淺析執(zhí)行擔保與民事保證的共同保證認定

石崇吉

摘 要：與普通的民法上的擔保有所不同，執(zhí)行擔保同時具有公權力屬性和私權利屬性。按照法律效果來看，如果執(zhí)行中的擔保財產的保證人已經履行承諾保證被執(zhí)行人的財產順利執(zhí)行，或者以自己的財產保證了執(zhí)行的順利進行，那么執(zhí)行中的保證人與普通保證人中的獲得對于債務人的追償的權利便是一樣的。于是這就產生了共同保證的追償問題，無論是時間成立的早晚，還是保證人的內部聯系都不影響共同保證的問題的存在。

關鍵詞：執(zhí)行擔保;保證;民事追償

中圖分類號：D920.5;D923.3文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）02-0262-01

一、案情簡要介紹

2011到2012年期間，借款人姚某某依次向翁某某借款，40萬元、20萬元、20萬元，分別由通融公司和陳某提供保證。由于姚某某逾期不還款項，翁某某將姚某某、通融公司以及陳某告上法庭，在庭審中，雙方達成調解協議，并且法院對此出具了調解書，約定由姚某某承擔債務的清償責任，通融公司與陳某某在保證范圍之內承擔連帶清償責任。但是在調解協議生效后，姚某某、通融公司、陳某某均沒有履行自己的義務，翁某某于是向法院申請了強制執(zhí)行，在執(zhí)行過程中，董某某以個人名義以及其擔任董事長的意達公司為姚某某提供擔保，在其后的時間里，董某某以及意達公司先后償還了翁某某的款項，隨后，董某某以及意達公司要求姚某某、陳某某以及通融公司承擔清償責任。

二、執(zhí)行擔保人在執(zhí)行過程中的清償行為的認定

認定執(zhí)行過程中的清償問題，首先應當區(qū)分清償行為與保證之間的關系，清償行為又稱為債務的加入。在具體的案件中，保證與債務的參與應該是非常明顯的，具體表現有如下幾個方面：第一，在保證的構成要件當中，當事人明確的意思表示是必要的構成要件，不能適用沉默推定的原則，根據合同法的要求，若果沒有明確的條款證明，那么只能認定為沒有保證的情形，從而不能適用保證條款;債務的加入不需要債務人有明確的意思表示就可以構成，并且在有些情況中可以結合具體案情，可以適用默認推定原則。第二，保證責任的期間開始計算時間是以債務履行期限屆滿而未能清償為起點的，而債務的加入與主債務的時間起算點沒有必然的聯系。

三、執(zhí)行擔保行為與原保證行為能否構成共同保證

根據理論界普遍支持的觀點，共同保證是指兩個或者兩個以上的民法上的主體對同一債務提供的保證。共同保證又可以分為意定共同保證與法定共同保證，其區(qū)分的依據是保證人之間是否有明確的成為共同保證的意思表示。意定共同保證是保證人之間通過明確的意思表示對債務提供共同保證;法定共同保證是指保證人之間沒有共同的意思聯系確定共同為債務人提供保證，而由法律規(guī)定保證人之間承擔共同保證。在執(zhí)行程序中的擔保行為既具有公權力屬性又具有私權利屬性，這一點有別于普通的民事擔保，在法律性質上普通民事擔保是私權利的性質，但是這兩個擔保都產生了相同的法律效果，即保證了債務的實現。根據債務人的請求，在提供擔?；蛘呤潜ＷC的前提下，債權人同意以后，法院可以暫緩執(zhí)行，但是如果債務人在期限屆滿時未能履行，則提供執(zhí)行保證的人與其他保證人是同樣需要承擔保證責任的，這其實是一種法定共同保證的形式。

四、共同保證人之間的責任分擔

共同保證的法律效果一經成立，即會出現兩種法律關系：第一保證人之間的內部法律關系，第二是共同保證人與債權人之間的法律關系。在兩個以及兩個以上的共同保證中，一旦有一個保證人履行了債務的償還義務，那么主債務責任隨即消滅，并且主債務與其他的保證人間的法律關系也消滅。但是由此而產生的問題是，履行了債務承擔的保證人的權利應該如何保護呢？這個問題具體一些就是，保證人是否有權利向其他的保證人主張相應的權利？在理論界此處存在一定的爭議，有的學者認為保證人履行了債務承擔以后有權利向其他保證人主張權利，而有的學者反對這樣的說法。反對的人是這樣認為的：在意定共同保證的情況下，執(zhí)行保證與其他保證是欠缺意思聯絡的，因此未來而保護意思自治原則，在執(zhí)行保證中，保證人是沒有權利向其他保證人主張共同責任的;而在法定共同保證中，還沒有明確的法律對此種情況予以規(guī)定，因此結合兩種情況，執(zhí)行保證中，履行了保證義務的保證人沒有權利向其他保證人主張權利。但是筆者并不這么認為。從外觀來看，保證人確實不存在共同保證的意思表示，但是每一個保證人都是為了保證債務得以順利履行的目標而存在，在目的上具有一致性，因而在目標上，保證人之間有著千絲萬縷的聯系。在共同保證中，每一個保證人均可以產生對沖風險的效果。因此在保證人得知還有其他保證人時，承認保證人內部求償關系其實是符合每一位保證人的真實意思表示的。

[ 參 考 文 獻 ]

[1]史尚寬.債法總論[M].北京：中國政法大學出版社，2000.

[2]孫毅.混合共同擔保法律問題之思考[J].月旦民商法，2009（6）.