李毅，張玉潔

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轉售價格維持的內(nèi)在邏輯與立法修正

李毅，張玉潔

(西南財經(jīng)大學法學院，四川成都，611130)

在形式合理的思維邏輯下解構轉售價格維持行為，不僅能夠?qū)Ξ斚卤旧磉`法的評價范式形成有力的反駁，而且能夠完善現(xiàn)有的立法解釋進路，為轉售價格維持的合法性提供自由論證的空間。在這種思潮的延展線上立足于本土，我國更應選擇在合理原則的牽引下，在現(xiàn)有執(zhí)法模式的框架中，重塑轉售價格維持的規(guī)制路徑，搭建轉售價格維持的抗辯體系，引入明確競爭效率認定的標準條款，完善《反壟斷法》“公益效率+競爭效率”的豁免規(guī)定，以彌補反壟斷理論的空缺，同時幫助執(zhí)法機關按圖索驥，對轉售價格維持作出準確高效的判斷分析。

轉售價格維持；本身違法；合理原則；抗辯體系

一、問題的提出

我國《反壟斷法》雖頒布實施不久，但諸多案件的判決在國內(nèi)外業(yè)已產(chǎn)生重大影響，彰顯出其作為經(jīng)濟憲法所應具有的規(guī)制力和影響力。特別是在處理自2013年以來連續(xù)爆發(fā)的包括茅臺、強生、乳粉、韓泰等轉售價格維持的案件中，所起的作用尤為突出，不僅受到了媒體與公眾的高度關注，更推進了反壟斷意識的覺醒以及競爭文化的培養(yǎng)，而且這些案件也觸動了執(zhí)法者的深度反思，極大地提升了反壟斷法的整體實施水平。

然而遺憾的是，受制于我國反壟斷理論的薄弱根基，轉售價格維持案件的處理結果因缺乏有力的論證支點而受到質(zhì)疑：在已知的案件事實中，執(zhí)法者依據(jù)本身違法的原則推定，側重于對規(guī)制手段和行為結構的橫向分析，認為轉售價格維持不僅限制了同一品牌內(nèi)部經(jīng)營者的有效競爭，而且剝奪了經(jīng)銷商的自由定價權，所以應予以全面禁止。但是，現(xiàn)行的競爭環(huán)境卻表明，品牌之間的持續(xù)競爭才是衡量市場發(fā)展與否的根基，才是評定行為是否違法的核心。反壟斷分析理論與實踐的脫節(jié)，使得平衡和治理轉售價格維持成為各法域共同面臨的棘手難題。

鑒于此，本文以本身違法原則為切入點，以競爭立法的規(guī)制路徑為突破口，對當下全面禁止轉售價格維持的解釋進路進行反思，在批判本身違法局限性的同時，提出應在合理原則的視野下重新審視轉售價格維持行為，搭建轉售價格維持的抗辯體系，完善《反壟斷法》的豁免規(guī)定，以闡明轉售價格維持的正確調(diào)整方法。

二、競爭立法全面禁止轉售價格維持的現(xiàn)有解釋進路之反思

我國《反壟斷法》第14條列舉了全面禁止轉售價格維持的三種具體情形，同時又在第15條中基于公共利益視角，提出了轉售價格維持的例外豁免規(guī)定。結合上述兩條規(guī)則，可從學理上將這種規(guī)范構造統(tǒng)稱為“本身違法+例外豁免”。雖然許多國家和地區(qū)都普遍采取了這種做法，但越來越多的實踐經(jīng)驗表明，反壟斷立法基于本身違法理論①認為：轉售價格維持限制市場有效競爭、推動經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議、剝奪經(jīng)銷商自主經(jīng)營權，而全面禁止轉售價格維持的做法是值得商榷的。

(一) 反駁一：轉售價格維持限制市場的有效競爭

1. 維護品牌間的持續(xù)競爭才是反壟斷法運行的根基

反壟斷法作為維護市場競爭秩序的經(jīng)濟法律，應該科學合理地評價包括轉售價格維持在內(nèi)的所有商業(yè)行為。針對轉售價格維持的反競爭影響分析，執(zhí)法者的判斷不應僅框定在“限制或排除同一品牌內(nèi)部經(jīng)銷商之間的競爭”這一范圍內(nèi)②，而應該放眼于不同品牌間的交替競爭中，因為這才是決定整個市場基本競爭水平的關鍵。只有不同品牌間的良性競爭不斷循環(huán)，才能為市場發(fā)展注入新的動力，才能促進生產(chǎn)商提供多樣化的產(chǎn)品服務，才能拓寬消費者的選擇范圍。也正因如此，維護品牌間的持續(xù)競爭，才更應被視為反壟斷法設立保護的初衷。

不可否認，轉售價格維持確實在一定程度上限制了同一品牌內(nèi)部的有效競爭，但當內(nèi)部競爭這種“茶杯里的風暴”不足以撼動整體市場的外部競爭秩序時，它就不能夠作為“限制、排除競爭影響”的依據(jù)。否則，這樣的審理結果不僅會增加轉售價格維持的違法性風險，更會降低轉售價格維持的違法性證明門檻，使得案件審理出現(xiàn)明顯不利于被訴經(jīng)營者的失衡局面。再加上，轉售價格維持本身具備“激勵機制+服務效應”的集成優(yōu)勢，又可以推動品牌間的有序競爭，足以說明轉售價格維持對市場發(fā)展而言并非百害而無一利。因此，立法者對轉售價格維持適用本身違法進行原則性禁止的行為，忽視了外部競爭對市場運行的重要性，競爭影響分析顯得過于簡單化。

2. 轉售價格維持能夠促進品牌間的持續(xù)競爭

一方面，轉售價格維持有利于激勵新品牌的市場進入。在我國，生產(chǎn)商的產(chǎn)品銷售分為自己直銷和他人代銷兩種模式：在直銷模式下，由于是生產(chǎn)商直接對接零售市場，因而可以避免產(chǎn)品在流轉過程中的利潤分配，所以產(chǎn)品的零售價格較為低廉。但直銷平臺搭建過程繁瑣而復雜，會拖延產(chǎn)品進入市場的速度以及縮減后續(xù)的經(jīng)營范圍。而他人代銷模式卻正好相反，雖然不同層級中間商利潤的流出會推高終端銷售的產(chǎn)品價格，但是因代銷模式覆蓋面廣、專業(yè)性強、整合度高的優(yōu)勢，極大地推進了產(chǎn)品進入市場的效率，并且能夠增加產(chǎn)品的銷量，因此也更受到生產(chǎn)商的 青睞。

在他人代銷的模式下，經(jīng)銷商作為鏈接生產(chǎn)商與消費者之間的中間利益體，在新產(chǎn)品進駐市場的初期發(fā)揮著至關重要的推廣銷售作用。然而，經(jīng)銷商只關注產(chǎn)品的價格漲幅，缺乏足夠的內(nèi)在動力對產(chǎn)品功能和優(yōu)質(zhì)特性進行投資宣傳，而這對消費者能否“知曉—熟悉—購買”該新產(chǎn)品的過程而言，又顯得十分重要。再加上，新產(chǎn)品未來的市場發(fā)展前景難以預測，許多經(jīng)銷商基于成本投資考慮，不愿意提供充足的貨架空間與庫存剩余，致使新產(chǎn)品推廣舉步維艱[1]。而轉售價格維持的制度安排，則能夠最大限度地降低經(jīng)銷商的顧慮和風險，同時能以高額的銷售利潤為導向轉變經(jīng)銷商的產(chǎn)品選擇目標，為新產(chǎn)品的進駐提供廣闊的市場空間[2]。因此，轉售價格維持更應被視為品牌生產(chǎn)商進駐市場的初始需求。

另一方面，消費者關注的核心在于轉售價格維持推動下的品牌競爭市場。當消費者決議購買某項產(chǎn)品時，產(chǎn)品本身的性能是消費者實質(zhì)考察的首要因素。而產(chǎn)品性能的優(yōu)劣直接取決于生產(chǎn)研發(fā)該產(chǎn)品的品牌生產(chǎn)商。所以對于消費者市場而言，競爭首先起源于不同品牌的生產(chǎn)商之間。為此，采用他人代銷模式的生產(chǎn)商，除了積極地投入研發(fā)經(jīng)費提升產(chǎn)品性能外，更是以豐厚的轉售利潤作為分銷回報，要求經(jīng)銷商在競爭激烈的市場環(huán)境中，引入服務競爭，“維持存貨齊備的展示廳，配備訓練有素的銷售隊伍，打造精細完整的銷售服務”[3]，以增加消費者對產(chǎn)品的感知度，拓寬產(chǎn)品的銷售渠道。品牌生產(chǎn)商與經(jīng)銷商通過轉售價格維持形成的戰(zhàn)略結盟，以“產(chǎn)品性能+優(yōu)質(zhì)服務”的營銷組合，強化自身的品牌勢力，在種類繁多的品牌中脫穎而出，成為影響消費者行為選擇的關鍵因素。

(二) 反駁二：轉售價格維持推進生產(chǎn)商或經(jīng)銷商壟斷協(xié)議的達成

很多國家和地區(qū)都將轉售價格維持視為“同一水平層面品牌生產(chǎn)商或經(jīng)銷商串謀達成橫向壟斷協(xié)議的主要手段”，這也是我國競爭立法禁止轉售價格維持的重要原因(見表1)。正如表1所示，無論是共謀壟斷或是獨家壟斷的情形，轉售價格維持在客觀上確實具有推進品牌生產(chǎn)商或經(jīng)銷商實施壟斷協(xié)議的效果。然而實踐證明，轉售價格維持與壟斷協(xié)議之間并不具有必然聯(lián)系。

1. 轉售價格維持并非是品牌生產(chǎn)商實施橫向壟斷協(xié)議的必要手段

品牌生產(chǎn)商的卡特爾行為主要是指共謀壟斷的情形。所謂共謀壟斷，是指生產(chǎn)商之間為了實施已達成的橫向壟斷協(xié)議，而有目的性地采取轉售價格維持的營銷模式。具體而言，品牌生產(chǎn)商之間達成固定批發(fā)價格的橫向壟斷協(xié)議后，需要對相互之間的實際批發(fā)價格進行監(jiān)管，以防止部分生產(chǎn)商違背協(xié)議約定實施私自的降價行為。而協(xié)議成員只要借助轉售價格維持，就可以實現(xiàn)其有效監(jiān)管的目的：通過固定產(chǎn)品轉售的高額終端零售價，致使需求曲線波動導致消費者發(fā)生行為轉向，最終確定產(chǎn)品的整體銷售總量。在銷售總量恒定不變的情況下，生產(chǎn)商會選擇維持最初的壟斷協(xié)議，不會任意降低產(chǎn)品的批發(fā)價格。因為在這種情況下，生產(chǎn)商任意的降價行為，非但不能擴大其產(chǎn)品的銷售量，反而會將產(chǎn)品的低價轉讓利潤拱手讓與經(jīng)銷商。由此，就能削弱生產(chǎn)商的降價動機，從而迫使成員方遵守最初的共謀協(xié)議，以維持協(xié)議的長久穩(wěn) 定性。

表1 轉售價格維持與經(jīng)營者壟斷行為之間的內(nèi)在聯(lián)系與處罰依據(jù)

在全國乳粉品牌縱向壟斷協(xié)議案中，由于我國本土乳粉屢屢爆出質(zhì)量問題，消費者遂將目光轉向外資乳粉企業(yè)，造成乳粉需求量的連年攀升。據(jù)中商產(chǎn)業(yè)研究院數(shù)據(jù)統(tǒng)計，在2018年我國嬰幼兒奶粉市場前十大品牌中，本案所涉乳粉品牌包括惠氏、美素佳兒、美贊臣、雅培，分別占據(jù)排行榜中第一、二、四、五的優(yōu)勢地位，而且前五大品牌的市場占有率高達83%，并有繼續(xù)提升的明顯趨勢[8]。這也意味著，這些乳粉企業(yè)聯(lián)合起來將擁有支配性的市場份額，具備了達成橫向壟斷協(xié)議的市場力量。而且自2010年以來，惠氏、美贊臣等企業(yè)通過合同約定的方式對下游經(jīng)銷商向第三人轉售乳粉的價格進行固定，并通過價格管控、扣除保證金、停止供貨等懲戒手段嚴懲擅自違規(guī)的經(jīng)銷商。這也表明，這些乳粉企業(yè)在通過轉售價格維持穩(wěn)固壟斷協(xié)議的同時，對其他乳粉生產(chǎn)商形成價格約束，從而獲取高額的壟斷利潤。如此看來，轉售價格維持確實變相成為生產(chǎn)商之間達成壟斷協(xié)議的“白手套”，但其絕非是生產(chǎn)商實施壟斷協(xié)議的唯一手段。因為即使不借助轉售價格維持的營銷策略，品牌生產(chǎn)商同樣可以采取其他的串謀協(xié)同行為(價格同步、行為跟隨)達到壟斷目的，只不過在推進速度和成效觀察方面稍顯遜色，控制傳導效果也并不明顯。相比之下，轉售價格只不過提供了一種滋生壟斷的市場環(huán)境，而問題的根源則在于橫向壟斷協(xié)議本身。雖然在現(xiàn)代信息技術的庇護下，品牌生產(chǎn)商實施橫向壟斷協(xié)議的手段越來越隱蔽，增加了反壟斷立法調(diào)查的困難，但也不能因此以偏概全地對轉售價格維持進行全面性禁止，何況轉售價格維持還有促進品牌競爭，拉動市場整體競爭力的功效。而更應追根溯源，遵循反壟斷法中橫向壟斷協(xié)議的法律路徑對生產(chǎn)商的共謀行為予以規(guī)制。

2. 轉售價格維持并非是品牌經(jīng)銷商實施壟斷行為的必要條件

就品牌經(jīng)銷商而言，轉售價格維持助力于經(jīng)銷商層面形成的壟斷協(xié)議可分為共謀壟斷和獨家壟斷兩種情形。所謂共謀壟斷，是指兩個或兩個以上經(jīng)銷商在與品牌生產(chǎn)商進行合作磋商的過程中，在生產(chǎn)商因自身產(chǎn)品具備穩(wěn)定市場銷量而無采取轉售價格維持內(nèi)在需求的前提下，由經(jīng)銷商共同請求生產(chǎn)商設置轉售條款，以求最大程度地減少同一品牌內(nèi)部的競爭壓力。品牌生產(chǎn)商出于關照合作伙伴的戰(zhàn)略考慮，而同意采取轉售價格維持以配合經(jīng)銷商的情形。

共謀壟斷起源于不可避免的內(nèi)部經(jīng)銷商之間的價格競爭。在這種情形下，客觀上確實會誘發(fā)經(jīng)銷商共同游說生產(chǎn)商采用轉售價格維持策略的可能性。一旦如此，無論品牌生產(chǎn)商是否在合理期限內(nèi)予以響應，經(jīng)銷商這一共謀行為都已構成了橫向壟斷協(xié)議的實質(zhì)。只不過因生產(chǎn)商的參與而具備了縱向限制的表象，使得壟斷行為兼具縱橫交錯的雙重屬性而變得難以判定，更易將品牌生產(chǎn)商順水推舟的行為異化為經(jīng)銷商實施橫向壟斷協(xié)議的輔助工具。在美國通用汽車案中，通用汽車公司旗下的多家經(jīng)銷商為應對折扣式經(jīng)銷商形成的品牌內(nèi)部競爭壓力，共謀拒絕與折扣經(jīng)銷商進行交易往來的同時，要求通用汽車公司協(xié)助執(zhí)行最低轉售價格維持協(xié)議[9]。此時，如果有足夠證據(jù)指證經(jīng)銷商的共謀行為才是品牌生產(chǎn)商實施轉售價格維持的始作俑者，就可以揭開轉售價格維持的面紗，運用橫向壟斷協(xié)議的規(guī)制方式對參與行為的經(jīng)銷商進行追責，而并非是從制度上全面禁止轉售價格維持行為 本身。

經(jīng)銷商共謀可能出現(xiàn)的另一種情形是獨家壟斷。所謂獨家壟斷，是指具有市場支配地位的經(jīng)銷商與品牌生產(chǎn)商在進行合作磋商的過程中，在品牌生產(chǎn)商因自身產(chǎn)品享有廣闊市場前景而并無采取轉售價格維持意圖的前提下，由經(jīng)銷商單向度提出需在經(jīng)銷協(xié)議中設置轉售價格維持條款，以使產(chǎn)品價格能夠按照預期價格進行量化銷售，而品牌生產(chǎn)商迫于對特定營銷渠道的路徑依賴，而不得不采取轉售價格維持營銷模式的情形。在競爭激烈的市場環(huán)境下，確實會衍生出占市場支配地位的零售商倒逼品牌生產(chǎn)商施加轉售價格維持，從而提高零售價格的協(xié)同一致行為。正如美國電影院放映案中，作為占據(jù)市場支配地位的電影院零售商，壓迫8家電影發(fā)行商實行轉售價格維持以抬高票價，賺取壟斷利潤的同時消除同一層面的橫向競爭壓力[10]。然而，將這種情形置于我國現(xiàn)行的市場環(huán)境下，發(fā)生的概率微乎其微。以茅臺、五糧液案為例。茅臺和五糧液作為我國酒類的高端品牌，自身已籌建了一套完備的營銷體系，經(jīng)銷商和專賣店的獨家經(jīng)營模式早已將大型零售商排除在其銷售渠道之外。在這種模式下成長起來的茅臺和五糧液品牌，以其精準的銷售對象定位、嚴格的供應數(shù)量管控和專業(yè)的管理制度配置，成為我國酒類行業(yè)的領航者。同時這也意味著，在茅臺和五糧液的零售層面中不可能出現(xiàn)擁有支配地位的經(jīng)銷商，更不可能出現(xiàn)數(shù)家經(jīng)銷商共謀的情形。又如強生案，強生公司品牌的優(yōu)勢地位足以影響下游經(jīng)銷商的經(jīng)營動向：①經(jīng)銷商不得銷售除強生以外的其他同類品牌，否則其經(jīng)銷商資格將被強制撤銷；②醫(yī)院所處的地理位置是強生劃分“銷售區(qū)域”的基本單位，沒有強生的單獨授權，經(jīng)銷商不能在醫(yī)院進行跨區(qū)域銷售；③不論經(jīng)銷商能力資質(zhì)的強弱，強生與經(jīng)銷商簽訂的均是為期1年的短期銷售合同。這足以說明，在強生與經(jīng)銷商之間的博弈關系中，經(jīng)銷商處于長期受到營銷條款壓制的弱勢地位，缺乏經(jīng)營的主動選擇權。在這樣的現(xiàn)實條件下，就更不可能出現(xiàn)經(jīng)銷商獨家壟斷封鎖相關零售市場的負面情形。即便在市場中出現(xiàn)了這種情況，也應歸屬于經(jīng)營者濫用市場支配地位的違法類型對涉事經(jīng)銷商進行追責，而不應當從反壟斷法制度本身全面否定轉售價格維持這一表面行為。

(三) 反駁三：轉售價格維持剝奪經(jīng)銷商的自主經(jīng)營權

“剝奪經(jīng)銷商的自由定價權”也是諸多國家和地區(qū)競爭立法中禁止轉售價格維持的重要原因，我國《反壟斷法》也不例外。然而實踐證明，這一論斷與市場經(jīng)濟中商業(yè)活動的現(xiàn)實情形的確是大相徑庭的。

1. 轉售價格維持只是締約雙方履行合同義務的具體表現(xiàn)形式

經(jīng)營自主權，是指企業(yè)在決定產(chǎn)品價格、種類及經(jīng)營模式等方面的自主權限，不受到其他任何企業(yè)的干涉與侵害[11]。在品牌生產(chǎn)商與經(jīng)銷商的縱向合同中，轉售價格維持通過借助“警告”“罰款”“扣除違約金”等懲罰性措施而得以執(zhí)行，從表面上確實坐實了損害經(jīng)銷商經(jīng)營自主權的罪名，理應受到競爭法則的禁止。正如在海南裕泰案中，海南省物價局認為，裕泰公司在合同中設置的“讓利限制”懲戒條款，使得其經(jīng)銷商必須遵從轉售價格維持協(xié)議，違背了經(jīng)銷商的自主定價意愿，影響了市場機制的正常運轉，應當受到反壟斷法的制裁。

然而，無論是裕泰公司還是其他生產(chǎn)商，在被反壟斷執(zhí)法機構作出處罰決定之前，與其所有經(jīng)銷商簽訂的合同中都統(tǒng)一含有轉售價格維持及其違約責任承擔的相關條款，這就說明轉售條款的設置并非只是品牌生產(chǎn)商的單方意愿，而是雙方當事人達成合意的一致結果。換言之，經(jīng)銷商在簽訂營銷合同之前就已明確知曉合同中的相關內(nèi)容，并且能對懲罰性的責任承擔作出合理預期。因此，執(zhí)法機關將轉售價格維持視為“品牌生產(chǎn)商一方干涉經(jīng)銷商定價自由的壓制性條款”，未免過于武斷?？v然轉售價格維持條款的設置未必是所有合同當事人的自愿選擇，但市場環(huán)境下經(jīng)濟地位的差異、需求關系的互補、對抗能力的懸殊等客觀因素，早已揭示了當事人在經(jīng)濟合同中權利與義務非對稱性的市場常態(tài)化規(guī)律。因此，這種普遍性現(xiàn)象并不能作為判斷合同內(nèi)容違規(guī)與否的根據(jù)。在瞬息萬變的經(jīng)濟市場中，只要當事人雙方的權利與義務并未在當下縱橫交錯的利益格局中發(fā)生嚴重偏離和傾斜，其外部效應也并未溢出私權范疇進而影響到社會的整體公共利益，那么政府的權力之手就不應越位進行過度管制。正如Colgate[12]一案中McReynolds法官指出的：“生產(chǎn)商可以事前宣布拒絕與不遵守價格維持的經(jīng)銷商合作，而經(jīng)銷商也有權為避免被取消資格而默許生產(chǎn)商的要求。這是正常的商業(yè)交易行為，并不屬于縱向限制中的壟斷?！绷硗猓绻D售價格維持的協(xié)議當真造成了一方當事人整體利益的嚴重失衡，經(jīng)銷商也會基于自身利益考量而拒絕簽訂經(jīng)銷協(xié)議。由此可證，轉售價格維持條款的設置，并非只是當事人的一方意愿，而是雙方當事人達成共識之下的合作行為。以此類推，品牌生產(chǎn)商選取含有轉售價格維持的營銷模式，也就更不能認定為是損害經(jīng)銷商經(jīng)營自主權的侵權行為。

2. 轉售價格維持變相成為違約方逃避責任追究的詭辯理由

轉售價格維持雖然為經(jīng)銷商提供了豐厚的利潤回報平臺，但同時也需要經(jīng)銷商具備抵抗其他同類企業(yè)低價傾銷風暴的能力。然而，處于競爭壓力下的經(jīng)銷商企業(yè)，往往如同困境中的囚徒，為了自身利益半途解約以規(guī)避風險，違背經(jīng)銷協(xié)議最初簽訂時的“攻守同盟”[13]。以強生案為例，一方面，在市場需求缺乏彈性、買方市場強勢、產(chǎn)品同質(zhì)化嚴重的背景下，強生公司為爭取交易機會從而采取轉售價格維持的營銷模式很難被認定為屬于有失公正的不合理條款[14]。另一方面，如果沒有《反壟斷法》第14條的光環(huán)籠罩，銳邦公司中斷履行協(xié)議的行為就應受到《合同法》第107條的約束：“應承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或賠償損失的責任”，而很難為自己的違約行為尋找脫罪理由。并且，銳邦公司逃避責任追究的行為本身有悖于忠誠守信的市場競爭商業(yè)準則，理應受到譴責。同時，如果越來越多的市場企業(yè)效仿這一行為，則會掩蓋轉售價格維持本身的營銷優(yōu)勢，使得博弈結果退回到最初納什均衡產(chǎn)量下的平均利潤，更會造成企業(yè)未來發(fā)展規(guī)劃的短視性，僅注重眼前利益，而不利于企業(yè)的長期發(fā)展。

3. 轉售價格維持成為脅迫他人承擔損失的制勝法寶

經(jīng)銷商的任何違約行為都會擾亂轉售價格維持所營造的縱向品牌競爭秩序。這不僅需要品牌生產(chǎn)商重振旗鼓投入精力進行內(nèi)部修復，而且會置其他守約經(jīng)銷商于秩序紊亂的被動局面。然而，在我國《反壟斷法》第14條的保駕護航下，經(jīng)銷商不僅能夠置身于免受責罰的安全港中，而且能獲得巨額的經(jīng)濟賠償。部分企業(yè)更是將第14條視為轉嫁損失的制勝法寶，以脅迫他人為自己的違約行為買單。實踐中陸續(xù)出現(xiàn)的大眾汽車案、海爾電器案等，執(zhí)法機關應用本身違法的反壟斷治理模式，使得轉售價格維持案件呈現(xiàn)“一邊倒”的局面。在執(zhí)法顯示赫赫戰(zhàn)績的同時，品牌生產(chǎn)商無一例外地成為巨額罰款的承擔者。在這樣隱性壓力的驅(qū)動下，許多生產(chǎn)商猶如驚弓之鳥小心謹慎，懼怕招致反壟斷機關的執(zhí)法調(diào)查。而部分經(jīng)銷商則巧妙地捕捉到生產(chǎn)商的這一“軟肋”，將其作為威脅手段和從中獲利的制勝籌碼。在Sharp案中，Business Electronics(BE)和Hartwell均是夏普生產(chǎn)商在休斯敦的區(qū)域零售商。Hartwell為了排擠同一地域內(nèi)的競爭對手，給夏普生產(chǎn)商下了最后通牒，要求夏普終止與BE之間的合作關系，否則其將以轉售價格維持的違法條款為由，將夏普生產(chǎn)商訴諸法院[15]。

三、對我國“原則性禁止轉售價格維持”的立法修正

(一) 確立以合理原則為指導的規(guī)范路徑

我國零售市場碎片化程度高、市場集中度差、商品分銷層次多、流通效率低，使得品牌生產(chǎn)商有著強烈的動機和欲望實施縱向價格壟斷，而經(jīng)銷商對高額利潤的追逐也會有相應的內(nèi)在需求，兩者的疊加為轉售價格維持提供了天然的培育土壤，轉售價格維持儼然已成為體現(xiàn)“中國特色市場”的營銷文化。在這樣的情況下，如果執(zhí)法機關仍然嚴格遵循我國《反壟斷法》第14條，則意味著我國現(xiàn)行各行業(yè)中的此類行為均具備縱向價格壟斷的違法特性，容易造成我國對轉售價格維持行為審理范圍的不當擴大。同時，轉售價格維持的普遍性違法格局還意味著執(zhí)法機關將面臨海量的壟斷案件，有限的執(zhí)法資源將難以承擔如此重負。并且，作為反壟斷法淵源的經(jīng)濟學理論早已證成，轉售價格維持具有促進市場競爭的積極導向作用，而執(zhí)法機關僅遵循“行為定性—排除限制競爭—違反《反壟斷法》第14條”的認定框架，而未將轉售價格促進競爭的經(jīng)濟效果納入考量范圍，難以對轉售價格維持作出正確的法律評價。

為此，越來越多的學者傾向于認為轉售價格維持并不適用《反壟斷法》中的本身違法規(guī)則，但也不應該對其持肯定不予追究的態(tài)度，而更應側重于對案例的具體分析以適用合理原則確定其行為的法律屬性。2007年，美國最高法院審理的Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc.案，推翻了美國沿用百年的本身違法規(guī)則，將轉售價格維持的反托拉斯法規(guī)制轉向了合理原則的分析路徑。Leegin案的審理，引進了規(guī)范化的合理原則解析系譜，對各國轉售價格維持的理論研究和實踐結論造成了巨大的沖擊。正如馬西莫?莫塔所言：“縱向限制行為具有很多效率特征，雖然在特定條件下會產(chǎn)生反競爭效應，但是采用本身違法原則并不恰當，因為這一原則會摒棄很多情況下有可能占據(jù)支配地位的效率效應，因此合理分析原則看來較為可取。”[16]在這種解放思潮的推動下，合理原則逐步成為影響我國諸多法域頗具權威性的話語：2013年8月，上海高級人民法院審理北京銳邦訴上海強生縱向壟斷協(xié)議案時，率先指出《反壟斷法》的適用不應再局限于傳統(tǒng)對規(guī)制手段和行為結構的分析，而應在合理原則的牽引下，更加注重經(jīng)濟效果對法律規(guī)范所產(chǎn)生的影響。因此，確立轉售價格維持的反壟斷規(guī)制路徑，同樣也需要準確評估該行為對市場運行產(chǎn)生的經(jīng)濟效率。2016年6月，上海中級人民法院受理日進電氣訴松下電器縱向壟斷協(xié)議案時，依據(jù)合理原則的分析框架，對比了轉售價格維持促進競爭的福利效果和限制競爭的不當影響。2018年7月，上海知識產(chǎn)權法院審理武漢光明訴上海韓泰縱向壟斷協(xié)議案時，再次重申了合理原則對轉售價格維持定性的重要意義，更認為行為對競爭效果的市場分析是決定轉售價格協(xié)議是否違法的關鍵因素。

(二) 在現(xiàn)有執(zhí)法模式中構建轉售價格維持的抗辯體系

雖然有益的司法論證為轉售價格維持的正當性提供了合理的分析視角，但遺憾的是，在我國法律形式森嚴的背景下，《反壟斷法》第15條因缺乏競爭抗辯條款的設置，使得案件結論被束之高閣，存在無法可依說理不透的弊病。而要破解這一困局，可欲的努力就是在合理原則的指引下，在既有執(zhí)法模式的框架 中，搭建一套結構化的抗辯體系，區(qū)分抗辯層次，設置抗辯清單，賦予經(jīng)營者自由辯論的空間，以促成案件審理結果的實質(zhì)化。而構建轉售價格維持抗辯體系的關鍵在于增加能明確競爭效率認定的標準性條款，確立轉售價格維持在反壟斷分析中的競爭評價要素，完善第15條“公益效率+競爭效率”考察的豁免 規(guī)定(見表２)。這樣既有利于執(zhí)法機關按圖索驥，對轉售價格維持作出準確高效的判斷分析，又能拓展企業(yè)的論證途徑，為自身行為的正當性提供合理的辯護理據(jù)。

為確保轉售價格維持豁免條件的實質(zhì)化，首要任務就是重塑豁免體系和豁免層次，即將現(xiàn)行《反壟斷法》第15條區(qū)分為公益性效率豁免和競爭性效率豁免，而競爭性效率豁免又可以進一步區(qū)分為消極豁免和積極豁免。

消極豁免，是指被控經(jīng)營者對轉售價格維持限制競爭的前提條件，即相關市場結構和經(jīng)營者市場地位進行舉證，以反向篩漏的抗辯方式證明自己行為的合法性。將消極豁免條件作為經(jīng)營者的合理抗辯事由，是因為轉售價格維持壟斷協(xié)議違法性的認定需要滿足寡頭壟斷的市場結構、經(jīng)營者過剩的生產(chǎn)能力、市場有限的需求彈性、協(xié)議內(nèi)部的約束能力等4個條件[17]。其中，寡頭壟斷的市場結構是認定轉售價格違法性的首要條件，但同時也是經(jīng)營者抗辯豁免的破冰環(huán)節(jié)。因為無論是生產(chǎn)商還是經(jīng)銷商，在完全競爭的市場環(huán)境下，雙方都難以形成要挾對方市場的經(jīng)濟實力，更難以結成生產(chǎn)商卡特爾或是經(jīng)銷商卡特爾的市場同盟。即使形成了短暫的市場同盟，也會在激烈的市場競爭中自行瓦解而不需要執(zhí)法機關的介入。并且，在相關市場競爭充分的條件下，同類產(chǎn)品的替代性呈現(xiàn)多樣化，而轉售價格維持的實施并沒有固化消費者的選擇范圍，消費者的利益并未受到損害，經(jīng)濟效率也并未因此而受到減損。這就表明，轉售價格維持將無法在競爭如此激烈的市場環(huán)境下掀起驚濤駭浪。換言之，轉售價格維持也只有在生產(chǎn)商或經(jīng)銷商處于寡頭壟斷市場，具有一定市場地位或市場支配力的特定條件下，才會對市場競爭產(chǎn)生負面影響。在此情形下，如果經(jīng)營者能夠圍繞市場集中度、涉案產(chǎn)品的可替代性、潛在競爭者進入相關市場的難易程度以及上下游市場競爭的激烈程度等多重因素展開論證，競爭充分的相關市場就能夠成為經(jīng)營者行為豁免的抗辯事由。

表2 轉售價格維持的抗辯體系

而積極豁免是指被控經(jīng)營者基于自身情形對轉售價格維持具有促進競爭的實際效用進行證明。經(jīng)營者可以舉證說明實施轉售價格維持是為了消除經(jīng)銷商之間的搭便車行為，是為了促進經(jīng)銷商提升服務意識和服務質(zhì)量，或是為了推廣新產(chǎn)品、促進新產(chǎn)品進入市場等。除此之外，經(jīng)營者要主張積極豁免內(nèi)容成立，還必須證明實施的轉售價格維持行為滿足《反壟斷法》第15條第(2)款的規(guī)定，即“經(jīng)營者還應證明所達成的壟斷協(xié)議不會嚴重限制相關市場競爭，并能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益”。轉售價格維持將增進消費者整體福利作為積極豁免得以證成的衡量標準之一，不僅能夠印證反壟斷法維護消費者合法利益的立法宗旨，而且能夠從消費者層面豐富積極抗辯的豁免體系，使轉售價格維持實質(zhì)性地促進競爭的論證更加具有說服力。

綜上所述，在完善豁免條款的基礎上，我國對轉售價格維持的分析模式便可以遵循以下合理步驟：首先，對符合我國《反壟斷法》第14條構成要件的轉售價格維持行為，推定構成縱向壟斷協(xié)議；其次，運用結構性考察方法分析行為是否產(chǎn)生了負面的限制競爭效果，包括審查行為是否確實存在便利生產(chǎn)商或經(jīng)銷商卡特爾的情形；再次，依據(jù)我國《反壟斷法》第15條的豁免規(guī)定，由被控經(jīng)營者從公益性效率或競爭性效率兩個維度主張豁免；最后，由執(zhí)法者對行為產(chǎn)生的正負效應進行權衡，即如果行為所產(chǎn)生的促進競爭效率能夠抵消其限制競爭的負面影響，并且能夠使消費者分享由此行為帶來的收益，則豁免成立，反之則應禁止。

(三) 轉售價格維持抗辯體系的持續(xù)改進

對于轉售價格維持抗辯體系的構建，很有可能被學者批評為缺乏實踐的堅實基底，成為理性構想的狂妄擴張。而事實上，我國的反壟斷司法和執(zhí)法實踐剛處于起步階段，反壟斷政策具有明顯的摸索和實驗特征，因而難免具有試錯性。因此，引入競爭效率的豁免規(guī)定，完善轉售價格維持的抗辯體系，不應成為學者們觀望不前和質(zhì)疑抨擊的理由。相反，更應加強案件事后評估程序的構建，以檢驗反壟斷執(zhí)法的福利改善成效，才能真正對抗辯體系的實際運行效果作出客觀公正的評價。一套完整有效的案件評估程序，不僅能夠分析抗辯體系中檢驗方法的利弊得失、假定條件的成立與否，而且能夠依據(jù)科學合理的評價指標，明確體系中存在的問題與不足，并提出行之有效的解決對策。同時，隨著我國反壟斷執(zhí)法機構在資源管理和能力方面的不斷提升，以及執(zhí)法經(jīng)驗的不斷積累和轉售價格維持案件實證基礎的不斷充實，更可以引入和豐富轉售價格維持的多元分析方法，比如設置基于合法推定的安全港制度，嘗試模式化的合理性分析 等[18]，亦借此推動轉售價格維持抗辯體系的持續(xù) 改進。

從長遠來看，轉售價格維持依據(jù)合理原則的規(guī)范路徑和原有的執(zhí)法模式對行為認定的理論重塑，確實是我國當前階段最為穩(wěn)健的理性選擇。只不過在我國規(guī)范語境的構造下，轉售價格維持規(guī)制體系的構建是一個循序漸進的緩慢過程，不僅需要競爭機構葆有持之以恒的探知欲望，同時也離不開學者們孜孜不倦的研發(fā)熱情[19]，才能在理論研究和實際探索相結合的基礎上，完善轉售價格維持規(guī)制體系的內(nèi)容框架，促進轉售價格維持執(zhí)法政策的反思整合。

注釋：

① 本身違法，是指執(zhí)法機關不對經(jīng)營者的某些特定行為(轉售價格維持)產(chǎn)生的競爭效果進行判斷，而只追求特定事實行為是否存在。一旦行為存在，則被定性為非法的壟斷而予以處罰。參見[美]基斯?N.希爾頓：《反壟斷法——經(jīng)濟學原理和普通法演進》,趙玲譯,北京大學出版社2009年版,第217-219頁。

② 在海南裕泰飼料案、上海美敦力醫(yī)療器材案、廣東格力電器案和上海日進電氣案中，執(zhí)法機關均以“轉售價格維持限制同一品牌內(nèi)部經(jīng)銷商之間的價格競爭”為由，認定生產(chǎn)商與交易相對人達成了縱向壟斷協(xié)議而予以行政處罰。

③ 截至2019年1月15日，在司法審查層面，我們依據(jù)法律查詢軟件“北大法寶”，共搜集縱向壟斷協(xié)議案件21件，其中涉及轉售價格維持的典型案件共4件。在行政執(zhí)法層面，轉售價格維持屬于國家發(fā)改委的工作范圍，國家發(fā)改委將其執(zhí)法權轉授給省級價格主管部門，因此通過查詢發(fā)改委及省級部門相關網(wǎng)站，共搜集縱向壟斷協(xié)議案件45件，其中涉及轉售價格維持的典型案件共10件。

④ 參見《貴州省物價局關于“茅臺價格壟斷案”公告》(2013年第1號)。

⑤ 參見上海市高級人民法院民事判決書(2012)瀘高民三(知)終字第63號。

⑥ 截至2019年1月15日，我們共搜集“汽車行業(yè)反壟斷案”4起：包括“上?？巳R斯勒案”(上海市物價局行政處罰決定書第2520140077號)，“江蘇奔馳案”(江蘇省物價局行政處罰決定書〔2014〕，蘇價反壟斷案2號)，“廣東日產(chǎn)案”(廣東省發(fā)改委行政處罰決定書〔2015〕，粵發(fā)改價監(jiān)處77號)，“湖北大眾奧迪案”(湖北省政府《湖北11家奧迪經(jīng)銷商涉嫌壟斷將被罰》，湖北省政府網(wǎng)，見：http://www.hubei.gov.cn/zwgk/zfjd/ 201408/ t20140813_513826.shtml(訪問時間：2018-01-15)。

⑦ 參見上海市物價局行政處罰決定書〔2015〕(252160009號)。

⑧ 參見國家發(fā)改委行政處罰決定書〔2016〕8號。

⑨ 參見上海市第一中級人民法院民事判決書(2014)，滬一中民五(知)初字第120號。

⑩ 參見海南省高級人民法院行政判決書(2017)，瓊行終1180號。

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Internal logic and legislative amendments for resale price maintenance

LI Yi, ZHANG Yujie

(School of Law, Southwestern University of Finance and Economics, Chengdu 611130, China)

The behavior of deconstructing resale price maintenance under the logical thinking of rational form can not only refute the current illegal evaluation paradigm, but also perfect the existent legislative interpretation approach and provide free argument for the legitimacy of resale price maintenance. Under the continuation of this trend of thought, our country should choose to take the reasonable principle as the guide, to reshape the regulation path of the resale price maintenance within the existing law enforcement pattern frame, to set up the defense system of the resale price maintenance, to introduce the standard clauses of determining competition efficiency and to consummate exemption provisions of the "public efficiency+ competition efficiency" in thein order to make up the theoretic vacancy of the law, and at the same time to help the law enforcement agencies follow up the clue to conduct an exact and efficient analysis and judgment on the resale price maintenance.

resale price maintenance; per se illegal; reasonable principle; defense system

2018?11?27；

2019?01?21

李毅(1968—)，男，四川成都人，法學博士，西南財經(jīng)大學法學院教授、博士生導師，主要研究方向：經(jīng)濟法學、反壟斷法；張玉潔 (1988—)，女，云南昆明人，西南財經(jīng)大學法學院博士研究生，主要研究方向：經(jīng)濟法學、反壟斷法，聯(lián)系郵箱：438100224@qq.com

10.11817/j.issn. 1672-3104. 2019.03.007

D912.29

A

1672-3104(2019)03?0054?09

[編輯: 蘇慧]