摘 要：在離婚案件中，法院從有利子女的身心健康、保障子女的合法權(quán)益出發(fā)判決撫養(yǎng)權(quán)的歸屬，但是離婚雙方當(dāng)事人往往會(huì)以子女想跟自己生活為由爭(zhēng)取子女的撫養(yǎng)權(quán)。那子女的意見(jiàn)到底能否作為法院判決撫養(yǎng)權(quán)歸屬的依據(jù)呢？本文擬以福建省高院（2014）閩民申字第358號(hào)民事裁定書(shū)作為切入點(diǎn)，探討子女的意愿對(duì)撫養(yǎng)權(quán)歸屬判決的影響。

關(guān)鍵詞：撫養(yǎng)權(quán)歸屬;離婚糾紛

中圖分類(lèi)號(hào)：D923.9文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2019）11-0159-01

作者簡(jiǎn)介：王寶堆（1994-），男，漢族，福建安溪人，本科，福建天衡聯(lián)合律師事務(wù)所，律師，主要研究方向：民商事訴訟、金融與資本市場(chǎng)。

一、案情概要

張某與程某婚生子張某維于2003年7月7日出生，后張某與程某因感情不和于2012年向法院起訴離婚，一、二審法院均判決張某維的撫養(yǎng)權(quán)歸女方程某。男方張某不服一、二審法院判決，向福建省高級(jí)人民法院提起再審申請(qǐng)。再審期間，張某提交一份張某維于2013年11月28日書(shū)寫(xiě)的書(shū)面材料復(fù)印件作為證據(jù)，上書(shū)“我想和爸爸永遠(yuǎn)在一起”，擬證明張某維愿意與其共同生活。

省高院認(rèn)為，雖然張某主張一、二審在認(rèn)定張某維歸誰(shuí)撫養(yǎng)時(shí)應(yīng)征求張某維的意見(jiàn)，由其決定隨父或母生活，但一、二審訴訟期間，張某維未滿十周歲，屬未成年人，尚無(wú)法正確表達(dá)自己的意志。張某維長(zhǎng)期與程某在北京生活、學(xué)習(xí)，再審審查期間，程某亦提交了張某維的若干學(xué)習(xí)獎(jiǎng)狀和一段生活視頻，可以看出張某維學(xué)習(xí)成績(jī)優(yōu)秀，性格開(kāi)朗活潑，身體健康，受到良好的教育、細(xì)心的呵護(hù)，一、二審從有利孩子的身心健康、保障孩子的合法權(quán)益考慮，判決張某維歸程某撫養(yǎng)并無(wú)不當(dāng)。

二、典型意義

在離婚率居高不下的今天，法院的離婚案件主要爭(zhēng)議點(diǎn)在于財(cái)產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)權(quán)的歸屬。在解決子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬的問(wèn)題時(shí)，法院的總原則是：從有利于子女身心健康，保障子女的合法權(quán)益出發(fā)，結(jié)合父母雙方的撫養(yǎng)能力和撫養(yǎng)條件等具體情況妥善解決。那么，法院是怎樣結(jié)合子女的具體情況做出撫養(yǎng)權(quán)歸屬的判決呢？

法院在判決子女的撫養(yǎng)權(quán)歸屬時(shí)通常將子女的情況歸結(jié)成三個(gè)時(shí)期：

（一）哺乳期，一般為嬰兒從出生到二周歲需喂養(yǎng)母乳的這段時(shí)間，根據(jù)上述原則，結(jié)合審判實(shí)踐，對(duì)于哺乳期內(nèi)的子女，以隨哺乳的母親撫養(yǎng)為原則。

（二）二周歲至十周歲時(shí)期，在這個(gè)階段，由于子女尚無(wú)法正確表達(dá)自己的意志，但是又對(duì)生活環(huán)境形成一定的習(xí)慣，因此，法院會(huì)綜合考慮夫妻離婚前子女的成長(zhǎng)環(huán)境以及離婚后的撫養(yǎng)條件等因素進(jìn)行判決。

（三）十周歲以上，這是本文寫(xiě)作的出發(fā)點(diǎn)，最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問(wèn)題的若干具體意見(jiàn)》（以下稱(chēng)《意見(jiàn)》）第5條規(guī)定，父母雙方對(duì)十周歲以上的未成年子女隨父或隨母生活發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)的，應(yīng)考慮該子女的意見(jiàn)。因此，十周歲以上子女的意愿才可能對(duì)撫養(yǎng)權(quán)的歸屬產(chǎn)生影響。

那么，若子女撫養(yǎng)權(quán)的歸屬既成事實(shí)，還有挽回的余地嗎？當(dāng)然有！這也是本文寫(xiě)作的另一層意義所在。張某的再審申請(qǐng)被駁回的主要原因就在于制定了錯(cuò)誤的訴訟策略。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百九十九條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認(rèn)為有錯(cuò)誤的，可以向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?。因此，再審的功能是?duì)已生效判決、裁定進(jìn)行審查，符合民事訴訟法規(guī)定的，裁定再審，不符合民事訴訟法規(guī)定的，裁定駁回申請(qǐng)。張某提起的是再審申請(qǐng)，福建省高院審查的范圍就在于一、二審的事實(shí)認(rèn)定和法律適用是否存在錯(cuò)誤。一、二審時(shí)，張某維尚未滿十周歲，法院從有利孩子的身心健康、保障孩子的合法權(quán)益考慮，判決張某維歸程某撫養(yǎng)確實(shí)并無(wú)不當(dāng)，只是其表達(dá)想和張某一起生活時(shí)已滿十周歲，然而一、二審均已結(jié)束。

既然如此，張某想要主張張某維的撫養(yǎng)權(quán)，他該怎么做呢？

根據(jù)《意見(jiàn)》第15條規(guī)定，離婚后，一方要求變更子女撫養(yǎng)關(guān)系的，或者子女要求增加撫育費(fèi)的，應(yīng)另行起訴;第16條第三款規(guī)定，一方要求變更子女撫養(yǎng)關(guān)系有下列情形之一的，應(yīng)予支持：（3）十周歲以上未成年子女，愿隨另一方生活，該方又有撫養(yǎng)能力的。因此，若張某維想和張某生活是其真實(shí)、迫切的想法，張某應(yīng)向一審法院另行提起變更撫養(yǎng)關(guān)系之訴，而非申請(qǐng)?jiān)賹?，此為訴訟策略上的失誤。

筆者以“變更撫養(yǎng)權(quán)糾紛”的案由，添加“年滿十周歲”的條件，在無(wú)訟案例網(wǎng)上搜索福建省地區(qū)該類(lèi)型的案件，符合條件的案例共23件，均是離婚后另行起訴請(qǐng)求變更撫養(yǎng)權(quán)。其中，法院以子女意愿為主要判決依據(jù)的有17件，有11件變更了撫養(yǎng)權(quán)的歸屬;23件案例中有4件子女未表達(dá)自己的意愿，此4件案例均未變更撫養(yǎng)權(quán)的歸屬;尚有2件案例子女的意愿是愿意和爸爸一起過(guò)也愿意和媽媽一起過(guò)，因而也未變更撫養(yǎng)權(quán)歸屬。由此可見(jiàn)，訴訟策略的制定可能直接影響案件的結(jié)果，律師的價(jià)值亦在于此。

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1]代春萍.婚姻法中離婚后子女撫養(yǎng)問(wèn)題研究[J].黑河學(xué)院學(xué)報(bào)，2018，9（05）：16-17.

[2]劉星.訴訟離婚中未成年子女權(quán)益的司法保護(hù)研究[D].西南交通大學(xué)，2018.