“一帶一路”背景下企業(yè)對外投資法律風(fēng)險規(guī)避研究

唐晟

【摘 要】“一帶一路”倡議下企業(yè)對外投資蓬勃發(fā)展，如何有效預(yù)防與化解投資過程所面臨的法律風(fēng)險是一個重要的課題?；陲L(fēng)險的階段化檢視，企業(yè)在準(zhǔn)入階段主要面臨權(quán)利限制、投資范圍限制、不平等要求等風(fēng)險；在運營階段主要面臨稅收、環(huán)境保護、知識產(chǎn)權(quán)、勞工等方面的風(fēng)險；在退出階段的風(fēng)險主要表現(xiàn)為政策變動和國有化征收。為此，需要在堅持共商、共建、共享等原則基礎(chǔ)上，根據(jù)投資不同階段實行不同的風(fēng)險規(guī)避策略。

【關(guān)鍵詞】一帶一路；風(fēng)險規(guī)避；保障機制

一、問題的提出

“一帶一路”倡議提出后，企業(yè)加快了對外投資步伐。以中國-東盟投資合作為例，自中國-東盟建立戰(zhàn)略伙伴關(guān)系以來，雙方經(jīng)貿(mào)合作成果豐碩，2018年中國與東盟的貿(mào)易和投資居“一帶一路”沿線國家的首位，中國已經(jīng)連續(xù)9年成為東盟第一大貿(mào)易伙伴。隨著中國對外貿(mào)易不斷增多，企業(yè)對外投資也不斷升溫，對這類問題進行研究無疑具有重要意義。目前學(xué)界對企業(yè)對外投資的研究主要集中在以下幾個方面：

一是關(guān)于經(jīng)濟貿(mào)易合作的研究。如張乃根認(rèn)為，應(yīng)該加強RTA建設(shè)的規(guī)則導(dǎo)向，并加深對第三次國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則的重構(gòu)的參與度；[1]王燕認(rèn)為，“一帶一路”倡議的“政策治理”模式應(yīng)漸進地推進規(guī)則建設(shè)，促進區(qū)域內(nèi)自由貿(mào)易協(xié)定或雙邊投資條約的更替；[2]顧華祥認(rèn)為，應(yīng)該重視對國際經(jīng)貿(mào)合作相關(guān)法律協(xié)調(diào)機制的效果分析，堅持從實際出發(fā)選擇科學(xué)的方式方法，科學(xué)規(guī)范經(jīng)貿(mào)合作行為。[3]

二是關(guān)于投資環(huán)境與投資政策的研究。如張曉君、李文怡認(rèn)為，構(gòu)建“一帶一路”國別投資法治環(huán)境評估體系必須堅持公平合理互利共贏的運行原則，打造“一帶一路”國別投資法治環(huán)境評估專業(yè)機構(gòu)，設(shè)置靈活包容的評估標(biāo)準(zhǔn)；[4]杜娟認(rèn)為，中國與中東歐國家雙邊貿(mào)易不平衡等問題突出，建議在日后合作中適當(dāng)差別對待，兼顧各國具體關(guān)切，提升與該區(qū)域國家貿(mào)易投資的便利化程度；[5]劉益燈、金娟認(rèn)為，老撾外資法、區(qū)域投資協(xié)定以及多邊條約中有關(guān)國民待遇的規(guī)定為中國企業(yè)提供了法律上的保障，但老撾外資制度、投資爭端解決機制以及中老雙邊投資協(xié)定存在諸多問題。[6]

三是關(guān)于爭端解決的研究。如鄭旭文認(rèn)為，設(shè)計“一帶一路”爭端解決機制應(yīng)體現(xiàn)共商共建共享的理念，以亞投行為平臺構(gòu)建多元爭端解決機構(gòu)，并加強爭端解決機制的透明度建設(shè)；[7]張麗娜認(rèn)為，“一帶一路”國際投資爭端解決機制的建立應(yīng)圍繞爭端解決機構(gòu)、程序設(shè)置、受案范圍和管轄權(quán)三大方面展開；[8]蔣圣力認(rèn)為，基于“一帶一路”戰(zhàn)略突破傳統(tǒng)區(qū)域經(jīng)貿(mào)合作模式的特殊性，以及數(shù)量眾多的沿線國經(jīng)濟水平參差不齊、貿(mào)易政策各不相同的復(fù)雜性等原因，應(yīng)該借鑒、吸收既有的國際貿(mào)易爭端解決機制中的可取之處的基礎(chǔ)上，建立以仲裁的法律手段為主要方式的爭端解決機制。[9]

總體來看，上述關(guān)于企業(yè)對外投資一系列研究成果，內(nèi)容豐富、涵蓋范圍廣，具有極大的啟迪和借鑒作用。但是在企業(yè)對外投資風(fēng)險防范方面缺乏一定的系統(tǒng)性，比如對于風(fēng)險階段的劃分及防范對策缺乏深入研究。鑒于此，本文擬從“一帶一路”背景下企業(yè)對外投資風(fēng)險階段劃分展開，并以此提出相應(yīng)的規(guī)避建議。

二、企業(yè)對外投資法律風(fēng)險階段化檢視

企業(yè)對外投資法律風(fēng)險，主要是指企業(yè)在東道國所面臨的來自法律、制度、政策以及其他方面的法律制裁與懲罰。筆者認(rèn)為，為全面了解企業(yè)在對外過程中所面臨的風(fēng)險，可將其分為準(zhǔn)入、運營、退出三個階段進行考察。

（一）準(zhǔn)入階段的風(fēng)險

企業(yè)在對外投資準(zhǔn)入階段主要面臨權(quán)利限制、投資范圍限制、不平等要求等風(fēng)險。首先，在權(quán)利限制方面，主要是針對投資者的所有權(quán)和股東權(quán)利。在企業(yè)投資過程中，由于部分行業(yè)投資涉及的工程量較大、技術(shù)復(fù)雜、運營周期長，一般企業(yè)也會與東道國簽訂一定的協(xié)議，而東道國也會為此對企業(yè)的權(quán)利進行相應(yīng)的限制。比如，東道國會要求投資者讓渡部分權(quán)利，在企業(yè)投資一定年限后，所有權(quán)將會移轉(zhuǎn)到東道國或者企業(yè)所有權(quán)會隨著時間的推移而減損。有的東道國為實現(xiàn)對企業(yè)的控制，會對企業(yè)投資的資產(chǎn)進行限制，進而提高東道國企業(yè)的持股比例，從而減小外資企業(yè)股東所代表的決策權(quán)，以此達到控制中外合資企業(yè)的目的。

其次，在范圍限制方面，主要是對外資企業(yè)的投資范圍設(shè)定障礙。在“一帶一路”背景下，中國企業(yè)對外投資多為大型投資，部分東道國在基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域、礦產(chǎn)資源開發(fā)領(lǐng)域人為設(shè)定障礙，使得我國企業(yè)對外投資面臨諸多困難。一方面，東道國希望外資企業(yè)的進入能夠促進本國經(jīng)濟發(fā)展，改善國民生活；另一方面，東道國對外資企業(yè)又抱著一定的敵意，認(rèn)為中國企業(yè)在投資過程中會控制其經(jīng)濟命脈，進而利用經(jīng)濟話語權(quán)影響其政權(quán)穩(wěn)定。而如果中國企業(yè)在對外投資過程中對行業(yè)準(zhǔn)入規(guī)則不加以明確就盲目競標(biāo)，最終有可能會導(dǎo)致項目流產(chǎn)。

最后，在不平等要求方面，部分東道國還會提出貿(mào)易平衡、外匯限制、進口用匯等不合理要求。一般來說，為有效吸引對外投資，東道國不應(yīng)人為設(shè)置不合理要求，以免企業(yè)在項目開發(fā)過程中出現(xiàn)不可預(yù)測的風(fēng)險。但部分東道國基于國家利益的維護，還有可能會提出類似于國內(nèi)銷售限制、合作最低股份等不合理要求，從而加大了企業(yè)在投資過程中的法律風(fēng)險。此外，東道國政府的外資審批制度、法律透明度也會間接對企業(yè)準(zhǔn)入產(chǎn)生實質(zhì)性影響。[10]

（二）運營階段的風(fēng)險

在企業(yè)運營階段，面臨的法律風(fēng)險主要有稅收、環(huán)境保護、知識產(chǎn)權(quán)、勞工等方面。在稅收方面的風(fēng)險，主要是基于稅制的差異化、稅收優(yōu)惠政策、重復(fù)征稅三個方面。在“一帶一路”背景下，沿線國家經(jīng)濟發(fā)展水平不同，歷史文化也存在一定的差異，在制度層面，對企業(yè)最直接的影響就來自于不同國家的稅收制度。比如，在一些政教合一的伊斯蘭法系國家，財政收入主要來源于國有石油企業(yè)利潤而非稅收。因此，在這類國家對外資企業(yè)征收的法定稅率就不會高于部分依靠稅收作為主要財政收入來源發(fā)展中國家。稅收制度的差異化也會導(dǎo)致稅收優(yōu)惠政策的不同，比如一些發(fā)展中國家對于企業(yè)對外投資免征企業(yè)所得稅的時間為6個月，這對于那些大型投資項目來說，基本不能享受稅收上的優(yōu)惠。此外，由于我國采取的是分國不分項的抵免法，即便已經(jīng)與“一帶一路”沿線大部分國家簽署了稅收協(xié)定，但是從學(xué)者統(tǒng)計來看，沿線64個國家公司所得稅的名義稅率平均為19%，[11]遠遠低于我國的公司所得稅稅率，這也就容易導(dǎo)致依靠抵免法消除的重復(fù)征稅不徹底。

在環(huán)境保護方面的風(fēng)險，主要是由于我國部分企業(yè)在對外投資中缺乏環(huán)境保護意識，出現(xiàn)破壞東道國生態(tài)環(huán)境行為，進而對我國企業(yè)的對外投資造成阻礙，甚至還會產(chǎn)生“掠奪性開發(fā)”的威脅論。由于我國企業(yè)對外投資大多數(shù)為礦產(chǎn)資源開發(fā)領(lǐng)域，而“一帶一路”沿線部分國家生態(tài)系統(tǒng)較為脆弱，一旦在投資過程中造成環(huán)境污染、生態(tài)破壞，不僅會對當(dāng)下造成影響，甚至有可能會演變成代際間問題。在知識產(chǎn)權(quán)方面的風(fēng)險，主要表現(xiàn)為違反東道國知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范及東道國參與的知識產(chǎn)權(quán)國際公約。如果我國企業(yè)在對外投資過程中，違反《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》或者東道國的商標(biāo)法、著作權(quán)法，那么有可能會受到國際公約與東道國的雙重規(guī)制。而如果東道國知識產(chǎn)權(quán)法律體系不完善，那么我國企業(yè)在對外投資過程中還會遭受知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險。在勞工方面的風(fēng)險，主要是源于不同國家在外籍勞工政策上的態(tài)度，比如有的國家就允許外資企業(yè)聘用一定的外籍經(jīng)理和技術(shù)人員，這也是基于企業(yè)管理和效益的需要，但是在部分國家則會受到限制。因此，在對外投資過程中，如何切實維護中方勞工的權(quán)益，也是企業(yè)投資風(fēng)險規(guī)避所關(guān)注的重點。

（三）退出階段的風(fēng)險

在退出階段，企業(yè)一般會面臨主動退出與被動退出兩種情形。前者主要是指由于企業(yè)自身的原因如投資項目的完成，進而退出該國市場；后者主要是其在其他外力因素的干擾下，如新政府上臺導(dǎo)致政策改變、國有化征收等，導(dǎo)致企業(yè)被迫退出東道國市場。企業(yè)在退出階段面臨的風(fēng)險主要來自于后一種情形，“一帶一路”沿線的部分國家政權(quán)更迭頻繁，也容易使得政策連貫性受挫，這對于那些長期性的重大項目投資來說無疑是一個潛在的危機。而新政府上臺后，往往對于原有的政策一般采取選擇性承認(rèn)，這有可能導(dǎo)致我國對外投資企業(yè)原有的優(yōu)勢演變成劣勢。在國有化征收中，一般也與國家間的外交關(guān)系存在一定的關(guān)聯(lián)，而良好的外交關(guān)系會對企業(yè)對外投資起到推動作用，反之則會成為一大阻力。比如在“一帶一路”沿線的部分國家與我國存在一些歷史遺留問題，這也就在無形中加劇了兩國外交關(guān)系的不穩(wěn)定因素，而我國企業(yè)在這類國家投資時，也就面臨較大的潛在風(fēng)險，投資結(jié)果有可能會隨著兩國外交關(guān)系的走向變得撲朔迷離。如何有效約束這類國家行為，有效規(guī)避企業(yè)對外投資所面臨的潛在風(fēng)險，已然成為一個重要問題。

三、企業(yè)對外投資法律風(fēng)險多元規(guī)避路徑

在“一帶一路”背景下，中國企業(yè)迎來對外投資的良好契機，但是也面臨著投資準(zhǔn)入、運營、退出三大階段的風(fēng)險。為此，唯有確定投資中應(yīng)堅持的原則，并采取相應(yīng)的規(guī)避措施方可實現(xiàn)對外投資的順利進行。

（一）應(yīng)堅持的原則

首先，應(yīng)該堅持共商、共建、共享原則。這一原則既對全球治理體系變革的美好期待，也是人類命運共同體構(gòu)建的國際法基石。[12] “一帶一路”給企業(yè)發(fā)展帶來了契機，提供廣闊的海外投資市場，特別是在新興科技領(lǐng)域、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域以及能源、礦產(chǎn)資源開發(fā)領(lǐng)域，對沿線大部分國家來說多為待開發(fā)市場。因此，我國企業(yè)在這些領(lǐng)域投資時，應(yīng)該充分與東道國進行溝通，并嘗試與東道國進行合作，盡可能消除來自東道國的疑慮。同時，部分國家政局動蕩，為保證企業(yè)發(fā)展擁有良好的環(huán)境，有必要將發(fā)展成果與東道國共同分享，減少企業(yè)投資風(fēng)險。

其次，還應(yīng)該堅持透明度原則。企業(yè)透明度的提升能夠有效消除誤解，進一步提升企業(yè)的競爭力。在以往的對外投資過程中，由于我國企業(yè)社會責(zé)任不高、法治意識淡薄，忽視了對企業(yè)透明度的要求，從而在投資過程中引發(fā)環(huán)境污染、企業(yè)本土化低等問題。在“一帶一路”背景下，唯有全面提升企業(yè)的透明度，才能夠打消來自東道國民眾的疑慮，進一步減少企業(yè)本土化的排斥。與此同時，提升企業(yè)透明度，也能夠為我國企業(yè)樹立良好的形象，最終形成一個良性循環(huán)。

最后，還應(yīng)該堅持打破傳統(tǒng)經(jīng)濟主權(quán)的原則。在全球經(jīng)濟高速發(fā)展的時代，國與國之間已經(jīng)逐漸演變成為相互依存的經(jīng)濟共同體，純粹的經(jīng)濟主權(quán)實際上也已經(jīng)與合作共贏的理念相去甚遠。實際上在全球化背景下，發(fā)展中國家讓渡部分經(jīng)濟主權(quán)也已經(jīng)不可避免。因此，“一帶一路”沿線國家應(yīng)該改變經(jīng)濟主權(quán)不可退讓觀念，積極融入經(jīng)濟發(fā)展大潮中，減少外匯管制、減少人為設(shè)置的障礙，以此提升本國的投資吸引力，最終發(fā)展的也會受益于本國人民。

（二）風(fēng)險規(guī)避路徑

在企業(yè)準(zhǔn)入階段，企業(yè)應(yīng)該做好盡職調(diào)查。這一階段面臨的風(fēng)險主要是來自于東道國的審查制度，表現(xiàn)為權(quán)利限制、投資范圍限制、不合理要求等方面，因此企業(yè)在對外投資過程中至少需要對東道國有關(guān)外國投資的法律規(guī)范有一個初步了解。比如，需要對東道國整體的法治環(huán)境進行全面調(diào)查，以此判斷企業(yè)應(yīng)該如何進入、如何退出等。此外，還應(yīng)該對一些并購項目的目標(biāo)公司、關(guān)聯(lián)公司進行做盡職調(diào)查，主要集中于目標(biāo)公司的組織架構(gòu)和股權(quán)現(xiàn)狀、法律權(quán)屬狀況等，[13]以此減少對外投資過程中面臨的不確定風(fēng)險。盡職調(diào)查一般需要不同層次的律師團隊組成，為此，在“一帶一路”背景下，企業(yè)在盡職調(diào)查過程中除了依靠國內(nèi)、國際律師團隊以外，還應(yīng)該培養(yǎng)自身的法務(wù)團隊，提高運用法律的風(fēng)險防范意識。

在企業(yè)運營階段，需要針對不同層面的風(fēng)險作出應(yīng)對。針對稅收風(fēng)險，國家層面應(yīng)該積極推進國際稅收合作，以此建立雙邊或者多邊稅收合作機制，減少來自稅收方面的爭議。同時，企業(yè)也應(yīng)該在遵守東道國稅收規(guī)定的基礎(chǔ)上，積極與國內(nèi)稅收部門進行溝通交流，爭取東道國為我國企業(yè)提供更多的稅收優(yōu)惠和保護。針對環(huán)境保護風(fēng)險，企業(yè)在項目開工建設(shè)前應(yīng)該最好環(huán)境影響評價工作，并在信息溝通、資訊公開方面提升企業(yè)的環(huán)境責(zé)任。同時，還應(yīng)該積極參與東道國的環(huán)境公益行動，樹立企業(yè)綠色環(huán)保形象，并加強對東道國生態(tài)環(huán)境的修復(fù)工作，以此推動企業(yè)投資項目的深入發(fā)展。針對知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險，一方面，企業(yè)應(yīng)該全面了解東道國知識產(chǎn)權(quán)法律體系，明確所投資事項在東道國可能會涉及的知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)則及風(fēng)險；另一方面，企業(yè)也應(yīng)該及時與東道國進行溝通，爭取與東道國簽署在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)認(rèn)定、解決方面的協(xié)議。在“一帶一路”背景下，我國企業(yè)對外投資所涉事項較為寬廣，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險的發(fā)生在所難免，因此良好的事前溝通就能夠在侵權(quán)事件發(fā)生時實現(xiàn)快速化解。針對勞工風(fēng)險，我國企業(yè)必須對國際勞工標(biāo)準(zhǔn)進行充分了解，同時對“一帶一路”沿線國家針對境外務(wù)工人員所出臺的法律、標(biāo)準(zhǔn)、政策有一個清晰的認(rèn)識，以此作為勞工權(quán)益保護的前提。同時，企業(yè)還應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的社會責(zé)任，企業(yè)社會責(zé)任也彰顯著中國理念下企業(yè)對全球可持續(xù)發(fā)展的重要作用，[14]因此企業(yè)在東道國勞工權(quán)益保障、權(quán)利救濟方面應(yīng)該發(fā)揮應(yīng)有的作用。

在企業(yè)退出階段，應(yīng)該選擇靈活的退出機制。在“一帶一路”沿線國家的投資選擇上，應(yīng)該選擇那些法治環(huán)境良好、政權(quán)穩(wěn)定國家進行投資，在這類國家投資時企業(yè)在退出上則較少存在人為性障礙。而如果在一些法律體系不完善的國家進行投資，就需要借助其他手段輔助進行，比如通過爭取國家的介入為企業(yè)實現(xiàn)合法權(quán)益的最大化保護，當(dāng)然國家也應(yīng)該積極與“一帶一路”沿線國家搞好外交關(guān)系，降低因政治因素給企業(yè)帶來的風(fēng)險。而對一些投資周期較長的項目，企業(yè)也應(yīng)該設(shè)置一些靈活的退出機制，進一步減少來自時間成本而增加的企業(yè)投資風(fēng)險。同時，也應(yīng)該充分運用爭端解決機制防范風(fēng)險，比如與東道國簽署協(xié)議時引入一些對企業(yè)有利的準(zhǔn)據(jù)法和爭端解決規(guī)則，并進一步完善國際投資中的爭端解決機制，防止出現(xiàn)被動局面。

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