劉蓓 張藍(lán)以

摘要：2001年《中華人民共和國婚姻法》修改時(shí)首次采用了“探望權(quán)”的概念，這一制度的確立填補(bǔ)了我國1980年《婚姻法》制度的空白，有著深遠(yuǎn)影響和現(xiàn)實(shí)意義。然而，探望權(quán)入法已有十幾年之久，立法的簡約化處理無法涵蓋現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性，當(dāng)時(shí)對探望權(quán)制度的規(guī)定過于概括、不夠翔實(shí)，致使實(shí)踐中存在一些問題。本文分別從探望權(quán)概述、行使障礙及其必要性三個(gè)方面就非婚生子女父母應(yīng)享有探望權(quán)主體地位進(jìn)行一定探討。

關(guān)鍵詞：探望權(quán) 非婚生子女 非婚生子女父母

中圖分類號：D923? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A? 文章編號：1009-5349（2019）05-0058-02

一、非婚生子女及探望權(quán)概述

（一）非婚生子女概述

非婚生子女，也被稱為私生子女，是合法婚姻關(guān)系中“婚生子女”的對稱說法。[1]非婚生子女是指男女婚外所生的子女。國際上有一些國家的法律規(guī)定，非婚生子女不能享有與婚生子女同等的權(quán)利，其地位遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于婚生子女?！吨腥A人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）第25條規(guī)定：“非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，任何人不得加以危害和歧視。不直接撫養(yǎng)非婚生子女的生父或者生母，應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)子女的生活費(fèi)和教育費(fèi)，直至子女能獨(dú)立生活為止?！盵2]非婚生子女雖是不正當(dāng)男女關(guān)系所生的子女，但子女是沒有任何過錯(cuò)的，其責(zé)任應(yīng)由其父母承擔(dān)。因此，在我國民法典編纂的歷史契機(jī)下，探究非婚生子女的父母探望權(quán)的問題顯得十分必要。

（二）探望權(quán)的法律定義

探望權(quán)起源于英美法系，在我國臺(tái)灣地區(qū)，探望權(quán)被稱為“會(huì)面交往”或者被稱為“探視權(quán)”，德國和瑞士的法律將探望權(quán)稱為“交往權(quán)”，日本則把探望權(quán)稱為“面接交涉權(quán)”。以前我國有學(xué)者把它稱為“探視權(quán)”，2001年我國《婚姻法》修改時(shí)明確將這種權(quán)利稱之為“探望權(quán)”。其內(nèi)容集中體現(xiàn)在《婚姻法》第38條中。

（三）探望權(quán)的主體要件

1.父母之間存在合法婚姻且婚姻關(guān)系已解除

我國《婚姻法》以成文法的形式對探望權(quán)進(jìn)行了肯定，在第38條中更是對父母雙方享有的探望權(quán)作了進(jìn)一步的規(guī)定，這一規(guī)定對“離婚后”三個(gè)字進(jìn)行了限定，將享有探望權(quán)的主體限定為婚姻關(guān)系解除后，不直接撫養(yǎng)子女的夫妻一方，即探望權(quán)的主體是存在合法婚姻關(guān)系且婚姻關(guān)系已解除的父母雙方。

2.離婚后不直接撫養(yǎng)子女的一方

在滿足上述“離婚后”的條件后，《婚姻法》第38條對探望權(quán)作了進(jìn)一步的規(guī)定，簡言之，就是不直接撫養(yǎng)子女的夫或妻，享有探望子女的權(quán)利，另一方負(fù)有協(xié)助的義務(wù)。

二、非婚生子女的父母行使探望權(quán)的障礙

（一）實(shí)踐中對非婚生子女探望權(quán)的糾紛類型

司法實(shí)踐中出現(xiàn)的對非婚生子女探望權(quán)的糾紛主要包括以下類型：同居關(guān)系解除后不與未成年非婚生子女共同居住一方要求行使探望權(quán)的糾紛;代孕關(guān)系中代孕母親要求行使探望權(quán)的糾紛;一夜情關(guān)系下不與未成年非婚生子女共同居住的一方要求行使探望權(quán)的糾紛等。

（二）法律規(guī)定及司法裁判混亂引起的障礙

眾所周知，“探望權(quán)”這一概念是由親權(quán)演化而來的，是以血脈關(guān)系為基礎(chǔ)的親權(quán)的下位概念。單純的以合法婚姻關(guān)系解除作為探望權(quán)成立的前提條件并不合理，非婚姻關(guān)系也能成為探望權(quán)成立的前提。在現(xiàn)實(shí)生活中，由于復(fù)雜的兩性關(guān)系，不僅合法的婚姻關(guān)系會(huì)有子女探望權(quán)問題，不正常的兩性關(guān)系由于不具有合法婚姻的要件或者婚姻效力的瑕疵也會(huì)存在探望權(quán)問題。應(yīng)知道，我國社會(huì)中不僅存在登記婚姻下的婚生子女，還存在著大量非登記婚姻情況下出生的非婚生子女。但，我國現(xiàn)行《婚姻法》并沒有對這些情況下孩子的生父母是否享有探望權(quán)作出相應(yīng)規(guī)定，這就導(dǎo)致了在現(xiàn)實(shí)生活中非婚生子女的生父母行使自己的權(quán)利沒有法律依據(jù)，進(jìn)而沒有辦法在權(quán)益受侵害時(shí)進(jìn)行救濟(jì)。

雖然在實(shí)踐中有一些法院根據(jù)《婚姻法》第25條的規(guī)定，將非婚生子女的父母也納入《婚姻法》第38條所述“父母”的范圍內(nèi)，但是由于缺乏一個(gè)統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn)，有的法院支持這種訴求，有的法院不支持，在很多地方出現(xiàn)了同案不同判的現(xiàn)象。因此，《婚姻法》第38條將探望權(quán)主體的前提設(shè)定為“離婚后”，以合法婚姻雙方作為探望權(quán)權(quán)力設(shè)置的邏輯起點(diǎn)，這一設(shè)定不僅直接有損于未與子女生活的父或母的感情需求，也不利于子女的身心健康，是有違探望權(quán)制度設(shè)計(jì)的初衷的，并且在一定程度上會(huì)造成司法裁判的混亂，影響司法裁判的標(biāo)準(zhǔn)和尺度。

三、將非婚生子女的父母納入探望權(quán)主體的必要性

（一）體現(xiàn)了探望權(quán)的立法宗旨

如果法律不賦予非婚生子女的父母探望權(quán)，相當(dāng)于剝奪了父母對非婚生子女撫養(yǎng)的義務(wù)和教育的權(quán)利。這與《婚姻法》設(shè)立探望權(quán)的初衷相違背。父母之間有無合法、有效的婚姻關(guān)系不應(yīng)該成為其擁有探望權(quán)的前提，在探望權(quán)制度的設(shè)計(jì)中，有必要對非婚生子女這類特殊群體的探望問題進(jìn)行明確規(guī)定。? ? ? ? ? ? ? ? ?（下轉(zhuǎn)第57頁）? （上接第58頁）

（二）保護(hù)了非婚生子女的合法權(quán)益

從理論上來說，只要父母和子女之間存在血緣關(guān)系，當(dāng)非婚生子女與父或母一方生活時(shí)，為了保護(hù)非婚生子女的合法權(quán)益就產(chǎn)生了探望的必要。限制非婚生子女父母對子女的探望權(quán)，亦限制了非婚生子女的健康成長。

（三）統(tǒng)一了司法裁判規(guī)則

從探望權(quán)入法至今，關(guān)于非婚生子女探望權(quán)的糾紛屢見不鮮。有的法院裁判支持非婚生子女父母應(yīng)納入《婚姻法》第38條規(guī)定的“父母”范圍內(nèi)，有的判決表明應(yīng)該嚴(yán)格遵守法律，限制非婚生子女父母的探望權(quán)主體要求。究其原因，是《婚姻法》第25條和第38條出現(xiàn)了內(nèi)部沖突，探望權(quán)的適用條件和保護(hù)非婚生子女利益之間出現(xiàn)選擇障礙。因此，將非婚生子女父母納入探望權(quán)主體范圍是統(tǒng)一裁判規(guī)則的現(xiàn)實(shí)選擇。

四、結(jié)語

由于受教育水平、文化差異以及復(fù)雜兩性關(guān)系等原因的限制，非婚生子女在我國大量存在，尤其在偏遠(yuǎn)落后地區(qū)更為明顯。如若將非婚生子女的父母排除在探望權(quán)的主體范疇之外，那么探望權(quán)的設(shè)立就違背了其立法宗旨。法律對非婚生子女父母探望權(quán)主體地位予以確認(rèn)，不僅有助于維護(hù)非婚生子女的合法權(quán)益，也有助于平衡法律和道德價(jià)值。因此，應(yīng)在《婚姻法》第38條基礎(chǔ)之上作出修改或釋明，把非婚生子女的父母也納入探望權(quán)“父母”的范疇，使探望權(quán)主體的設(shè)定更合理周全。

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責(zé)任編輯：劉健