易揚

摘要：近年來非法利用信息網(wǎng)絡犯罪案件頻須發(fā)生，對非法利用信息網(wǎng)絡罪的中層出不窮的新型犯罪方式，它已成為人們關注司法和學術界的熱點問題。隨著信息網(wǎng)絡技術的飛速發(fā)展，使用網(wǎng)絡手段的犯罪活動也在不斷地變化。本文將對非法利用信息網(wǎng)絡罪的中的行為式結合相關的司法解釋進行梳理分析，希望可以為為司法實踐提供一定的理論支持。

關鍵詞：非法利用信息網(wǎng)絡罪;行為方式;詐騙罪;刑罰

為維護信息網(wǎng)絡安全，有效防范和完善懲處各種類型的網(wǎng)絡犯罪，全國人大于2015年8月29日通過的《中華人民共和國刑法修正案（九）》第二十九條中，新增了“非法利用信息網(wǎng)絡罪”，并明確規(guī)定將預備階段的網(wǎng)絡犯罪行為、處理方法等納入到法定罪狀中，實現(xiàn)了預備行為實行化，法益保護前置化。在此法案中，規(guī)定三類構罪的行為方式，然而由于信息網(wǎng)絡犯罪的突變性及復雜性，其行為方式在立法層面很難被描述完全，且于傳統(tǒng)類似犯罪之間的邊界也難以區(qū)分清楚，筆者將從以下三類行為方式中簡要分析，概述此罪行為方式的現(xiàn)實類別與具體情形。

1 “設立用于實施違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組”“發(fā)布有關違法犯罪信息”的之界定

從立法技術層面來說，在此法案中只例舉了詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動。從實踐來看，應當還包括如恐怖主義，極端主義信息，侵犯知識產(chǎn)權，傳銷，侵犯公民個人信息，組織考試作弊等違法傳播犯罪活動行為。

對于實施違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組的界定?？梢詮木W(wǎng)站、群組的設立目的與設立后主要從事的活動兩個方面加以判斷。具體而言，已建立或以欺詐目的建立的網(wǎng)站或通訊群組，特別是用于生產(chǎn)或銷售違禁物品，管制物品，傳授犯罪方法，制造和銷售違禁物品，管制物品的，應當認定為“用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組”。

值得注意的是現(xiàn)實中大部分嫌疑人不直接從事信息網(wǎng)站的建設，網(wǎng)站、通訊群組的工作，且僅從事其中的一個環(huán)節(jié)。故而，為他人設立上述網(wǎng)站、通訊群組提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲空間、通訊傳輸通道等幫助的，也應當認定為“設立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組”。

2 “發(fā)布有關制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息”之界定

在司法實踐中，在販賣槍支、毒品等犯罪過程當中，犯罪嫌疑人可能不愿配合偵查機關供述其犯罪行為，按照傳統(tǒng)犯罪偵查程序中，必須要追查到涉案物品的取向，交易的參與者或交易的具體方式，但現(xiàn)在只要通過相關的信息網(wǎng)站發(fā)布這樣的信息本身就可能構成犯罪。假如確有上述構罪行為，應當要按現(xiàn)有的相關罪名去追究;如果在偵查結束后沒有相應的證據(jù)支持，只能證明他在網(wǎng)站上發(fā)布了信息，但依然可能構成非法利用信息網(wǎng)絡罪。

再如在一些網(wǎng)絡直播過程中，直播者所做的動作、語音聊天中的話語具有淫穢的內容，某些平臺為了博取點擊量與觀眾流量，默許甚至鼓勵直播著這樣的行為，這也理應界定為本發(fā)條中所描述的發(fā)布有關淫穢物品的行為，由此來凈化網(wǎng)絡直播的環(huán)境，調控網(wǎng)絡直播的底線。

3 “為實施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息”之認定

根據(jù)刑法第二百八十七條之一第一款第三項的規(guī)定，非法利用信息網(wǎng)絡罪的客觀行為方式包括“為實施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息”。從刑事犯罪實務中來看，為了有利于相關案件的偵查與司法審判，對于“實施詐騙等違法犯罪活動”的主觀目的，應當結合相關案件中的涉案行為加以推定。

此外，需要注意的是，在《刑法修正案（九）》施行前，根據(jù)“兩高”《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《詐騙罪解釋》）第五條的規(guī)定，對于發(fā)送詐騙短信的行為，可以詐騙罪（未遂）定罪處罰。在犯罪行為的界定中，純粹的發(fā)送詐騙短信的行為應當歸屬于“為實施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息的”情形。而在《刑法修正案（九）》施行后，對于發(fā)送詐騙短信的行為是否適用非法利用信息網(wǎng)絡罪這一罪名。筆者認為，從立法精神來看，增設非法利用信息網(wǎng)絡罪是為了加大對網(wǎng)絡犯罪的懲治力度，而不是減輕處罰力度。故而，根據(jù)刑法分則中詐騙罪與本罪的量刑范圍比較，對這一類型的行為原則上仍應當以詐騙罪（未遂）定罪處罰。當然，例外情形下，如依照非法利用信息網(wǎng)絡罪處罰較重或者處罰一致的，可以考慮適用非法利用信息網(wǎng)絡罪。

4 結論

由于法律本身的滯后性，我國對信息網(wǎng)絡犯罪刑事立法仍尚不成熟，本罪規(guī)定仍存在許多問題，司法實踐中利用信息網(wǎng)絡進行犯罪的案件也頻頻發(fā)生，司法實務中因此罪名立案、偵查、起訴、審判的過程中確實存在一定困阻，因為嫌疑人在涉嫌網(wǎng)絡信息犯罪時通常面對不特定的多數(shù)群體發(fā)布，發(fā)送的區(qū)域范圍也很廣泛，基本無法確定虛假信息的具體數(shù)量;此外，嫌疑人在完成上述幾種犯罪行為后經(jīng)常因為外界客觀原因導致根本未詐騙到財務，或者沒有受害人，檢察院法院等司法部門往往依據(jù)現(xiàn)有的相關詐騙罪的司法解釋以詐騙罪的既遂或未遂定罪處罰，很難認定為非法利用信息網(wǎng)絡罪?？梢?，本罪目前規(guī)定的行為方式，應當通過相關的司法解釋進行列舉或者補充描述。本文列舉以上幾種司法實踐中常見的犯罪行為方式，希望可以為司法實踐工作與法治理論結合做出一定的參考。

參考文獻

[1]于志剛、于沖：《網(wǎng)絡犯罪的罪名體系與發(fā)展思路》，中國法制出版社，2013年版。

[2]張明楷：《刑法學》，法律出版社，2011年版。

[3]王國華、駱毅：《論“互聯(lián)網(wǎng)+”下的社會治理》，人民論壇，2015年第10期。

[4]張智輝：《試論網(wǎng)絡犯罪的立法完善》，北京聯(lián)合大學學報，2015年第4期。

[5]丁瑤：《論非法利用信息網(wǎng)絡罪的預備行為實行化》，武漢職業(yè)技術學院學報，2016年第9月。