他非正常渠道流入市場的進(jìn)口卷煙的，由海關(guān)、公安、工商行政管理和煙草專賣行政主管部門依法在其職責(zé)范圍內(nèi)進(jìn)行處理；構(gòu)成犯罪的，移交司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任，不管其是否持有零售許可證。

上述案例中，張某收購并銷售無合法來源的走私煙牟利，屬于違反國家規(guī)定。

（二）是否持證超范圍經(jīng)營

在涉煙非法經(jīng)營罪的基本構(gòu)造中，“非法經(jīng)營”是指違反專營專賣許可的經(jīng)營。這里需要分析論證的是，持證經(jīng)營背后“許可”的性質(zhì)，到底是第三種觀點認(rèn)為的法律授權(quán)性的許可，一經(jīng)違反，即具有刑事“違法性”；還是一般性的行政許可，超范圍不宜按非法經(jīng)營罪處理。

筆者認(rèn)為從專營專賣法的立法目的和立法背景來考察，專營專賣在一定時期有特殊作用。但認(rèn)為一經(jīng)違反即具有刑事違法性，是對法律的過度限縮解釋，有擴(kuò)張刑法適用之嫌。

首先，法律是調(diào)整社會生活的工具，它是滯后的，但社會生活是不斷變化的，為了適應(yīng)不斷變化的社會生活，原來是專營專賣的許可，也會逐步演變成一般性的許可。正如學(xué)者指出的，非法經(jīng)營罪是從被取消的投機(jī)倒把罪名中分解衍生出的，其建立的基礎(chǔ)是國家對某些行業(yè)、商品、領(lǐng)域的限制準(zhǔn)入或流通，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和成熟，這些領(lǐng)域如同行政許可領(lǐng)域一樣，是被限制縮減的，或者是一種宏觀調(diào)控的底線性手段，只可能越來越少。[4]其次，與刑法的謙抑性相悖。這從最高人民法院《關(guān)于李明華非法經(jīng)營請示一案的批復(fù)》和國家煙草局的態(tài)度中可見一斑。[5]

但是，持證超范圍經(jīng)營能否成為一切涉煙非法經(jīng)營罪的出罪事由？有學(xué)者對2015年-2017年100起涉煙非法經(jīng)營的判決進(jìn)行統(tǒng)計，發(fā)現(xiàn)以“持證超出許可范圍”出罪的占42.9%，入罪的占57.1%。[6]即使最高人民法院批復(fù)下發(fā)后，持證超范圍經(jīng)營仍有57.1%的入罪率。故持證超范圍經(jīng)營也不能完全成為涉煙非法經(jīng)營罪出罪的事由。

筆者認(rèn)為，在持有零售許可證涉煙非法經(jīng)營犯罪中，是否出罪要根據(jù)行為人的主觀故意、刑事責(zé)任能力等“有責(zé)性”條件，綜合刑法社會危害性的本質(zhì)特征進(jìn)行綜合判斷。也期待法律對“持證超范圍經(jīng)營”進(jìn)一步明確，以消弭爭議，統(tǒng)一規(guī)范，實現(xiàn)社會公平正義的最終目的。

上述案例中，張某從事煙草經(jīng)營多年，精神正常，在明知其不具備銷售無合法來源證明專供出口及外煙等走私卷煙資格的情況下，為了牟取非法利益仍予以收購并銷售，非法經(jīng)營數(shù)額達(dá)507760.48元，具有社會危害性。其持有零售許可證出罪的事由應(yīng)不予支持。

（三）是否擾亂社會秩序

擾亂煙草市場管理秩序是涉煙非法經(jīng)營罪侵害的法益。筆者對近年持有零售許可證涉煙非法經(jīng)營罪的無罪判例進(jìn)行總結(jié)研究，發(fā)現(xiàn)出罪的主要理由之一，是沒有擾亂市場秩序，也無損國家稅收，不具有嚴(yán)重的社會危害性，沒有明文規(guī)定應(yīng)以非法經(jīng)營罪進(jìn)行定罪處罰。如宜賓市南溪區(qū)人民法院（2014）南溪刑初字第53號判例，就以該理由對被告人租用或者借用他人煙草專賣零售許可證經(jīng)營的行為，做出了無罪判決。

筆者認(rèn)為持有零售許可證收購并銷售走私煙的行為，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，主要理由是走私煙擾亂了煙草市場的管理秩序，對國家的稅收造成了損害。

首先，對走私煙的態(tài)度上，國家實施了比普通卷煙更為嚴(yán)苛的管理。我國對走私煙的態(tài)度，無論是從1992年國家煙草專賣局《關(guān)于對非法經(jīng)營印有“專供出口”字樣國產(chǎn)卷煙應(yīng)如何處理的復(fù)函》，還是從2013年海關(guān)總署、財政部、國家煙草專賣局《關(guān)于進(jìn)一步加強海關(guān)罰沒走私卷煙管理的通知》的規(guī)定來看，一貫的政策是，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)堅決銷毀，不得流入市場?？梢?，走私煙不同于在國內(nèi)流通的、合格的煙草制品，它屬于國家嚴(yán)厲禁止國內(nèi)銷售經(jīng)營的物品。追溯立法本意，是因為購買、銷售無合法來源證明的專供出口及外煙等走私煙，對我國的煙草市場經(jīng)營秩序及國家稅收產(chǎn)生了實質(zhì)危害，符合社會危害性的本質(zhì)特征。

其次，情節(jié)嚴(yán)重。最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》規(guī)定，涉煙非法經(jīng)營罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)為5萬元?！皟筛摺薄蛾P(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“非法經(jīng)營數(shù)額在25萬元以上，或者違法所得數(shù)額在10萬元以上的”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第225條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”之規(guī)定，具有嚴(yán)重的社會危害性。

上述案例中，張某持有零售許可證銷售走私煙的行為，擾亂了國家正常的煙草經(jīng)營管理秩序，造成國家稅收損失。沒有擾亂社會秩序不能成為其出罪的事由。

綜上，張某持有零售許可證銷售走私煙的行為，符合《刑法》第225條第1項之條文規(guī)定，滿足“構(gòu)成要件符合性”的層次條件；其收購、銷售無合法來源證明走私煙的行為，擾亂了國家正常的煙草經(jīng)營管理秩序，造成國家稅收的損失，具有刑事“違法性”；張某具有刑事責(zé)任能力和犯罪的主觀故意，具有“有責(zé)性”，故應(yīng)對張某以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

注釋：

[1]參見張超：《淺議涉煙非法經(jīng)營罪的認(rèn)定》，載《經(jīng)濟(jì)與法》2017年第2期。

[2]參見《持有煙草專賣零售許可證非法經(jīng)營煙草專賣品案件處置指引》，https：//m.sohu.com/a/2343856992-422041，訪問日期2019年2月15日。

[3]參見陳興良：《違反行政許可構(gòu)成非法經(jīng)營罪問題研究》，載《政治與法律》2018年第6期。

[4]參見馬蕭慧：《淺談非法經(jīng)營罪在涉煙犯罪領(lǐng)域的適用變化》，載《山東社會科學(xué)》2015年第5期。

[5]參見國家煙草局《對十二屆全國人大五次會議第5118號建議的答復(fù)》。

[6]參見冉然：《涉煙非法經(jīng)營罪認(rèn)定問題研究》，安徽財經(jīng)大學(xué)2017年碩士學(xué)位論文。