劉俊

[摘要]民族習慣法作為國家法治系統(tǒng)的重要組成部分，對民族鄉(xiāng)村社會秩序起到重要的調(diào)適作用。民族習慣法之所以能與國家法互補，共同參與社會治理有其合法合理的邏輯依據(jù)。從生成原理和邏輯進路上，國家法具有絕對權(quán)威性和普遍性，民族習慣法社會認可度較低，具有特殊性。國家法對社會治理的法治邏輯是憲法和法律法規(guī)等的規(guī)范要求，而民族習慣法的治理方式則結(jié)合民族文化和地方情理的元素對鄉(xiāng)村的矛盾糾紛進行非規(guī)范性的調(diào)解。從解決問題的方式上，村民遵守國家法但并非首選國家法，而是偏向于習慣法的優(yōu)先適用。總體而言，國家法與民族習慣法都有各自優(yōu)勢，村民選擇何種方式解決糾紛也是他們的自由。但選擇習慣法的方式不能違反國家法的規(guī)定，這是基本的原則。同時，在國家法治的框架內(nèi)，在公共道德接受的限度內(nèi)，習慣法積極參與民間治理的方式應得到國家的認可。兩者只有在妥協(xié)、包容與互動中才能發(fā)揮對鄉(xiāng)村振興的共治合力。

[關(guān)鍵詞]民族習慣法;國家法;法治語義

[中圖分類號]D90-05[文獻標志碼]A[文章編號]1000-8284（2019）01-0120-05

經(jīng)過多年努力，我國的法治建設取得顯著成就，能取得這樣的法治進步，與民族習慣法的貢獻分不開。即便在這樣的背景下，在學界依然有不少質(zhì)疑的觀點，主要是否定民族習慣法的法治語義。認為民族習慣法僅作為習慣或習俗存在，不可能具有法的特征和身份，堅持一元法律中心主義;有的學者承認民族習慣法的社會調(diào)整功能，稱其應屬于我國法治體系的應然范疇，但對于民族習慣法在民族地區(qū)特別是民族鄉(xiāng)村的社會控制持久性則持保守態(tài)度。其根本理由是在新時代鄉(xiāng)村振興背景下，各民族地區(qū)社會轉(zhuǎn)型和城鄉(xiāng)發(fā)展必然加速，傳統(tǒng)的民族習慣法勢必失去其天然的地域特征和獨特而多元的民族文化特性。當民族習慣法賴以生存的基礎受到經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境的沖擊時，加之國家法的漸進滲透與成文的村規(guī)民約等試探性宣示，傳統(tǒng)民族習慣法已喪失其邏輯生成的機理。因此，民族習慣法在我國加速發(fā)展中國特色社會主義現(xiàn)代化過程中將在短期內(nèi)被國家法完全代替。這樣的擔憂其實也低估了民族習慣法的生命力，民族習慣法是民族文化的重要組成部分，各少數(shù)民族文化是中華民族文化不可分割的單元，當一個國家的民族文化被消解時，這個國家已經(jīng)失去了它應有的精神內(nèi)涵。從這個意義上講，民族習慣法不但作為一種準法規(guī)范的形式存在，而且將在我國社會主義法治體系中承載重要的擔當，是國家法在民族鄉(xiāng)土社會中進行社會控制的重要補充方式。

一、由演繹到歸納的邏輯規(guī)則：民族習慣法的生成原理

國家法的適用具有普遍性，也是國家法生成的一般原理。在邏輯結(jié)構(gòu)上，國家與民族地區(qū)之間是一般與特殊的關(guān)系，國家力圖通過官方法律達到對社會控制的目的。然而由于在不同地區(qū)特別是民族地區(qū)基于不同的民族文化，社會秩序需要調(diào)控的規(guī)范規(guī)則等又呈現(xiàn)諸多不同的特點。當然，國家法在基層的逐漸滲透是演繹邏輯的應然之徑，無論在哪一場域，只要在國家權(quán)力范圍之內(nèi)，國家法的權(quán)威不可質(zhì)疑，即便民族習慣法再特殊，也不能讓一個理應受刑事追究的人免于法律的處罰。國家法有一般到特殊的邏輯適用原則，民族習慣法有其自身的話語體系和適用規(guī)則，但不能違背國家法的精神，有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究依然秉承在國家的法治理念中。

民族習慣法的產(chǎn)生孕于特定的民族文化和人文環(huán)境，相對國家法的一般性而言有其諸多的特殊性。不同民族都有自己的習慣、習俗和習慣法，對民族內(nèi)部的社會秩序起到國家法無法代替的調(diào)適作用。因此，這里產(chǎn)生了一個假命題，如果沒有民族習慣法，國家法適用的情況如何呢？英國邏輯學家吉利斯提出了一個公式：邏輯=推理+控制。這一公式的主要意思是這樣的：當人們進行邏輯推理時，通?？偸菑囊唤M假設的前提出發(fā)嘗試推導出某些結(jié)論，這樣，人們就需要一個推理規(guī)則集，不過，在進行邏輯推理的實際過程中，人們通常還需要某種指導以便決定選擇哪些假設的前提以及運用哪些推理規(guī)則，這樣一種指導就構(gòu)成了上述公式中的控制部分。民族習慣法要從哲理上證明自我的生成邏輯，歸納推理蘊含了由特殊到一般的推理部分和控制部分特別是控制部分。從社會學的角度而言，民族習慣法是社會控制的一種方式，盡管控制地域有限，但依然發(fā)生了社會調(diào)適的治理功能。而歸納邏輯中認證理論可以歸納為社會控制的部分[1]，也即是說民族習慣法在歸納邏輯中由特殊到一般的生成原理可以從社會控制中找到理由，這一理由本身就是理論的認證，不需要國家法作為參考。簡單表述就是國家法在與不在都不能改變民族習慣法的存在理由。

唯物辯證法認為，歸納推理與演繹推理的關(guān)系是辯證統(tǒng)一的。歸納推理是演繹推理的基礎和補充，演繹推理要靠歸納推理為自己提供一般原則，歸納推理的終點是演繹推理的起點，沒有歸納推理就不可能有演繹推理;演繹推理是歸納推理的前導，是歸納推理的補充，歸納推理的可靠性要演繹推理進行補充[2]。這樣的哲學原理可以解讀國家法與民族習慣法的相互依存和彼此交織關(guān)系。然而有學者卻堅決反對歸納法，理由是：經(jīng)驗陳述是單稱陳述，而科學定律是普遍有效的全稱陳述。從概率上看，過去觀察得到的證實，不論重復多少次，總是有限的，而未來則是無限的，一個有限數(shù)與無限數(shù)構(gòu)成的概率永遠只能是零，因而過去不能證明未來，有限不能證明無限。筆者對該觀點的態(tài)度分為兩個部分：第一部分是否定的，民族習慣法在特殊的民族地區(qū)顯然是在民族習慣、習俗等基礎上的知識積累和經(jīng)驗總結(jié)，未來的確是無限的，但民族習慣法在有限的當下進行經(jīng)驗式的調(diào)適并無不妥，也恰是民族地區(qū)豐富的地方性經(jīng)驗的積累，使得無數(shù)個案在結(jié)合民族習慣法后得以妥善解決，特殊個案、特殊經(jīng)驗或特殊的方式方法反過來又可能演繹為國家法的一般普世性。因為我國民族地區(qū)數(shù)量多，分布廣，每個民族都有自身隱含在其民族文化下的習慣和習俗，當諸多的特殊性成為一定的“特殊集”時，特殊就成為一般了，由此，歸納的邏輯轉(zhuǎn)化為演繹的邏輯。第二部分是折中的，未來難以證明，不能用當下的經(jīng)驗規(guī)則去證明未來，因此，習慣法的邏輯生成原理在未來的格局樣態(tài)存疑，是完全被國家法兼并還是仍與國家法二元并治，或者以其他的方式進行調(diào)控，答案勢必要在民族發(fā)展的規(guī)律和法治的內(nèi)在邏輯中去求證和揭曉。

二、民族習慣法與國家法的法治民主共生性

關(guān)于民族習慣法的法域界定，學界有不同的看法，有的認為是行為規(guī)范[3];有的認為是廣大人民群眾民主意愿的“法律”體現(xiàn)[4];有的認為少數(shù)民族地區(qū)習慣法是一種準法規(guī)范。關(guān)于民族習慣法的法律屬性學界有兩種看法：一方面主張是習慣法，另一方面認為不屬于法，是維系民間社會秩序的基本規(guī)則和條約，上升不到法的地位和范疇。筆者持一種折中的觀點。從法的制定主體、程序等方面看，習慣法不具備法的基本形式，隨意性較大，靈活性有余，穩(wěn)定性不強，處罰性條款較多，但因植根于熟人社會故而執(zhí)行力不強;文本表述的地方性知識濃厚而嚴肅性欠缺。從形式或內(nèi)容意義上，達不到法的外在條件要求;在程序上，如由傳統(tǒng)民族習慣法過渡到現(xiàn)代的村規(guī)民約來源于村民會議，村民會議的協(xié)商討論過程就是產(chǎn)生的基本程序，村委會的參與度較小，但干涉性行為較多，缺乏相應的備案程序，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府沒有進行嚴格審查，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大的相應監(jiān)督作用尚未發(fā)揮到位。少數(shù)民族地區(qū)村規(guī)民約是在法治氛圍缺失的狀態(tài)下產(chǎn)生的，與國家法的正式性、程序性、嚴格性、穩(wěn)定性和適用對象的一般性而言的確不具有可比性。當然，在民主、公正、權(quán)利等的價值范疇上應當是趨同的。

無論是民族習慣法還是國家法，都有自身生成的邏輯，這一邏輯的理解有兩層含義：一是產(chǎn)生的依據(jù)，二是產(chǎn)生的程序。對于兩者的概念界定以及屬性區(qū)別學術(shù)價值不是很大，筆者在此不做贅述，主要闡述兩者的法理價值趨同性。不可置疑，盡管國家法與民族習慣法存在諸多區(qū)別，通過公權(quán)力與私權(quán)力二元路徑合治，但都共同凸顯法的民主性、公平性、公正性、效率性、正義性等，法治善治的精神都為國家法與民族習慣法所共同追求，最大程度地保障群眾的基本權(quán)利。國家法體現(xiàn)更多法的剛性與強制性，側(cè)重權(quán)威;民族習慣法凸顯民族鄉(xiāng)村事關(guān)公共利益規(guī)約的柔性與村民服從的自覺性，傾于情理。而且，伴隨法治文化在鄉(xiāng)村的不斷滲透，民族習慣法無論在制定主體、“立法”程序等方面都越來越法律化、國家化、法文化。如果探索民族習慣法的淵源，我們可以窺探其存在的若干瑕疵特別是與國家法的沖突，但伴隨鄉(xiāng)村法治文明的不斷提升，沖突的部分已經(jīng)越來越少，即便是涉及罰款的規(guī)定也“變身”為違約，這樣既規(guī)避了與國家法特別是行政處罰法的沖突，也體現(xiàn)了村規(guī)民約的“民法屬性”的契約商談性。

三、妥協(xié)與包容——正視民族習慣法的法價值尊嚴

從法理視角而言，民族習慣法的應然屬于法治的范疇，與國家法一樣，都是為了維護公共利益，規(guī)避侵犯公私利益的行為。筆者贊同國內(nèi)學界關(guān)于民族習慣法作為準法律規(guī)范的觀點。從法律概念的闡釋來講，界限應當清晰，標準應當確定，這是法學科學和立法范式的邏輯要求。國家法在某種意義上說來源于習慣，民族習慣法對社會起到不可或缺的調(diào)適作用，這是社會事實，不會也不能否認。但這是從學理或價值論的角度進行辯解，從這一點上，筆者又贊成分析法學派中凱爾森的看法。法學的確是獨立的系統(tǒng)，如果將民族習慣法作為與國家法同樣的理解，遵循更多的是社會輿論或社會倫理，而非從其法本身的領(lǐng)域去進行科學的探究。的確，這也許涉及新自然法學派富勒與德沃金、富勒與哈特等的關(guān)于法律和道德的論戰(zhàn)。筆者認為，學界將習慣法作為法律規(guī)范的理解有民族文化的情結(jié)，但不應忽視一點，法律概念的界定嚴格來說屬于立法的技術(shù)問題，至于司法實踐中如何融合習慣法的元素是另外一層關(guān)系。僅就民族習慣法是否具有法的身份而言，筆者秉承“準法規(guī)范說”，不能將非國家制定的民族習慣法從與國家的互動關(guān)系上尋找其作為法律規(guī)范的理論元素。因此，無論是埃利希的“活法”理論還是盧梭的“大理石柱”和“銅表”邏輯，都是從法的社會功能或價值理念凸顯其地位，習慣法的功能與習慣法的概念識別本來就是不同的邏輯徑路。也許學界學者的研究爭議焦點恰好在于通過民族習慣法的社會秩序調(diào)適功能去嘗試探尋概念的因果支撐，考慮到民族習慣法對權(quán)利義務的調(diào)整并配置相應的強制約束力而將其界定為“準法規(guī)范”。這樣對民族習慣法的身份表述也許不明朗，但已經(jīng)沒有比此更客觀的了?！皽史ㄒ?guī)范”對民族習慣法的概括既表明國家法為絕對權(quán)威的地位，也暗示了民族習慣法作為一種新型的法的特殊樣態(tài)被吸納到國家立法的視野和法治的系統(tǒng)。

民族習慣法中有的處罰規(guī)定與國家行政法等是沖突的，無論是鄉(xiāng)政府還是村委會沒有規(guī)定行政罰款的權(quán)力，很多村規(guī)民約規(guī)定罰款沒有法律依據(jù)。為了不與國家法沖突，最近，不少民族村寨的村規(guī)民約中的處罰內(nèi)容變相更改為違約金，通過民事契約確定權(quán)利義務關(guān)系及法律后果，規(guī)避法律的沖突。無論是基于哪一種法律關(guān)系，村規(guī)民約如果不體現(xiàn)一定的強制性或處罰性，其設置沒有任何的價值和意義，既然沒有約束力，村民不遵守也不會導致任何不利的后果。這樣，村規(guī)民約對國家法的補充作用幾乎沒有。通過設置沖突性質(zhì)的條款，目的不是正面與國家法沖突，也不是為了處罰而處罰，其本意無疑是基于村民對公共秩序的遵守、公共財產(chǎn)的維護、公共利益的保護、村寨共同利益的合力呼吁等。在看似與國家法沖突的條款，其實村民原意接受這樣的規(guī)定，通過具有一定強制力的民事合意條款來約束村民遵守國家法律和村規(guī)。過于從罰款的數(shù)額去計較與國家行政處罰法的主體沖突，筆者覺得沒有包容多元解決社會糾紛和維護社會秩序的“國家法大氣”，對這些處罰性條款只要不是在數(shù)額上限上過大、處罰方式上侵犯人身自由、尊嚴等，罰款20元、30元、罰“三個120”的罰款方式盡管已被新的契約條文取代。但沒有必要上升到與國家沖突的對立面去解讀，國家法不是包庇這樣的沖突，而是一種氣度包容，只要不是故意“唱反調(diào)”。在國家法的原則框架內(nèi)，民族習慣法、村規(guī)民約的不合法、不合理的因素其實具有合法合理的空間解釋，給多元形式的少數(shù)民族習慣法一個可接受的度的表達，何嘗不是國家法受益的價值旨趣呢？在國家倡導政治文明、精神文明、物質(zhì)文明、社會文明、生態(tài)文明和實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的當下，民族地區(qū)鄉(xiāng)村基層治理對國家構(gòu)建現(xiàn)代化的法治社會具有重大意義，民族習慣法在其中的潤滑劑或催化劑的作用不可小覷。在歷史條件尚不成熟的條件下，應遵守法律適應社會發(fā)展的規(guī)律，多一分包容，少一分排斥，給予村規(guī)民約、民族習慣法在法治生態(tài)中應有的法價值地位，而這只是起碼的尊嚴。

四、傳統(tǒng)與現(xiàn)代——民族習慣法與國家法的“合法”鏈接

梁治平認為：“事實上國家法在任何社會中都不是唯一的和全部的法律，無論其作用多么重要，都只能是整個法律秩序中的一部分，在國家法之外，還有各種各樣的其他類型的法律，它們不但填補了國家法遺留的空隙，而且構(gòu)成了國家法的基礎?！盵5]無論是國家法還是習慣法和民間法，都是一種調(diào)控社會秩序的規(guī)則。社會控制的方式有多種，法只是其中的一種控制手段。法律作為規(guī)則的一種，都是為了更好地確保社會秩序的良性運行，保障國家機器部件的正常運轉(zhuǎn)。不可回避的是國家法在維護社會秩序的過程中具有絕對的權(quán)威性，國家法是國家制定和認可，以權(quán)利義務為中心，并由國家強制力保障實施的行為規(guī)范，在強大的政治語境和權(quán)力譜系中功能被無限放大，盡管也的確需要這樣的放大。但民族地區(qū)的習慣法對鄉(xiāng)土秩序的調(diào)適價值卻被社會所弱視或忽略。如果沒有民族地方習慣法的規(guī)制，國家法僅憑其權(quán)威性和強制性是很難對地方社會秩序進行最佳控制的。一是因為國家法在民族地區(qū)特別是偏遠少數(shù)民族村寨適用性不強，解決爭議等的方式很多是基于民族習慣法，國家法“入域”難;二是國家司法程序復雜，成本高，村民參與其中話語權(quán)有限;三是依照地方民族習慣法簡單適用，也能契合熟人社會中的情和理，這是國家法話語所不能闡釋和理解的。國家法過于抽象，法條即便明確但村民更愿意遵循傳統(tǒng)的地方性邏輯，何況村民有選擇如何解決糾紛的權(quán)利，除非涉及刑法干預的范疇。因此，民族習慣法對國家法的補充和對整個社會的隱形貢獻是統(tǒng)計學知識所不能體現(xiàn)的。從經(jīng)濟學的角度，沒有習慣法的調(diào)控，國家在民族地區(qū)追加的司法成本難以想象。同樣，民族習慣法也不能離開國家法的整體調(diào)控，除非民族習慣法的介入結(jié)合民族地區(qū)地方性知識的瑣事糾紛等，否則，一般的法律適用路徑是國家法優(yōu)先，國家法提供了民族習慣法不能保障的強大司法資源。兩者互動互通互融，彼此離不開。

五、合法“整合”——孕育一般性兼容特殊性的國家法治生態(tài)

回顧歷史，少數(shù)民族習慣法、村規(guī)民約、習俗習慣、黨的各種方針、政策、決定、命令等都在各自的領(lǐng)域調(diào)整了相應的社會關(guān)系，但通過法治對國家實現(xiàn)長久治理是一個亙古不變的命題。無論是黨的政策還是村規(guī)民約、無論是傳統(tǒng)習慣還是現(xiàn)代“明白書”，都應在法治的路徑中進行運作，不能有超越和違背法治精神的其他路徑實現(xiàn)對社會的治理，不能有凌駕于憲法和法律的特殊方式調(diào)整社會利益。對于侵犯公民權(quán)利的傳統(tǒng)習慣規(guī)則即便蘊含了民族文化的元素，也必須通過國家的合法整合，除卻不合法不合理的部分，將民族習慣法的特殊性吸收到國家法的一般性法治邏輯思維中。良法不問出處，只要對社會的進步有利、對公民權(quán)利保護有益都應兼容在國家的法治體系中，這是人權(quán)發(fā)展的邏輯進路。

如果一個國家是良法之治，那么良法就應該得到適用和尊重。顯然，在我國民族文化多元的民族地區(qū)，民族習慣法以其解決民族村寨的糾紛、維系特定地域的社會秩序而凸顯其良法的諸多優(yōu)勢。黨的十九大報告指出，以良法促進發(fā)展、保障善治，以良法保障善治是推進國家治理能力和治理體系現(xiàn)代化的重要方式，這就高度概括了法治的本質(zhì)王利民《新時代中國法治建設的基本問題》，載《中國社會科學》，2018年第1期第46頁。。王利民教授認為：“在我國新時代法治生態(tài)中，法治能保障人們的合理預期，保障人們生活穩(wěn)定，社會和諧有序，一言以蔽之，法治是人們安全的保障，是良好生活秩序的保障。另一方面，幸福安康的生活意味著人人都有尊嚴感、公正感，而法治是實現(xiàn)和維護公正與尊嚴的最佳途徑?！雹?51民族地區(qū)群眾要切實感受生活的幸福感、尊嚴感、公正感，除了國家法的宏旨，民族習慣法更不能脫域。盡管其法的身份依然受到質(zhì)疑、地位未被普遍認可，但其作為法治治理體系中的一個重要元素發(fā)揮了社會有目共睹的調(diào)適價值，僅憑這一點，足夠有其施展“才華”的社會空間。

六、結(jié)語：民族習慣法與國家法的互動邏輯

從社會控制層面，社會秩序依靠內(nèi)生的社會規(guī)則進行維系和調(diào)適，但面對不同的秩序樣態(tài)，應由不同的規(guī)則俱進調(diào)整。第一，即便有民族習慣法的存在，但在矛盾糾紛的訴求處理過程中，國家法的適用優(yōu)先性是要首先考慮的，二元并存的法律樣態(tài)中，國家法具有“位階優(yōu)勢”，此舉不是刻意排斥習慣法或民間法的及時介入，而是國家法在有法可依的語境下責無旁貸的應然登場。第二，遵守法律是每一個公民的基本義務，通過法律維護自身的合法權(quán)益也是憲法賦予的權(quán)利。民眾遵守之法應渲染國家法的圖景，如果是刻意，有刻意的必要。如果民族地區(qū)民眾知法懂法只限民族習慣法的內(nèi)容而對國家法一無所知或知之甚少，勢必消解國家法的權(quán)威，不利于培養(yǎng)民族民眾樸素的法律意識和法治思維，再一點，國家法與民族習慣法有暗藏的競爭。但這里出現(xiàn)了合理的矛盾，即當國家法與民族習慣法都能很好地解決某些糾紛時，民眾從熟人社會中的情、理、法綜合考慮更愿意通過后者來解決，國家法空有其表，民族習慣法著力發(fā)揮。從民族地區(qū)的特殊環(huán)境或文化氛圍中，兩者二元并存，但民族習慣法有時又占優(yōu)。這是國家法權(quán)威也很難刻意去成就其“序列地位”的。畢竟，選擇何種解決方式是民眾的自由，國家法不能過于強勢而輕視蘊含民族文化的地方性知識，這樣的二元并存格局中，民族習慣法具有天然優(yōu)先性，這隱含了民族地區(qū)鄉(xiāng)土的復雜情感。第三，民族習慣法與國家法相應彼此妥協(xié)，相互包容。但如何妥協(xié)？怎樣包容呢？這里同樣有一個度的問題。國家法再退步也有基本的原則，民族習慣法再靈活，也不能向國家法所能包容的底線發(fā)起挑戰(zhàn)。如以前涼山彝族地區(qū)的“死給案”、西藏地區(qū)的“賠命價”等凸顯國家法適用的困難，但民族習慣法的適用又完全違背國家法（刑法等）的精要，無論選擇哪一系列的法都很難妥協(xié)和包容。

總而言之，我們既要服從國家法的權(quán)威，通過國家法律進行最優(yōu)治理，抹去民族習慣法中不合法不合理元素，在尊重民族傳統(tǒng)習慣習俗的基礎上尋覓國家法文化與民族法文化的契合點，促進兩者的互動互通互融。國家法也在司法實踐中將民族習慣法的元素作為裁判考量，通過二元法律文化的相互理解和彼此包容，實現(xiàn)民族地區(qū)鄉(xiāng)村振興中國家法與民族習慣法美美與共的良好法治生態(tài)。

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〔責任編輯：張毫〕