摘 要：訴訟抵銷是指被告依據(jù)實體法規(guī)則，在訴訟過程中通過抵銷消滅原告的實體請求權(quán)。我國理論界通說認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以抗辯的方式來實現(xiàn)訴訟抵銷，少數(shù)說則認(rèn)為應(yīng)以反訴的方式實現(xiàn)訴訟抵銷，而司法實務(wù)中卻主要采取另訴說，實質(zhì)上否定了訴訟抵銷的實現(xiàn)。訴訟抵銷在理論研究與司法實務(wù)上的脫節(jié)，根源于抗辯說和反訴說在我國民事訴訟法上均無明確規(guī)則，而司法實務(wù)操作者對效率和合法等功利目標(biāo)的追求使其選擇另訴說。為了落實當(dāng)事人的法定權(quán)利，避免不必要的拆分訴訟，通過解釋和適用中國法既有規(guī)則，提煉出實現(xiàn)訴訟抵銷的具體路徑：訴訟抵銷的性質(zhì)只能是抗辯，但其具體要件之一的“存在抵銷主動債權(quán)”存在爭議時卻必須以訴的形式解決，可以將抵銷主動債權(quán)作為反訴合并審理，但在不具備合并條件時法院應(yīng)就本訴債權(quán)是否成立做出先行判決。

關(guān)鍵詞：訴訟抵銷;抗辯;反訴;既判力

中圖分類號：DF72

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A?DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2019.01.12

一、問題的提出

根據(jù)我國《合同法》，抵銷分為法定抵銷（第99條）和合意抵銷（第100條）。民法通說認(rèn)為，法定抵銷是在滿足法定條件的情況下，經(jīng)過一方做出抵銷的意思表示，而使雙方債權(quán)債務(wù)發(fā)生消滅的抵銷方式，它是一種單方行為，是典型的形成權(quán)，因此抵銷時無須相對人協(xié)助，也無須經(jīng)法院裁判即可發(fā)生效力。如果作為被告的債務(wù)人，在訴訟過程中發(fā)出抵銷的意思表示，或者重申在訴訟之前已經(jīng)做出的抵銷表示 抵銷是否是在訴訟中首次提起，不影響訴訟抵銷的效力。因為抵銷是普通形成權(quán)，因而法院審理都是對其法律效果的確認(rèn)。（參見：劉哲瑋.普通形成權(quán)訴訟類型考辨[J].中外法學(xué)，2014（5）：1331-1332.），以此主張作為原告?zhèn)鶛?quán)人訴訟請求權(quán)利基礎(chǔ)的實體請求權(quán)已經(jīng)消滅，從而對抗原告提出的訴訟請求，則為訴訟抵銷[1-2]。

由于民法學(xué)并未給抵銷設(shè)定任何場域的條件，因而如果沿著實體法的路徑，則訴訟抵銷的實現(xiàn)并無法律障礙，法院理應(yīng)對之予以回應(yīng)，從而決定原告訴訟請求是否成立，我國民訴學(xué)界的通說也持此種見解。而也有少數(shù)民訴法研究者提出，訴訟抵銷具有不同于一般抵銷的特質(zhì)，因此必須以反訴的方式提出。而中國司法實踐卻摒棄了上述兩種學(xué)理路徑，法官們往往不理睬被告的訴訟抵銷主張，告知其另訴解決抵銷的主動債權(quán)，從而導(dǎo)致訴訟抵銷根本無法實現(xiàn)。

本文將對上述三種路徑進(jìn)行系統(tǒng)梳理和比較，并嘗試?yán)斫庵袊痪€法官的實質(zhì)考量，進(jìn)而以中國法文本為基礎(chǔ)，并以法解釋學(xué)方法填補法律漏洞，構(gòu)建出一種中和了抗辯和反訴的路徑，論證訴訟抵銷在中國法上可能實現(xiàn)的路徑，以及其相應(yīng)的法律條文基礎(chǔ)和學(xué)理基礎(chǔ)。

二、訴訟抵銷的既有路徑概述

由于訴訟抵銷在司法實務(wù)中并不鮮見，因此這一問題很早就引起了國內(nèi)研究者的注意，早在我國民事訴訟法典頒行的第二年（1992年），我國就有研究者撰寫專文討論訴訟抵銷[3]。然而，由于我國民事訴訟法典并未對這一問題做出明確規(guī)定，因此在絕大多數(shù)民事訴訟法學(xué)和民法學(xué)教科書中，都不曾就該問題做出細(xì)致的闡述

例外是張衛(wèi)平教授和李浩教授的教科書，張衛(wèi)平教授從2004年第一版教科書起，就有專節(jié)討論訴訟抵銷的性質(zhì)和效力。（參見：張衛(wèi)平.民事訴訟法[M].北京：法律出版社，2004：292-294.）李浩教授則從2011年第一版教科書起，在講述反訴時會提及訴訟抵銷不構(gòu)成反訴，在講述既判力時會論及應(yīng)當(dāng)例外地賦予抵銷抗辯既判力。（參見：李浩.民事訴訟法學(xué)[M].北京：法律出版社，2011：314.），而其他研究者多以論文的方式對訴訟抵銷展開研討。梳理既有文獻(xiàn)，大體上可以看出我國研究者對訴訟抵銷提出了兩條路徑。

（一）繼受大陸法系通說的抗辯說

我國民法和民訴學(xué)界主流觀點都認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將訴訟抵銷作為被告的一種抗辯

參見：張衛(wèi)平.民事訴訟法[M].4版.北京：法律出版社，2016：322;邱新華.訴訟上抵銷：抗辯抑或反訴[J].山東審判，2007（5）：72-75.民法學(xué)者的觀點可參見：廖軍，解春.抵銷與反訴——歷史與價值的探討[J].比較法研究，2005（1）：52-57;耿林.訴訟上抵銷的性質(zhì)[J].清華大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2004（3）：84-87.。研究者都坦陳，這一理論主張來源于大陸法系國家民事訴訟法學(xué)理論[4-5]。而實際上該理論也非常符合民法原理，既然抵銷是一種債的消滅方式，那么其就像清償一樣，自然是被告反對原告?zhèn)鶛?quán)的一種防御方法。

但是，抗辯說也存在較為明顯的問題：如果將抵銷作為抗辯，那么對其的認(rèn)定就屬于訴訟理由，而不屬于判決主文，原則上一般不具備既判力，但抵銷的主動債權(quán)畢竟是一種權(quán)利。如果被告對其另行提起訴訟，就可能導(dǎo)致兩個訴訟對同一債權(quán)做出不同認(rèn)定，既可能造成矛盾判決，也浪費了司法資源。因此，堅持抗辯說的學(xué)者普遍都承接大陸法系觀點，認(rèn)為判決理由中關(guān)于訴訟抵銷抗辯的判斷應(yīng)當(dāng)例外地產(chǎn)生既判力[1]323。

（二）學(xué)界少數(shù)意見的反訴說

理論界也有一些學(xué)者主張以反訴的方式來實現(xiàn)抵銷，并認(rèn)為這一做法符合英美法系的通行做法[6-7]。雖然英美法上抵銷（set-off）和反訴（counterclaim）的關(guān)系其實頗為微妙，未必如部分學(xué)者所述的那般篤定

英國法上區(qū)分法定抵銷（Legal set-off）和衡平抵銷（Equitable set-off），衡平抵銷的確被視為一種反訴，但法定抵銷的性質(zhì)卻是抗辯。1938年以前的美國，各州程序法關(guān)于抵銷是否一定作為反訴，也都存在不同。（參見：Clark C， Surbeck L. The Pleading of Counterclaims[J].The Yale Law Journal，1928， 37（3）：300，307.）1938年聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則制定時采納了摩爾（Mooer）教授的觀點，將抵銷作為一種容許性反訴。（參見：Moore J， Friedman J. Moores Federal Practice：A Treatise on the Federal Rules of Civil Procedure[M].Chicago：American Bar Association，1938：696.）但二戰(zhàn)以后，考慮到抵銷主動債權(quán)與被動債權(quán)的關(guān)聯(lián)性，其在管轄方面的問題愈發(fā)引起關(guān)注，越來越多的聯(lián)邦法院對抵銷是否構(gòu)成容許性反訴持懷疑甚至否定的態(tài)度。（參見：Fletcher W. Common Nucleus of Operative Fact and Defensive Set-Off：Beyond the Gibbs Test[J].Indiana Law Journal，1998，74（1）：171，172.）。但其觀點卻也有合理之處：首先，抵銷是一項形成權(quán)，而抗辯要么是專門的抗辯權(quán)，要么是提出事實抗辯，訴訟抵銷作為抗辯將會與抗辯的整體體系不兼容，因而必須用反訴的方式予以處理;其次，通過反訴實現(xiàn)訴訟抵銷符合不告不理的基本原理，法院對抵銷主動債權(quán)的審判具有正當(dāng)性基礎(chǔ);再次，將訴訟抵銷作為反訴，讓其構(gòu)成獨立的訴訟標(biāo)的，判決主文就必須對其回應(yīng)，因而自然應(yīng)當(dāng)發(fā)生訴訟系屬效力和既判力，可以有效避免重復(fù)起訴。

（三）司法實務(wù)慣例的另訴說

上述理論界的兩種觀點都支持在訴訟中法院應(yīng)當(dāng)審理訴訟抵銷，只是對具體的審理形式和效力存在分歧。但是，考察我國司法實務(wù)，情況卻未必樂觀：

我國司法實務(wù)的通行做法是直接拒絕受理訴訟抵銷。法官們并不愿意將訴訟抵銷納入本案審理對象，而是直接告知當(dāng)事人通過另訴解決抵銷的主動債權(quán)。由于這類告知導(dǎo)致被告的訴訟抵銷無法真正發(fā)生效力，因而一般不會記載在裁判文書和庭審筆錄之中，無法獲得實證性證據(jù)的支持。但從個別化的訪談詢問中，可以發(fā)現(xiàn)多數(shù)法官都采取此種處理方式

筆者在撰寫本文過程中，通過私人關(guān)系詢問過北京、成都、上海、廣州等地的十余名從事民事審判業(yè)務(wù)的員額法官對如下案例的處理方式：原告起訴被告要求支付買賣合同價款10萬元，被告在訴訟中主張原告曾向自己借款20萬元，因而主張抵銷買賣合同價金。法官們無一例外地認(rèn)為借款合同是新的法律關(guān)系，不構(gòu)成本案審理對象，需要另訴解決，因而本案不審理訴訟抵銷事項。。此外，在一些上訴裁判和再審申請裁定中也可以一窺端倪，例如最高人民法院就曾明確支持此種做法，認(rèn)為被告在訴訟中提出抵銷，而原告對此不予認(rèn)可時，“二審判決未予審理并無不當(dāng)。就上述款項，湘潤公司可以另行訴訟解決”

參見：最高人民法院（2015）民申字第1790號民事裁定書。。又如，在一個二審裁判中，最高人民法院明確表示原被告雙方“各自的債權(quán)數(shù)額和違約金數(shù)額，不宜在訴訟中進(jìn)行抵銷”

參見：最高人民法院（2004）民二終字第125號民事判決書。。

雖然在部分案件中，法院也表示當(dāng)事人須以反訴的方式來實現(xiàn)訴訟抵銷，然而，如果仔細(xì)研判法院的裁判文書，不難發(fā)現(xiàn)這些法院主張反訴說，實質(zhì)上依然是在推諉審理，以此作為二審不審理訴訟抵銷的理由。例如最高人民法院在一個二審判決中就以“在一審期間沒有提出反訴，在二審期間提出此新的訴訟請求，本院不予審理”為由，拒絕了被告在一審中已經(jīng)提出過的抵銷主張

參見：最高人民法院（2008）民二終字第49號民事判決書。。只有在個別案件中，法院才以反訴的方式，接受并審理了被告的抵銷，進(jìn)而在判決理由中認(rèn)定抵銷成立，并在判決主文中相應(yīng)減少了對原告訴訟請求的支持

參見：天津市高級人民法院（2012）津高民二終字第0013號民事判決書。。

只有在個別案件中，法院未要求被告以訴——無論是另訴，還是反訴——的方式來實現(xiàn)訴訟抵銷，而是將其作為一種抗辯來處理，并對相關(guān)抵銷能否發(fā)生效力做出了回應(yīng)。值得注意的是，這類案件中法院絕大多數(shù)處理結(jié)果都是認(rèn)為抵銷抗辯不成立

參見：最高人民法院（2016）民再368號民事裁定書，最高人民法院（2009）民提字第32號民事裁定書。。因此，這些法院恐怕并非采納抗辯說，對抵銷抗辯做了嚴(yán)格的審查，而只是在裁判文書中對一些明顯不成立的主張予以反駁，這樣的裁判理由恐怕也難以如抗辯說所主張的那樣，例外地產(chǎn)生既判力。

由此可見，中國司法實務(wù)界的通行做法基本沒有采取理論界的通說，將訴訟抵銷作為抗辯;也沒有采取理論界的少數(shù)說，以反訴的方式處理訴訟抵銷;而是另辟蹊徑地發(fā)掘了一條告知另訴的路徑，拒絕將訴訟抵銷作為本案審理的對象。

三、既有路徑無法實現(xiàn)訴訟抵銷的原因分析

理論研究和司法實務(wù)的脫節(jié)，在中國法上并不鮮見，也警醒著我們不能滿足于既有研究的成熟框架，而須將其作為一個中國法上的特別問題加以認(rèn)真對待。訴訟抵銷既有路徑存在的此種脫節(jié)現(xiàn)象，也促使我們反思，理論界的路徑有何缺陷以致于不能得到實務(wù)界的青睞，而實務(wù)界又為何需要另辟蹊徑創(chuàng)設(shè)出新的解決方案。只有理解了實務(wù)操作者的需求，或許才能探索出勾連理論與實務(wù)的有效解決路徑。

（一）于法無據(jù)的抗辯說與反訴說

抗辯說之所以難以得到采納，最根本的原因是我國并未像大陸法系國家那樣，在民事訴訟法典中明確規(guī)定訴訟抵銷，并賦予其正式地位?！兜聡袷略V訟法典》在第145、302、322和533條分別規(guī)定了訴訟抵銷的適用范圍（可以適用于無牽連關(guān)系的債權(quán)），判決形式（專門的抵銷保留判決），既判力（明確例外地具有既判力）和二審限制（二審中提出訴訟抵銷的限制條件）。羅森貝克借此認(rèn)為訴訟抵銷的前提和效力由《民事訴訟法》規(guī)定，因此它是訴訟行為[5]749?！度毡久袷略V訟法》關(guān)于訴訟抵銷的規(guī)則雖然較少，但也在第114條明確規(guī)定了抵銷抗辯具有既判力的特殊規(guī)則。相比之下，我國《民事訴訟法》和主要的民訴司法解釋并未明確規(guī)定訴訟抵銷的構(gòu)成要件和法律效果

現(xiàn)行有效的訴訟抵銷的司法解釋僅見于《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》（法釋〔2008〕11號）第13條，該條肯定了訴訟抵銷可以產(chǎn)生中斷訴訟時效這一實體法效力。不過，這條承襲自《德國民法典》第204條第1款第5項的規(guī)則卻有較為重要的意義，因為其代表了民法對訴訟抵銷的認(rèn)可。（參見：羅森貝克，施瓦布，戈特瓦爾德.德國民事訴訟法（下）[M].李大雪，譯.北京：中國法制出版社，2007：749.），導(dǎo)致在這一問題上，存在較為嚴(yán)重的開放式法律漏洞

拉倫茨將法律漏洞區(qū)分為開放的法律漏洞和隱藏的法律漏洞，開放的法律漏洞是指由于無法可依，因而需要通過類推等方法來填補的法律漏洞。（參見：拉倫茨.法學(xué)方法論[M].陳愛娥，譯.北京：商務(wù)印書館，2003：254-255.），司法實務(wù)面臨著“無法可依”的局面。

誠然，在法律沒有明確規(guī)定的情形下，理論學(xué)說可以也應(yīng)當(dāng)起到漏洞補充的作用[8]。但是，填補漏洞需要運用科學(xué)的法學(xué)方法論，借助有效的法律解釋方法來對其進(jìn)行填補完善。拉倫茨認(rèn)為，填補開放的漏洞，通常是以類推適用，或回歸法律所包含的原則之方式行之[9]。理論界也一般認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)通過類推適用、目的性限縮、目的性擴張、反對解釋等方式來補充法律漏洞[10]。盡管上述法學(xué)方法論主要集中在私法領(lǐng)域，但并不排斥包括民事訴訟法在內(nèi)的公法適用，一方面法律漏洞現(xiàn)實存在于公法內(nèi)部，另一方面在公法上類推適用并不違背立法的民主性和法律的安定性原則