楊浩楠

摘 要：在修改《勞動合同法》呼聲愈演愈烈的背景下，不少學(xué)者將目光投向美國雇傭自由規(guī)則。在目前主要的工業(yè)化國家中，僅有美國適用雇傭自由規(guī)則，其私人部門中的雇主一般可隨時以任何理由解雇雇員。19世紀(jì)中期前，不同州的法院或同一州不同系統(tǒng)的法院或適用一年雇傭規(guī)則，或適用勞動報酬規(guī)則，或適用雇傭自由規(guī)則處理勞動爭議。19世紀(jì)末20世紀(jì)初，雇傭自由規(guī)則在判例法中得以確立，是學(xué)術(shù)理論、法律制度、經(jīng)濟制度、社會觀念、工會因素、司法體制綜合作用之結(jié)果。借鑒美國經(jīng)驗可知，我國不宜適用過于寬松的解雇保護制度，應(yīng)繼續(xù)將穩(wěn)定勞動關(guān)系作為主要價值目標(biāo)，并遵循“社會公共利益>職業(yè)穩(wěn)定權(quán)>經(jīng)營管理權(quán)”之法益保護位階。

關(guān)鍵詞：雇傭自由規(guī)則;一年雇傭規(guī)則;勞動報酬規(guī)則;勞動合同法

中圖分類號：DF47

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A?DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2019.01.13

一、引言

我國《勞動合同法》頒行以來，其較為嚴(yán)格之解雇保護制度飽受質(zhì)疑，尤以其導(dǎo)致企業(yè)用人機制僵化為甚。在當(dāng)前世界經(jīng)濟復(fù)蘇乏力，國內(nèi)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級、進出口貿(mào)易疲軟、用工成本持續(xù)上升、經(jīng)濟由高速增長轉(zhuǎn)向中高速增長的宏觀經(jīng)濟背景下，不乏實務(wù)界人士及學(xué)者呼吁通過降低《勞動合同法》中解雇保護制度的強度為企業(yè)減負(fù)。在經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（Organization for Economic Cooperation and Development，簡稱OECD）統(tǒng)計的 “個人和集體解雇保護立法強度”評價體系（1985-2013年）中，我國解雇保護制度的強度指數(shù)高達(dá)3.26，排名第四，僅次于印度、印度尼西亞和葡萄牙。在主要工業(yè)化國家中，僅有美國在勞動法領(lǐng)域適用雇傭自由規(guī)則，其解雇保護制度強度指數(shù)為0.26，為解雇保護制度最寬松的國家。1982年，國際勞工組織在《雇主主動解除勞動關(guān)系公約和建議書》中要求雇主為雇員提供解雇保護，美國是少數(shù)幾個對該公約投反對票的國家[1]，其解雇保護制度極具個性：私人部門中的雇主一般可隨時以任何理由解雇雇員，無須承擔(dān)法律責(zé)任需要指出的是：第一，美國大多數(shù)集體勞動合同禁止雇主實施任意解雇行為，但私人部門中雇員加入工會的比例現(xiàn)已低于8%，故雇傭自由規(guī)則適用于私人部門中的絕大部分雇員;第二，20世紀(jì)中期以來，成文法和判例法逐步加大了對雇傭自由規(guī)則的限制，但整體而言，雇傭自由規(guī)則仍是美國勞動關(guān)系的起點;第三，雇傭自由規(guī)則不適用于公共部門，聯(lián)邦法規(guī)規(guī)定：僅當(dāng)存在提高公共部門雇員效率的理由時，才能解雇公共雇員。（參見：5 U.S.C.§7503（a） （1970）.）。

我國解雇保護制度采取的正面許可型立法模式（只要解雇行為不符合法定實體性或程序性要件即違法）與受雇傭自由規(guī)則影響的美國解雇保護制度采取的反面禁止型模式（只要解雇行為不屬于不當(dāng)解雇行為即合法）反差鮮明[2]。在修改《勞動合同法》呼聲愈演愈烈的背景下，國內(nèi)不少學(xué)者將目光投向美國的雇傭自由規(guī)則。少數(shù)專家觀點鮮明。例如，董保華教授在研究隱蔽雇傭關(guān)系時認(rèn)為，應(yīng)該借鑒美國雇傭自由制度來消除隱蔽雇傭關(guān)系的內(nèi)在動力[3]。董潤青認(rèn)為，在當(dāng)前經(jīng)濟觸頂下探時可參考美國的雇傭自由規(guī)則，放寬對解雇的限制，增加勞動用工靈活性[4];大部分學(xué)者（如謝增毅[5]、沈同仙[6]、王顯勇[7]）在提及雇傭自由規(guī)則時多以“雇主無須正當(dāng)理由實施解雇行為”等類似字眼加以簡單描述;還有學(xué)者主要從歷史的維度介紹了該規(guī)則的發(fā)展過程（如胡立峰[8]、韓鐵[9]）。上述學(xué)者的研究存在以下不足：第一，支持借鑒雇傭自由規(guī)則的人士未回應(yīng)該規(guī)則是否適應(yīng)我國國情這一命題，其對該域外制度進行借鑒的主張缺乏充分的理論準(zhǔn)備;第二，從多數(shù)學(xué)者對雇傭自由規(guī)則欲言又止的現(xiàn)象可知，學(xué)者們對該規(guī)則運行的外部環(huán)境和內(nèi)部機理缺乏全面了解;第三，針對該規(guī)則發(fā)展進程的歷史研究并未揭示其在美國判例法中確立的成因，難以在知其所以然的基礎(chǔ)上對其進行批判性借鑒。是故，本文以雇傭自由規(guī)則確立前的法律制度背景為開端，結(jié)合該規(guī)則確立的標(biāo)志性判例，對其在判例法中確立的成因進行剖析，以期對完善我國解雇保護制度的總體思路提供有益的域外經(jīng)驗和理論支撐。

二、雇傭自由規(guī)則確立前的法律制度背景：多元勞動期限認(rèn)定規(guī)則并存

19世紀(jì)中期前，美國不同州或相同州不同系統(tǒng)的法院用于處理勞動期限糾紛的法律規(guī)則不盡相同，缺乏判例法應(yīng)有的統(tǒng)一性和可預(yù)測性。殖民地時期，英國殖民者將英國的判例法和習(xí)慣法適用于殖民地的各種法律關(guān)系?！爸趁竦胤ㄔ豪^承了大部分英國的判例法，至少是憑借著對英國法律的理解和回憶來審理案件。”[10]然而，在早期的北美英屬殖民地以及后來的美利堅合眾國，勞動關(guān)系實際運行的經(jīng)濟社會背景與英國相比存在諸多差異19世紀(jì)中期前，美國和英國勞動關(guān)系運行的經(jīng)濟社會背景差異主要體現(xiàn)在土地資源供給、勞動力供給以及社會扶貧壓力方面。（參見：Deborah A. Ballam. The Development of the Employment at Will Rule Revisited： A Challenge to Its Origins as Based in the Development of Advanced Capitalism[J]. Hofstra Labor Law Journal， 1995，13（1）：105-106.）。殖民地法院適用英國判例法和習(xí)慣法處理勞動爭議時水土不服，這種法律規(guī)則和勞動關(guān)系實際情形脫節(jié)的現(xiàn)象導(dǎo)致了法律規(guī)則的變異和混亂。雇傭自由規(guī)則全面確立之前，法院曾用于處理勞動期限爭議的法律規(guī)則有一年雇傭規(guī)則、勞動報酬規(guī)則以及早期的雇傭自由規(guī)則。

（一）一年雇傭規(guī)則

一年雇傭規(guī)則（annual hiring rule）起源于英國，最早見于1349年版的《勞工法》參見：Statute of Labourers， 23 Edw. III， c.1 （1349）.。在整個19世紀(jì)，英國流行著一種法律推定：法院將一般的沒有確定期限的雇傭視為一年雇傭。若雇傭勞動持續(xù)一年以上，僅在發(fā)生爭議的那一年年底才能解除勞動合同[11]340。威廉·布萊克斯通（William Blackstone）在對一年雇傭規(guī)則進行法律注釋時寫道：“對于沒有明確約定期限的一般雇傭，法律推定雇傭期限為一年，此乃自然平衡法律原則之要求。一年四季中，不論是在勞動任務(wù)繁重的季節(jié)，還是在沒有勞動任務(wù)的季節(jié)，雇員都應(yīng)在此期限內(nèi)提供勞動，雇主也應(yīng)在此期限內(nèi)保持雇傭雇員?！盵12]由此可知，一年雇傭規(guī)則的法理基礎(chǔ)為：若雇主僅在勞動量大的農(nóng)忙季節(jié)雇傭雇員，為了避免支付勞動報酬，在不需要勞動力的冬季將雇員解雇，雇主將獨享好處;若雇員在收成不好的季節(jié)（勞動任務(wù)很輕的季節(jié)）領(lǐng)取了勞動報酬，而在勞動力供不應(yīng)求的農(nóng)忙季節(jié)離開雇主，會給雇主造成損失。這兩種情形皆不正義[13]119-120。

在為期一年的雇傭關(guān)系中，雇主不必承擔(dān)雇員當(dāng)期的食宿費用，而是在年末一次性將工資支付給雇員，所以英國的一年雇傭合同被認(rèn)為是一個不可分割的雇傭合同[14]557。一年雇傭規(guī)則孕育于英國特殊的經(jīng)濟社會背景，在北美英屬殖民地，該規(guī)則隨著英國殖民者的殖民統(tǒng)治而被帶到美國。例如，1631年馬薩諸塞州的一個殖民地法院在審理一起勞動爭議案件時明確認(rèn)定：主人雇傭仆人的時間不能少于一年[15]。

（二）勞動報酬規(guī)則

在美國歷史上，當(dāng)勞動合同雙方當(dāng)事人未明確約定勞動合同的期限時，除一年雇傭規(guī)則外，部分法院還適用勞動報酬規(guī)則（rate of pay rule）認(rèn)定勞動合同期限。桑福德·M·雅各比（Sanford M. Jacoby）教授在研究了早期各個州有關(guān)勞動期限爭議的判例后發(fā)現(xiàn)：“在認(rèn)定一個未約定期限的勞動合同期限時，除一年雇傭規(guī)則外，部分法院還會適用勞動報酬規(guī)則。在無其他證據(jù)時，法院將當(dāng)事人約定之勞動報酬的時間單位視為雇傭期限。例如在有些案件中，雇員拿的是年薪，法院就會判定雇傭期限為一年。在有些案件中，法院認(rèn)為根據(jù)雇員的月薪或者周薪工資收據(jù)可推定雇傭期限就是一個月或一周?！盵16]108勞動報酬規(guī)則是一種法律推定，在勞動期限不明確時，法院將雙方當(dāng)事人對勞動報酬約定的時間單位推定為勞動合同的期限[17]。有學(xué)者指出：“勞動報酬規(guī)則的合理性在于，根據(jù)雙方當(dāng)事人對勞動報酬約定的時間單位來推定勞動期限最接近當(dāng)事人訂立勞動合同時的內(nèi)心意圖?！盵11]341在美國法院早期的判例中，存在若干適用勞動報酬規(guī)則的判例參見：Magarahan v. Wright，10 S.E. 584 （Ga. 1889）.。

（三）早期雇傭自由規(guī)則的雛形

早期的美國法院在認(rèn)定期限不明確之勞動合同時，除適用一年雇傭規(guī)則和勞動報酬規(guī)則外，雇傭自由規(guī)則之精神也偶爾見諸于部分州的法院判決。從馬薩諸塞州法院1873年審理的Harper v. Hassard案參見：Harper v. Hassard， 113 Mass. 187 （1873）.、密西西比州最高法院1858年審理的Butler v. Smith案參見：Butler v. Smith， 35 Miss. 457， 464 （1858）.以及紐約州最高法院1861年審理的Ward v. Ruckman案參見：Ward v. Ruckman， 34 Barb. 419， 420 （N.Y.App.Div.1861）.中可看到雇傭自由規(guī)則的雛形。雖然在19世紀(jì)中期前，雇傭自由規(guī)則在美國已具有些許影響（據(jù)統(tǒng)計，在1877年之前美國已有7個州在不同程度上適用雇傭自由規(guī)則[18]681），但并無學(xué)者、律師、法官對雇傭自由規(guī)則進行系統(tǒng)闡述或普遍適用。

三、雇傭自由規(guī)則確立的標(biāo)志性判例

（一）經(jīng)典定義的來源：Payne v. Western & Atl. R.R.案

田納西州最高法院1884年在Payne v. Western & Atl. R.R.案參見：Payne v. Western & Atl. R.R.， 81 Tenn. 507-520 （1884）.中首次態(tài)度鮮明地適用雇傭自由規(guī)則。本案非純粹的勞動糾紛，而是商人Payne起訴Western & Atlantic鐵路公司的商業(yè)侵權(quán)案件。原被告間存有矛盾，Western & Atlantic威脅其雇員：“若你們再光顧Payne的商店，就解雇你們?！鄙痰甑匿N售業(yè)績嚴(yán)重下滑，Payne將Western & Atlantic訴至法院，要求對其銷售業(yè)績下滑承擔(dān)損害賠償責(zé)任。Western & Atlantic的訴訟代理人在法庭上辯解道：“主人難道不能禁止自己的仆人、家仆和他人交易嗎？主人難道不能因仆人違反了主人的旨意與他人交易或與他人會面而將其驅(qū)逐嗎？若主人對自己的家仆有這種權(quán)利，難道主人對自己農(nóng)場的雇員、車夫沒有這個權(quán)利嗎？”法院認(rèn)同被告代理人的觀點，明確適用雇傭自由規(guī)則判決原告Payne敗訴，并解釋道：“Western & Atlantic作為雇主可以任何理由解雇雇員，包括因雇員違反公司的意愿在Payne的商店購物而將這些雇員解雇。所有雇主都可以任意解雇雇員;可以以正當(dāng)?shù)睦碛?，也可以沒有理由，甚至是不道德的理由解雇雇員，而無須承擔(dān)任何法律后果。”

美國法學(xué)界通說認(rèn)為，判例法中雇傭自由規(guī)則最經(jīng)典的定義來源于該案：“（對于當(dāng)事人的經(jīng)濟行為）不論有無正當(dāng)?shù)睦碛?，或者無理由，甚至是不道德的理由，法院應(yīng)該讓當(dāng)事人自行決定是否愿意從事交易行為，是否愿意解雇或者保持雇傭雇員，而不應(yīng)對此追究任何法律責(zé)任;同理，雇員也有同等程度的權(quán)利去選擇辭職或者繼續(xù)工作?！盤ayne案的判決拉開了19世紀(jì)末20世紀(jì)初雇傭自由規(guī)則在判例法中全面確立的序幕。

（二）紐約州勞動期限認(rèn)定規(guī)則的統(tǒng)一：Martin v. N.Y. Life Ins. Co.案

紐約州上訴法院1895年審理的Martin v. N.Y. Life Ins. Co.案

參見：Martin v. N.Y. Life Ins. Co.， 148 N.Y. 117 （1895）.被視為紐約州正式適用雇傭自由規(guī)則處理勞動期限爭議案件的里程碑。原告Martin在被紐約人壽保險公司解雇前，擔(dān)任公司不動產(chǎn)項目部的負(fù)責(zé)人長達(dá)11年，雙方訂立的勞動合同約定年薪為5000美元，但未明確約定雇傭期限。Martin在1892年4月被紐約人壽保險公司解雇，隨后依據(jù)勞動報酬規(guī)則將雇主告上法庭，聲稱因為勞動合同中約定的勞動報酬是以年為單位，要求紐約人壽保險公司支付該年度剩余8個月的工資。紐約州上訴法院認(rèn)為，沒有證據(jù)表明用年薪的形式確定勞動報酬的多少能充分證明雙方當(dāng)事人有意將勞動合同的期限定為一年。法院在簡單援引伍德著作

伍德著作的相關(guān)內(nèi)容見本文第四部分。的基礎(chǔ)上直接適用雇傭自由規(guī)則判決Martin敗訴。

Martin案對紐約州的影響巨大。此前，紐約州法院在解讀約定了勞動報酬的時間單位但未約定期限的勞動合同時意見不一：有法院認(rèn)為，勞動報酬的時間單位就是勞動合同的期限，如Jagau v. Goetz案參見：Jagau v. Goetz， 32 N.Y.S. 144 （Com. Pl. 1895）.;有法院認(rèn)為，關(guān)于勞動報酬時間單位的約定僅是雙方對勞動報酬的多少達(dá)成的合意，不能視為勞動合同的期限，如Douglass v. The Merchants ?Ins. Co案參見：Douglass v. The MerchantsIns. Co.， 118 N.Y. 484 （1890）.。Martin案明確表明，“對于沒有約定雇傭期限的勞動合同，雙方當(dāng)事人可隨時解除，勞動報酬的時間單位不能視為勞動合同的期限”，這結(jié)束了紐約州法院在處理勞動期限爭議時適用法律規(guī)則混亂的局面在Martin v. N.Y. Life Ins. Co.案判決后的20年內(nèi)，紐約州法院大約審理了30起勞動期限爭議案件。在近2/3的案件中，紐約州上訴法院嚴(yán)格遵循雇傭自由規(guī)則，拒絕考慮任何其他外部因素。（參見：Jay M. Feinman. The Development of the Employment at Will Rule[J]. The American Journal of Legal History， 1976，20（2）：128-129.）。

（三）憲法效力的獲得：Adair v. United States案

聯(lián)邦最高法院1908年在Adair v. United States案參見：Adair v. United States， 208 U.S. 161 （1908）. 中賦予雇傭自由規(guī)則憲法效力。雇主Adair因雇員Coppage加入工會而將其解雇。下級法院依據(jù)《艾德曼法》（Erdman Act）

《艾德曼法》第10條規(guī)定：“黃狗合同”是違法的，雇主不得因雇員參加工會而將其解雇。判決雇主的解雇行為違法。Adair不服判決，上訴到聯(lián)邦最高法院，要求對限制雇主解雇行為的《艾德曼法》進行違憲審查。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，由于當(dāng)事人之間訂立的勞動合同缺少對雇傭期限的約定，雇主沒有任何法律義務(wù)以違反自己的意愿為代價保持雇傭雇員，正如法律也不能強迫雇員違背自己的意愿繼續(xù)為雇主服務(wù)一樣。聯(lián)邦最高法院接著對雇主和雇員之間這種對等性質(zhì)的權(quán)利聲明如下：“不論雇主的行為多么不明智，雇主因雇員加入工會而將其解雇是雇主的法定權(quán)利。同樣，若雇員因雇主雇用了一些非工會會員而意欲離職，不論雇員的行為多么不明智，這也是雇員的權(quán)利。雇主和雇員的權(quán)利是平等的，任何破壞這個平等的強制性法律都是對合同自由的不正當(dāng)干涉，沒有一個自由的政府可證明這種干涉的合法性?！甭?lián)邦最高法院最終認(rèn)定《艾德曼法》中有關(guān)禁止雇主解雇工會會員的條款侵犯了當(dāng)事人的合同自由，并依據(jù)《聯(lián)邦憲法第五修正案》中有關(guān)保護個人自由和財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定判決《艾德曼法》違憲。

Adair案后，美國法院適用雇傭自由規(guī)則的情形發(fā)生了實質(zhì)性變化。鑒于聯(lián)邦最高法院明確聲明適用雇傭自由規(guī)則，那些之前尚未承認(rèn)雇傭自由規(guī)則的各州法院以及律師都開始逐漸接受該規(guī)則。20世紀(jì)初，已有90%的州適用雇傭自由規(guī)則[18]699。

四、雇傭自由規(guī)則在判例法中確立的原因

19世紀(jì)末20世紀(jì)初，雇傭自由規(guī)則在同一年雇傭規(guī)則和勞動報酬規(guī)則的競爭中脫穎而出，成為法院普遍適用的勞動法規(guī)則。在理論層面，1877年，紐約州律師霍勒斯·格雷·伍德（Horace Gray Wood）出版的《主人和仆人》一書為法院普遍適用該規(guī)則奠定了理論基礎(chǔ)。伍德首次對雇傭自由規(guī)則進行系統(tǒng)論述（該規(guī)則也被稱為“伍德規(guī)則”）：“對我們而言，（雇傭自由規(guī)則）是剛性的。一個未明確約定期限的雇傭被推定為一般的自由雇傭。若雇員試圖證明雇傭期限為一年，那么他需要承擔(dān)舉證責(zé)任。若雇傭合同僅約定了工作一天、一周、一個月或者一年的勞動報酬，但未約定雇傭期限，這種雇傭是無確定期限的，雙方當(dāng)事人可隨時解除雇傭合同。僅從當(dāng)事人對勞動報酬的約定不能推出任何確定的雇傭期限，哪怕是一天的雇傭期限也不能。關(guān)于勞動合同的期限，雙方當(dāng)事人有能力向法院說明他們對此達(dá)成的合意。但若他們對勞動期限的理解不一致，這種雇傭就是沒有確定期限的雇傭，任何一方當(dāng)事人均可隨時終止?！盵19]雖然伍德著作的問世在美國司法系統(tǒng)引起了極大反響，但19世紀(jì)末20世紀(jì)初，雇傭自由規(guī)則在判例法中的全面確立還歸因于諸多因素的影響。

（一）經(jīng)濟體制的原因：捍衛(wèi)資本家利益

19世紀(jì)70年代，美國由自由資本主義向壟斷資本主義過渡，此間伴隨著資本高度集中、工業(yè)化和城市化進程的提速。馬克思主義法學(xué)家杰伊·費曼（Jay Feinman）揭示了19世紀(jì)末美國社會經(jīng)濟發(fā)展、工業(yè)化進程和雇傭自由規(guī)則全面確立之間的必然聯(lián)系：“雇傭自由規(guī)則是伴隨美國資本主義不斷發(fā)展而產(chǎn)生的。從當(dāng)時的社會經(jīng)濟實際情況出發(fā)，運用馬克思主義經(jīng)濟理論進行觀察，可得出一個關(guān)于為什么會產(chǎn)生雇傭自由規(guī)則的更加有說服力的理由?！盵13]131該觀點雖屢受挑戰(zhàn)，仍是美國法學(xué)界關(guān)于雇傭自由規(guī)則確立原因的主流觀點。

19世紀(jì)初，美國出現(xiàn)了大量近代意義上的企業(yè)。19世紀(jì)中期，隨著企業(yè)規(guī)模的擴大，企業(yè)開始雇傭更多的雇員。這些雇員中出現(xiàn)了一大批受過良好教育以及擁有一技之長的企業(yè)骨干，在企業(yè)中舉足輕重，成了社會的中產(chǎn)階級。他們多由工程師、領(lǐng)班和管理人員組成，構(gòu)成了美國經(jīng)濟社會的重要組成部分[20]。在企業(yè)規(guī)模和實力擴大的同時，企業(yè)的人身屬性越來越淡化，大中型的現(xiàn)代化公司已不再像傳統(tǒng)意義上的老板那樣可以一手遮天，中產(chǎn)階級雇員開始和雇主分庭抗禮。一方面，中產(chǎn)階級雇員試圖從企業(yè)奪取更大的利益和控制權(quán);另一方面，由于企業(yè)規(guī)模不斷擴大，企業(yè)家也不得不更依賴這些中產(chǎn)階級雇員來管理企業(yè)[21]。新型中產(chǎn)階級雇員和企業(yè)家之間產(chǎn)生了對抗性矛盾，前者寄希望于通過向后者主張權(quán)利來獲得利益。