賈亞方

摘 要：近年來民間借貸糾紛引發(fā)的諸多問題，呈爆發(fā)性增長趨勢。2015年9月最高人民法院發(fā)布了關(guān)于處理民間借貸問題的規(guī)定，為民間借貸問題處理提供了法律依據(jù)，但隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，套路貸、非法集資、職業(yè)放貸人等不同問題的出現(xiàn)，仍需我們對民間借貸問題不斷研究，探討民間借貸風(fēng)險(xiǎn)的防范和化解機(jī)制。

關(guān)鍵詞：民間借貸;非法集資;風(fēng)險(xiǎn)類型;風(fēng)險(xiǎn)化解;監(jiān)督機(jī)制

民間借貸在我國有著悠久的歷史，改革開放以來，民間借貸更是發(fā)展迅速，規(guī)模逐漸擴(kuò)大，影響也日益深遠(yuǎn)。民間借貸的存在一定程度上彌補(bǔ)了正規(guī)金融的不足，同時(shí)也帶動(dòng)了正規(guī)金融的發(fā)展。但我們必須正視民間借貸的存在和發(fā)展帶來的風(fēng)險(xiǎn)，其危害性也大。因此，對我國的民間借貸如何定位，從現(xiàn)實(shí)角度分析其中存在的風(fēng)險(xiǎn)，采取相應(yīng)的措施化解和防范所發(fā)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)成為當(dāng)前亟需解決的問題。

一、民間借貸的概念與特點(diǎn)

民間借貸有人認(rèn)為是游離于正規(guī)金融之外、不受國家信用控制和中央銀行管制的金融交易[1]?，F(xiàn)在官方是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進(jìn)行資金融通的行為。民間借貸的發(fā)生主要基于借貸雙方當(dāng)事人系真實(shí)意思表示，借貸關(guān)系成立后，因借貸產(chǎn)生的擔(dān)保或抵押也相應(yīng)有效，對于年利率方面也應(yīng)遵守24%和36%的限制。

民間借貸相較于金融借款合同，有如下特征：①二者執(zhí)行所依靠的對象不同，前者的依據(jù)是社會(huì)法律體系以外的體系，后者的依據(jù)是社會(huì)法律體系。②二者主體不同，根據(jù)我國現(xiàn)有規(guī)定，民間借貸的主體即可是自然人，又可是法人或其他組織，與金融借款合同相比，其主體具有廣泛性。隨著民間借貸的快速發(fā)展，更有職業(yè)放貸人和中介組織相繼涌現(xiàn)出來。職業(yè)放貸人為謀取更高利益，在簽訂借款合同時(shí)利息往往約定較高。中介組織則為獲得介紹費(fèi)，則為借貸雙方提供借貸契機(jī)，并以此生。更有借款人在取得借取資金的同時(shí)直接把借來的錢轉(zhuǎn)借于他人或者組織以賺取利差。③民間借貸不同于金融借款合同必須為要式合同。在實(shí)踐中，因民間借貸的雙方一般具有一定的信任基礎(chǔ)，多為熟人或關(guān)系親密，往往礙于情面沒有簽訂書面的合同，或者隨意書寫一張及其不規(guī)范的“借據(jù)”“欠條”等作為債權(quán)憑證，由此造成的糾紛自然層出不窮。民間借貸必須為要式合同也有待完善。④民間借貸非金融借款合同必須約定利息。金融借款合同均有利息、罰息等約定。民間借貸則有有償和無償之分。根據(jù)合同法的有關(guān)規(guī)定，民間借貸可具有有償和無償性質(zhì)。民間借貸因人際關(guān)系及血緣關(guān)系的存在，必然存在無息借款的發(fā)生，但民間借貸存在和發(fā)展的基礎(chǔ)正是其的有償性。

二、民間借貸存在的風(fēng)險(xiǎn)類型

民間借貸對我國市場經(jīng)濟(jì)有著非同凡響的影響，筆者認(rèn)為，為了我國市場經(jīng)濟(jì)良性運(yùn)轉(zhuǎn)，有必要對民間借貸所面臨的現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)予以分析，進(jìn)而對出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)及時(shí)化解，合理規(guī)制。

（一）超過訴訟時(shí)效即導(dǎo)致勝訴權(quán)喪失的風(fēng)險(xiǎn)

訴訟時(shí)效制度是指，權(quán)利人在法定期間內(nèi)不主動(dòng)積極行使權(quán)利，過了相應(yīng)的法定期限義務(wù)人便可以提出訴訟時(shí)效已過的抗辯權(quán)，從而可能導(dǎo)致權(quán)利人無法勝訴的法律制度。[2]在民間借貸實(shí)務(wù)中如果借貸雙方?jīng)]有約定具體的還款期限且債權(quán)人未向債務(wù)人主張過債權(quán)，此種情形下，司法實(shí)務(wù)中認(rèn)為自起訴之日起債權(quán)人才向債務(wù)人主張債權(quán)，才知自己的權(quán)利受到侵犯，訴訟時(shí)效期間的起算點(diǎn)也以出借人起訴之日起計(jì)算訴訟時(shí)效。借貸雙方如約定的有還款期限，此類案件的訴訟時(shí)效期間從還款期限屆滿之日起算，這毫無爭議，但債權(quán)到期后，債權(quán)人怠于行使自己的權(quán)利或起債權(quán)主張行使不能時(shí)，其訴訟時(shí)效超過《民法總則》規(guī)定的3年時(shí)，是否必然導(dǎo)致其訴訟勝訴權(quán)的喪失？筆者認(rèn)為，民間借貸中，債權(quán)人怠于行使自己的權(quán)利主要原因有：雙方約定利息較高，試圖時(shí)效長，主張高額利息;因已向債務(wù)人主張過債權(quán)，但雙方多為熟人出現(xiàn)舉證不能，出現(xiàn)怠于行使權(quán)利的假象;在債務(wù)人下落不明時(shí)，債權(quán)人因無法主張債權(quán)而造成怠于行使權(quán)利。在民間借貸案件中，因出借人無法主張債權(quán)而導(dǎo)致超過訴訟時(shí)效即喪失勝訴權(quán)，亦是民間借貸案件中出借人面臨的巨大風(fēng)險(xiǎn)。

（二）民間借貸面臨非法集資的風(fēng)險(xiǎn)

近幾年，以房養(yǎng)老的模式炒得沸沸揚(yáng)揚(yáng)，一些擔(dān)保公司也瞄準(zhǔn)此動(dòng)向，打著以房養(yǎng)老的名號聚集一大批民眾抵押房屋為其非法集資提供擔(dān)保。例如，甲某與乙某簽訂借款合同，約定月利率1.8%，甲某于當(dāng)日將借款30萬元轉(zhuǎn)至乙某賬戶，乙某用自有房屋作抵押登記，同時(shí)**擔(dān)保公司作為借款擔(dān)保人簽訂擔(dān)保合同。同日，乙某與周某簽訂借款合同，約定月利率2.8%。周某為**房地產(chǎn)銷售公司分公司的負(fù)責(zé)人，周某向甲某每月以30萬為本金，1.8%的利率付利息，同時(shí)向乙某每月以30萬為本金，1%的利率付利息。后經(jīng)公安機(jī)關(guān)查明，**擔(dān)保公司與**房地產(chǎn)銷售公司及**房地產(chǎn)銷售公司分公司均系同一實(shí)際控制人，該公司實(shí)際控制人及周某均以非法集資被刑事拘留后，原出借人開始主張債權(quán)。本案中由于**擔(dān)保公司涉及非法集資，甲某但根據(jù)合同相對性，僅起訴乙某償還債務(wù)并行使抵押權(quán)，放棄對擔(dān)保人的起訴。乙某主張?jiān)摀?dān)保公司為30萬元的實(shí)際使用人，進(jìn)而不愿償還借款。出借人與于借款人雖為相對方，在此中情況下亦同為受害方，均面臨因借款涉嫌非法集資而行使債權(quán)不能的風(fēng)險(xiǎn)。

（三）職業(yè)放貸人引發(fā)的高額利息等風(fēng)險(xiǎn)

職業(yè)放貸是指出借人通過向社會(huì)不特定對象提供資金以賺取高額利息，出借行為具有反復(fù)性，經(jīng)常性，借款目的具有經(jīng)營性，未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自從事經(jīng)常性的貸款業(yè)務(wù)，屬于從事非法金融業(yè)務(wù)行為。同一出借人或關(guān)聯(lián)出借人，同一時(shí)間內(nèi)所涉的民間借貸糾紛，應(yīng)通過數(shù)量、利率、合同格式化程度，出借金額資金來源等特征來認(rèn)定民間借貸，是否為職業(yè)放貸行為。由于職業(yè)放貸人約定利率均較高，且其要在手段多樣，面對職業(yè)放貸人，借款人要一直面臨承擔(dān)巨額利息的風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，職業(yè)放貸人去人民法院起訴，要求償還借款，雖與職業(yè)放貸人所簽的民間借貸合同因違反強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為無效，但如審慎不嚴(yán)格，大數(shù)據(jù)無法及時(shí)歸納整合，法院則面臨著成為職業(yè)放貸人的合法討債機(jī)構(gòu)的風(fēng)險(xiǎn)。

（四）多筆借貸關(guān)系中出借人與借款人均面臨風(fēng)險(xiǎn)

民間借貸活動(dòng)多發(fā)生在熟人范圍之內(nèi)，借貸當(dāng)事人雙方對彼此充分了解，并且具有一定的人格性，雙方能形成借貸關(guān)系依賴的不是法律觀念，而是倫理和道德觀念，對契約合同反而沒有十分重視的觀念。民間借貸中，出借人與借款人常存在多筆借貸關(guān)系，此時(shí)，出借人有多張借據(jù)作為債權(quán)憑證，在借款人償還一筆債務(wù)后，出借人會(huì)銷毀或返還一張借據(jù)，在出借人向借款人主張第二筆及以后的債權(quán)時(shí)，借款人往往以已經(jīng)償還借款為由抗辯，如還款時(shí)間在第二筆及以后借據(jù)之后，且第一筆借款沒有轉(zhuǎn)賬憑證，此時(shí)出借人就面臨著第二筆及以后的借款無法求償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)。反之，借款人已經(jīng)償還第一筆借款，出借人稱借條已經(jīng)銷毀，因民間借貸關(guān)系多發(fā)生于熟人之間，借款人對此會(huì)該放松警惕，隨后出借人又拿著第一筆借款的借據(jù)主張債權(quán)，如借款人是以現(xiàn)金方式償還第一筆借款，此時(shí)，借款人則面臨著著已償還借款無法證明的風(fēng)險(xiǎn)。

三、對民間借貸風(fēng)險(xiǎn)如何防范化解

民間借貸風(fēng)險(xiǎn)的形成與爆發(fā)主要源于正規(guī)金融在體制上存在一些不合理因素，同時(shí)民間借貸在制度層面上也不存在設(shè)計(jì)不合理的原因，因此對民間借貸風(fēng)險(xiǎn)的防范于化解也必須多層次，多角度。從一定程度上來說，民間借貸糾紛呈爆發(fā)性增長，從反面印證了民間借貸方面法律規(guī)制的缺乏。對民間借貸所面臨的基本問題，如對民間借貸主體、借款用途、利率范圍、擔(dān)保等制定專門的法律法規(guī)，讓民間借貸糾紛真正做到有法可依、有據(jù)可循。

（一）健全有關(guān)民間借貸的專門立法

目前我國對民間借貸糾紛如何處理除最高院發(fā)布的規(guī)定外，尚未有專門性的法律，如何進(jìn)行防范也沒有依據(jù)，在全面依法治國的今天，應(yīng)當(dāng)加快民間借貸方面的專門立法工作。民間借貸法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)遵循最基本的民事原則，平等、自愿、誠實(shí)信用、公序良俗等。對民間借貸的基本內(nèi)容加以詳細(xì)的規(guī)定，如借貸主體、借款方式、利率的約定、風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)、擔(dān)保等[3]，對以后民間借貸關(guān)系的建立及糾紛發(fā)生后如何解決提供法律依據(jù)。民間借貸的訴訟程序方面，對借貸事實(shí)的認(rèn)定、舉證責(zé)任的分配等是處理民間借貸糾紛的關(guān)鍵。對民間借貸進(jìn)行全面的立法性規(guī)定，才能從不同角度切實(shí)維護(hù)民間借貸各方當(dāng)事人的合法權(quán)益。對民間借貸法律上的空白予以填補(bǔ)，可進(jìn)一步打擊違法放貸和非法集資行等犯罪行為，出臺(tái)關(guān)于職業(yè)放貸人的相關(guān)法律規(guī)定，整合運(yùn)用大數(shù)據(jù)，及時(shí)發(fā)現(xiàn)和處理職業(yè)放貸人案件，以維護(hù)金融秩序。

（二）放寬對訴訟時(shí)效的限制

民間借貸案件中，出現(xiàn)多數(shù)以訴訟失效進(jìn)行抗辯以致于不償還借款的目的。但出借人的資金來源合法，借貸雙方出于真實(shí)意思表示形成了借貸關(guān)系，且利息約定均在法律允許范圍內(nèi)，此時(shí)僅以出借人怠于行使自己的權(quán)利或行使了自己的權(quán)利而不能舉證證明，即判決出借人喪失勝訴權(quán)，顯然有失公平。我國訴訟時(shí)效制度的出發(fā)點(diǎn)是好的，即避免權(quán)利人躺在權(quán)利上睡覺。筆者認(rèn)為，對于訴訟時(shí)效可以適當(dāng)放寬，在民間借貸案件中，如借款人未能及時(shí)履行自己的權(quán)利，在超過法律規(guī)定的訴訟失效后，僅對本金予以支持，對利息方面不予支持或按同期銀行貸款利率予以執(zhí)行，這樣即督促出借人及時(shí)行使自己的權(quán)利，又能避免出借人面臨喪失勝訴權(quán)，本金追要不會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)。

（三）加強(qiáng)公眾教育，抵制非法集資

提高風(fēng)險(xiǎn)意識。民間借貸的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該通過政府行政機(jī)關(guān)進(jìn)行控制，通過政府的力量，讓公眾認(rèn)識到“借貸有風(fēng)險(xiǎn)、參與需謹(jǐn)慎?！碧嵝汛蠹也灰つ客顿Y，對自有資金進(jìn)行管理，降低風(fēng)險(xiǎn)，保障權(quán)益。強(qiáng)化契約意識，完善民間借貸所依據(jù)的債權(quán)憑證，該債權(quán)憑證是借貸雙方真實(shí)意思表示所形成的契約，那么出現(xiàn)問題也應(yīng)按照雙方所形成的契約走法律程序解決糾紛，更有益于保障借貸雙方權(quán)益。 對于部分借貸者而言，由于缺乏法律基礎(chǔ)知識，在出現(xiàn)糾紛時(shí)，首先采用暴力以解決矛盾，這不僅不利于解決問題，更對社會(huì)秩序會(huì)造成強(qiáng)烈沖擊，所以，強(qiáng)化借貸參與者的契約意識是非常重要的[4]。摒棄追求暴富的心態(tài)，引導(dǎo)人們樹立正確的理財(cái)觀念，提高公眾抵御非法集資的能力。民間借貸的市場在我國就目前而言并不完善，公眾必須樹立健康的投資觀念。

（四）健全民間借貸風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)督預(yù)警機(jī)制

結(jié)合我國實(shí)際情況，建立健全民間借貸風(fēng)險(xiǎn)防范監(jiān)督預(yù)警機(jī)制。建立民間借貸信息庫，監(jiān)測并收集資金來源與規(guī)模、資金投向、盈利狀況、利率水平、借貸期限、借款形式、擔(dān)保形式、借款償還情況等信息，尤其是民間借貸利率的變動(dòng)情況。建立風(fēng)險(xiǎn)評估機(jī)制，通過風(fēng)險(xiǎn)辨識、風(fēng)險(xiǎn)分析、風(fēng)險(xiǎn)評價(jià)三個(gè)步驟來完成風(fēng)險(xiǎn)評估。時(shí)刻關(guān)民間資金的變化和流動(dòng)，對任何資金的變動(dòng)做出最及時(shí)的反映[5]。在風(fēng)險(xiǎn)評估的基礎(chǔ)上，找準(zhǔn)危機(jī)信息，并整理和歸類、識別和轉(zhuǎn)化，及時(shí)發(fā)出警報(bào)，監(jiān)管機(jī)構(gòu)接收到該信息后，依法及時(shí)發(fā)布預(yù)警，啟動(dòng)應(yīng)急措施，最大限度減少損失，以維護(hù)金融秩序的穩(wěn)定及當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（五）引導(dǎo)投資方向，規(guī)避投資風(fēng)險(xiǎn)

對于民間借貸的資金流向，有一部分進(jìn)入了存在金融威脅的投資理財(cái)平臺(tái)等虛擬經(jīng)濟(jì)，這些投資資金就很容易因?yàn)槠脚_(tái)跑路或資金周轉(zhuǎn)不靈而瞬間崩塌的風(fēng)險(xiǎn);相對實(shí)體經(jīng)濟(jì)而言，實(shí)體經(jīng)濟(jì)可以獲得國家的支持，選擇信譽(yù)好、實(shí)力強(qiáng)的實(shí)體企業(yè)，風(fēng)險(xiǎn)較小。對民間資本的擁有者選擇該類投資，似乎更加合理。

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