李春林

摘 要：回避制度是刑事訴訟中一項必不可少的制度，主要價值和功能在于促進實體正義和程序正義的實現(xiàn)。但是，在我國的司法實踐中，回避制度常常被漠然置之，徒有虛名，我國只實施了單一的有因回避制度且具體實施細則和規(guī)定不完善是出現(xiàn)這種情形的主要原因。縱觀國外，無因回避制度的實施表明，該制度在保障當事人的訴訟權利、維護訴訟程序的公正性方面發(fā)揮著很好的作用。為完善我國的訴訟制度，建設社會主義法治國家，確有必要對回避制度的情形和事由加以整合，有程序、有次第地引入西方發(fā)達國家的無因回避制度。

關鍵詞：自然正義;有因回避;無因回避;回避情形

回避是確保司法公正至關重要的一項制度，在訴訟實體和訴訟程序中意義重大。然而在我國現(xiàn)行刑事訴訟體制改革過程中，對回避制度的認識、關注不夠，與理想模型的差距還比較大，還存在一系列致命缺陷和瑕疵，亟待修正與完善。

一、回避制度設立的價值

訴訟活動中的回避制度歷史淵源悠久，是古老的法的制度之一，是古羅馬“自然正義”觀的要求的集中體現(xiàn)?；乇苤贫鹊恼斝灾饕腔凇白匀徽x”觀的第一項基本內(nèi)容，這是一種天然的正當性，以此來確保法官的中立性和訴訟過程的公正性獲得最大的保障。刑事訴訟中的回避，是指為實現(xiàn)案件的公正處理，消除可能存在的不公，依據(jù)刑事訴訟法和其他相關法律的規(guī)定，偵查人員、檢察人員、審判人員等因為存在法定回避事由，從而禁止參與該案訴訟活動的一種訴訟制度。以回避是否要求具備法定理由和證據(jù)為標準，可以分為有因回避和無因回避。顧名思義，無因回避是指回避的成立不以必須具備特定的理由和事實為條件，在一定的次數(shù)范圍內(nèi)，只要權利人提出要求，相關人員就應當無理由地回避。

縱觀國外實行無因回避制度的國家，其適用具有重大意義。無因回避的實行能夠促進和保障實體正義、程序正義的實現(xiàn)?！罢x不僅應該得到實現(xiàn)，還必須以人們看得見的方式得以實現(xiàn)”的古老法諺必須依靠回避制度的設立得以實現(xiàn)?；乇苤贫鹊脑O立有利于保證司法人員的中立性，使其能夠客觀公正地處理案件，只有這種公正的程序才會提高社會公眾對刑事偵查、起訴以及審判過程和結果的尊重和認同，提升國家公、檢、法機關進行刑事訴訟活動的權威性和正當性，提升司法公信力，樹立法律權威。

二、域外國家的回避制度

（一）英美法系

英國是最早采用無因回避制度的國家，隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，無因回避制度在拖延訴訟時間、降低訴訟效率、浪費司法資源等方面的種種弊端也暴露無遺，無因回避在開始是不受任何次數(shù)限制的，隨著發(fā)展，慢慢變化到受一定次數(shù)限制的無因回避，英國的無因回避制度在1988年走向了消亡，目前英國已經(jīng)完全廢除了無因回避制度。

美國則剛好相反，美國作為一個聯(lián)邦制的國家，各個州都享有充分的權力，其各個州都設有無因回避制度，個別州規(guī)定了無因回避受次數(shù)限制，個別州規(guī)定無因回避不受次數(shù)限制，總的說來，最被廣泛運用的是美國的無因回避制度，也是最成熟和典型的。

對于該制度的適用，引起了國外學者特別是英美法系學者的廣泛討論，自英國1988年廢除無因回避制度以來，該討論變得愈加激烈。主張繼續(xù)保留的學者認為：依靠無因回避制度的設立能夠剔除潛在偏見者，有利于實現(xiàn)實體正義;同時也向社會公眾昭示：潛在的偏見者已經(jīng)剔除，案件的裁判不受法官、陪審員個人偏見的影響，有利于增強公眾對法律和司法的認同。反對黨則主要認為：無因回避在訴訟活動中拖延訴訟時間、降低訴訟效率、浪費司法資源等方面的弊端太過于明顯。

（二）大陸法系

英美法系國家的回避對象主要集中在陪審團的陪審官員中，大陸法系國家的回避制度主要是為法官設立的。大陸法系中針對其他人員的回避可以比照法官回避來進行，體現(xiàn)了大陸法系國家對審判權和司法公正的重視，同時也避免了法律規(guī)定的冗長繁雜。

德國實行的回避制度是最實質(zhì)意義上的無因回避，即回避時不需要特定的理由和事實，不受次數(shù)的限制，權利人皆可因法定的自行回避理由或者由于擔心偏僻而提出要求某審判人員回避，相關人員就應當無理由地回避。德國民訴法對依法回避和因有不公正之虞的申請回避做了立法規(guī)定，同時還規(guī)定了對法官回避的規(guī)定也適用于書記員。

法國對有因回避和無因回避兼采，無因回避針對陪審員設立，而較為嚴苛的有因回避專為審判人員設立。法國刑事訴訟法典對回避情形作了專門的立法規(guī)定，詳細闡述了審判官的回避情形和理由?？傮w而言，法國刑事訴訟法對法官的回避理由規(guī)定得十分細致，主要包括了親屬關系、利害關系和曾參與過該案件或與該案有關的案件的審理等，無一遺漏，幾乎能夠想到的情形都以法條的形式規(guī)定了下來，是法官回避的直接依據(jù)。

三、我國現(xiàn)行回避理由制度

我國回避制度的萌芽發(fā)生在三千多年前的春秋戰(zhàn)國時期，回避制度的成熟發(fā)生在魏晉南北朝到唐宋時期?，F(xiàn)行《中華人民共和國刑事訴訟法》、最高人民法院《關于審判人員在訴訟活動中嚴格執(zhí)行回避制度若干問題的規(guī)定》、《高法解釋》、《高檢規(guī)則》以及公檢法三機關針對刑事訴訟法的實施所作的解釋等是中國目前實行刑事回避制度的主要法律依據(jù)。

（一）我國關于回避理由的立法規(guī)定

根據(jù)規(guī)定，我國的刑事回避理由和情形包含如下內(nèi)容：（一）是本案的當事人或者當事人的近親屬的;（二）本人或者他的近親屬和本案有利害關系的;（三）擔任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人的;（四）與本案的辯護人、訴訟代理人有近親屬關系的;（五）與本案當事人有其他關系，可能影響案件公正審理的;（六）審判人員、檢察人員、偵查人員等接受當事人及其委托的人的請客送禮，或者違反規(guī)定會見當事人及其委托的人的;（七）參加過本案偵查、起訴的偵查、檢察人員不能再擔任本案的審判人員，或者參加過本案偵查的偵查人員，不得再擔任本案的檢察人員;（八）在一個審判程序中參與過本案審判工作的合議庭成員，不得再參與本案其他程序的審判。

（二）我國現(xiàn)行回避理由制度的不足

縱觀司法實踐，我國的刑事回避制度在刑事審判實踐中被虛設和規(guī)避，使得回避制度在一定程度上被漠然置之、形同虛設，損壞了法律的權威性和程序的正當性，以下幾個方面是造成這一現(xiàn)象發(fā)生的主要原因：

第一，現(xiàn)行法律關于回避理由制度的規(guī)定太為原則，不夠具體，欠缺細致完善的程序?qū)嵤C制，使得當事人行使申請回避權的難度較高，不具可操作性，制度設計的本身存在缺陷亟待解決。例如，回避程序、回避對象、回避事由的兜底條款都存在較大缺陷和瑕疵。

第二，現(xiàn)行回避制度沒有規(guī)定無因回避，相反只設立了單一的有因回避制度，承擔回避舉證責任的分配不合理。除開司法人員自行回避之外，申請回避和指令回避都要求有證據(jù)證明存在法定的回避情形，當事人的舉證力量是弱小的，司法實踐中當事人甚至是在快要開庭時才知道合議庭的組成人員，便不能很好保障申請回避權的行使。

第三，我國現(xiàn)行法律制度對于違反回避情形的行為沒有規(guī)定相應的監(jiān)督制裁措施。如果嚴格遵守了回避制度的有關要求，相關人員不僅無法獲得利益，還可能因此承擔拖延訴訟時間或者降低訴訟效率而帶來的不利的績效考核后果;違反回避制度的規(guī)定帶來的預期利益比遵守回避制度帶來的預期利益更大，因此受到懲罰的可能性又很低，兩害相衡取其輕，司法人員就會在一定程度上規(guī)避回避制度。

四、完善我國回避理由制度的構想

針對以上所述我國現(xiàn)行回避制度的現(xiàn)狀和實施情況，可以發(fā)現(xiàn)，我國回避制度存在缺陷和漏洞，司法權的中立性在制度上得不到有效保證。 再借鑒國外經(jīng)驗，會發(fā)現(xiàn)回避情形是整個回避制度的重點，所以應該著重整合回避制度的情形，用法律來具體規(guī)定，比如“利害關系”、“可能影響到案件的公正處理”的語詞應該清晰明確，盡管允許在一定程度上進行自由裁量，但沒有具體的可執(zhí)行標準無論是對當事人維護自身利益還是司法工作人員執(zhí)行工作都帶來了一定的難度。因此，配合具體回避事由、完善回避制度的結構，目的在于實現(xiàn)回避制度、保障審判人員公正性。針對以上情況，結合中國實際，筆者認為可以限定性地引入英美法系國家的無因回避制度。

（一）價值基礎

盡管任何制度都不是完美的，但隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展都會不斷完善;并且，可以人為培養(yǎng)適宜限定型無因回避制度扎根中國的土壤;更進一步，法律移植要求做到立足于中國特色社會主義國情，立足于中國特色社會主義法律體系和法治國家建設的現(xiàn)狀，切忌完全照搬，這就在一定程度上進行了篩選，揚長避短，保證作為同質(zhì)的部分能夠融入中國現(xiàn)實并且不會產(chǎn)生任何沖突。

第一，無因回避制度的引入使裁判者居中裁判、實現(xiàn)實體公正有了最大程度上的保證。引入無因回避制度能夠使當事人免于陷入無證據(jù)證明此種“利害關系”或者“可能影響到案件的公正處理”的困境，此制度可以消除對立雙方的極端不公，提高對法律和司法的信賴利益，消除信任危機;也能夠促使辦案人員依賴于本案證據(jù)作出自己內(nèi)心確信的判決，而不依賴于其他因素，確保判決公正、不偏不倚，從而更進一步從整體上促進公平正義的實現(xiàn)，減少當事人的上訴和信訪活動，盡早做好案結事了，提高訴訟效率，節(jié)約訴訟資源。

第二，程序?qū)用?，強化裁判結果的可接受性和正當性。這是限定型無因回避制度帶來的積極的社會效應，當事人通過行使自己的回避權排除了自己不信任的辦案人員，由此作出的判決相對于當事人而言，心理上的可接受性程度更高，事實上也能夠做到消除不公。并且對于社會公眾而言，此中沒有偏私成分，有利于提高司法的公信力和法律的權威性，有利于社會公眾提高自身法律意識，增強法律主人翁意識，積極主動行使自己的訴權——申請回避權。

（二）制度建構

為了降低無因回避被濫用而擠占司法資源的風險，應該最大程度上防止這一權利被濫用應該實現(xiàn)對權利的限制——“限定型”無因回避制度的引入。

第一，從申請的次數(shù)上進行限制。這不僅可以直接限制當事人的濫用情況，還可以基于“下一個陪審員可能更糟”的可能性，保留對其申請回避的機會，有助于進一步減少該權利的“濫用”。 在將該制度中國化的時候，應最先考慮是否對審判員和陪審員的回避次數(shù)做出某些區(qū)分;其次，針對不同類型和種類的案件，申請回避的次數(shù)也有必要不同，如民事和刑事案件，重罪和輕罪案件;最后，針對人民法院系統(tǒng)內(nèi)部各個不同層級人民法院在處理案件時發(fā)揮的作用和承擔的任務不同，也有必要對其回避次數(shù)進行限制。

第二，申請時間的限制。為防止申請的濫用，給法院司法資源造成不必要的壓力，給辦案人員加壓，對回避申請時間的限制也是尤為重要。一般而言，應該在法院開庭審理之前、當事人知悉合議庭組成人員之后提出回避申請，超出該時間提出回避申請的無論如何都不應該被接受，此舉有利于促使當事人積極行使申請回避權利。

參考文獻：

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