摘 要：中國(guó)古代契約制度與羅馬法的契約制度既有著相似之處，又存在著不少差異。本文從兩個(gè)國(guó)家特色的契約制度出發(fā)，分析其不同及產(chǎn)生的原因，從而為完善中國(guó)的現(xiàn)代契約法提出一定建議。

關(guān)鍵詞：中國(guó)古代契約制度;羅馬法;中西契約法的結(jié)合

中圖分類(lèi)號(hào)：D90-05文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2019）11-0287-01

作者簡(jiǎn)介：劉玉霖（1992-），女，漢族，湖南常德人，廣東外語(yǔ)外貿(mào)大學(xué)法學(xué)院，法學(xué)碩士在讀，國(guó)際法專(zhuān)業(yè)，研究方向：國(guó)際私法。

現(xiàn)代法制體系的基本框架、內(nèi)容、價(jià)值理念和結(jié)構(gòu)形式，都是來(lái)源于西方。因此，西方法制是建設(shè)現(xiàn)代社會(huì)主義法制的重要參照物。但是，這并不意味著一味的照搬照抄西方法律條文。必須正確理解西方現(xiàn)代法制的歷史和現(xiàn)實(shí)，以及法律與經(jīng)濟(jì)社會(huì)之間的內(nèi)在關(guān)系，方能談得上借鑒和吸收西方現(xiàn)代法制的有益成果。

一、羅馬契約法的特點(diǎn)

（一）法律淵源

從法律淵源的性質(zhì)上來(lái)說(shuō)，羅馬法主要是私法。勒內(nèi)·達(dá)維德說(shuō)：“在公法方面，羅馬法從未提供過(guò)規(guī)范”。“羅馬既不曾有公法，也不曾有行政法”。從法律淵源的種類(lèi)來(lái)說(shuō)，羅馬法的法律淵源種類(lèi)主要有制定法、執(zhí)法官告示、法學(xué)家解釋三大類(lèi)。

（二）違約責(zé)任

在早期的嚴(yán)格形式主義時(shí)期，羅馬法的違約責(zé)任奉行客觀責(zé)任原則。即不考慮造成違約的原因，只要出現(xiàn)違約的后果，違約方即必須承擔(dān)違約責(zé)任。公元1世紀(jì)，提出了著名的“拉貝奧抗辯”，即如果違約當(dāng)事人因不可歸于其本身的原因不能履約，通過(guò)在訴訟中賦予違約當(dāng)事人抗辯權(quán)的形式阻止非違約當(dāng)事人根據(jù)不履行事實(shí)起訴所給違約當(dāng)事人帶來(lái)的必然結(jié)果。

（三）違約糾紛的解決機(jī)制

在羅馬法中，債務(wù)人因其過(guò)錯(cuò)而未履行契約義務(wù)的后果就是使債權(quán)人獲得訴權(quán)并且通過(guò)訴訟從債務(wù)人處獲得賠償。根據(jù)市民法的規(guī)定，賠償是一項(xiàng)訴訟制度：債因爭(zhēng)訴而消滅，原債的標(biāo)的為金錢(qián)賠償所替代，其數(shù)量由判決確定。

二、中國(guó)古代契約法的特點(diǎn)

（一）法律淵源

筆者認(rèn)為，盡管中國(guó)古代沒(méi)有嚴(yán)格形式意義上的民法，卻有事實(shí)上的民事法。民間關(guān)于民商事的法律、習(xí)慣或者慣例，都應(yīng)屬于中國(guó)古代契約法的范疇。中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)沒(méi)有一套完整而系統(tǒng)的具有現(xiàn)代意義上的契約法規(guī)，古代民法殘留于雜律中。

在法律淵源的種類(lèi)方面，“禮”是中國(guó)古代特有且重要的一種法律淵源。《四庫(kù)全書(shū)提要》唐律疏議解云：“唐律一準(zhǔn)于禮，的古今之平，故宋世多采用之，元時(shí)斷獄亦每引為據(jù)?！?/p>

（二）違約責(zé)任

在中國(guó)古代契約法上，違約責(zé)任的免除最具有中國(guó)古代特色的制度是恩赦制度。中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)以仁治為核心，統(tǒng)治者經(jīng)常頒布恩赦詔令免除公私債務(wù)。如宋光宗于淳熙十六年登基，“赦民間所欠債務(wù)，不以久近多少，一切除放?！奔疵耖g所有債務(wù)，不論產(chǎn)生的時(shí)間遠(yuǎn)近，也無(wú)論數(shù)額多少，全部免除。這是最具有古中國(guó)特色的免責(zé)規(guī)定，深刻體現(xiàn)了古中國(guó)法律中的君主集權(quán)色彩。

（三）違約糾紛的解決機(jī)制

清朝的民事審判中，在實(shí)踐中十分實(shí)用性地設(shè)立了處理所謂民間“細(xì)事”糾紛的司法制度，關(guān)于處理民事糾紛時(shí)，衙門(mén)要么讓庭外的社區(qū)和親族調(diào)解解決，要么就是法官聽(tīng)訟斷案，依法律辦事。首先依賴(lài)社區(qū)或宗族調(diào)解，而后是社區(qū)調(diào)解和法庭干預(yù)間互動(dòng)的“第三領(lǐng)域”，最后，如果糾紛仍得不到解決，才是由“州縣自理”的庭審來(lái)解決。

三、中國(guó)古代契約法與羅馬契約法的比較與分析

（一）中國(guó)古代契約法與羅馬契約法的異同

羅馬契約法和中國(guó)古代契約法存在著一定的相似之處，比如違約救濟(jì)上，二者都有關(guān)于金錢(qián)賠償?shù)囊?guī)定;但在相似之余，我們更多的應(yīng)該看到古羅馬與中國(guó)古代關(guān)于契約法規(guī)定上的不同。在法律淵源方面，中國(guó)古代“民刑不分”，而羅馬法中卻沒(méi)有公法。同時(shí)，中國(guó)古代沒(méi)有完備的契約成文法，而羅馬法則是以完備的法典、系統(tǒng)的民法體系聞名于世。在違約責(zé)任方面，中國(guó)古代有關(guān)于禁止卑幼擅自買(mǎi)賣(mài)財(cái)物的規(guī)定，而羅馬并無(wú)類(lèi)似規(guī)定。在違約糾紛的解決機(jī)制方面，中國(guó)古代強(qiáng)調(diào)以和為貴，注重調(diào)解機(jī)制解決糾紛;而羅馬法則有著較為完備糾紛解決機(jī)制。

（二）中國(guó)古代契約法與羅馬契約法存在差異的原因

1.法律觀念不同

羅馬法將公法和私法劃分，體現(xiàn)了對(duì)個(gè)人的保護(hù)。雖然中國(guó)的傳統(tǒng)觀念并不排斥法，但在人們的意識(shí)中，法不過(guò)是一種作用有限的工具，同時(shí)“刑民不分”的法律傳統(tǒng)也并未強(qiáng)調(diào)對(duì)私權(quán)利的保護(hù)。

2.法律技術(shù)發(fā)展程度不同

羅馬法學(xué)對(duì)近代西方法制的一大貢獻(xiàn)是在技術(shù)方面。具體而言，就是羅馬私法的一整套分類(lèi)規(guī)則、概念、術(shù)語(yǔ)，這是古羅馬傳給后人的一份巨大遺產(chǎn)。中國(guó)古代契約法雖然產(chǎn)生了一些先進(jìn)的法律制度，然而古代中國(guó)以具體的司法實(shí)踐為主，未產(chǎn)生完整的私法體系。

四、中西兩種法倫理影響下的契約法結(jié)合

筆者認(rèn)為，我國(guó)要充分吸收和借鑒西方法制的成就，首要的應(yīng)該是深入考察西方法制的形成歷史。應(yīng)當(dāng)正確理解西方現(xiàn)代法制的歷史和現(xiàn)實(shí)，以及法律與經(jīng)濟(jì)之間的內(nèi)在關(guān)系，方談得上借鑒和吸收西方現(xiàn)代法制的有益成果。法律移植絕非法律文本的復(fù)制，應(yīng)植根于本土的國(guó)情，①在深刻理解西方法制發(fā)展的歷史上借鑒西方法制時(shí)更貼合中國(guó)國(guó)情與實(shí)際。

[ 注 釋 ]

①梁治平.法意與人情[M].深圳：海天出版社，1992.38.

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1]徐忠明.思考與批評(píng)：解讀中國(guó)法律文化[M].北京：法律出版社，2000.

[2]黃名述，張玉敏.羅馬契約制度與現(xiàn)代合同法研究[M].北京：中國(guó)檢察出版社，2006.

[3]周新軍，劉曉蔚.國(guó)際商法[M].清華大學(xué)出版社，2014.5.