□滕宏慶 張耀源

一、引言

2018年3月11日，第十三屆全國人民代表大會一次會議表決通過了《中華人民共和國憲法修正案》，其中第四十七條第二款“設(shè)區(qū)的市的人民代表大會和它們的常務(wù)委員會，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以依照法律規(guī)定制定地方性法規(guī)，報本省、自治區(qū)人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)后施行”賦予了設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)的權(quán)力。這意味著，繼2015年新《立法法》之后，設(shè)區(qū)的市的地方立法權(quán)得到了我國憲法正式確認(rèn)。

“設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)”是地方立法權(quán)的下位概念，自改革開放以來，我國的地方立法權(quán)從無到有，立法主體從少到多，發(fā)生了很多變化，而這些變化的實質(zhì)就是國家治理的現(xiàn)代化。地方立法權(quán)，相對于中央立法集權(quán)，指的是地方行政區(qū)的有權(quán)立法機關(guān)可以就一定范圍內(nèi)事務(wù)經(jīng)法定程序制定適用于本地區(qū)的法規(guī)的權(quán)力。2015年《立法法》修改以前，除了省、自治區(qū)和直轄市外，23個省會、5個自治區(qū)首府、18個較大的市以及4個經(jīng)濟(jì)特區(qū)、1個特別合作區(qū)共49個地級市擁有地方立法權(quán)。[1]在2015年3月15日后，地方立法權(quán)擴至所有設(shè)區(qū)的市，市級地方立法主體由修改前的49個猛增到284個。[2]

從廣義的憲法概念來看，成文憲法典、憲法修正案、憲法性法律、憲法解釋乃至憲法慣例都應(yīng)包含在憲法范疇之內(nèi)。憲法性法律一般是指有憲法規(guī)范存在其中，但形式上又不具備最高法律效力，制定和修改程序與一般法律相同的法律文件，在我國，《立法法》《選舉法》《國旗法》等都是憲法性法律。所以，作者認(rèn)為，我國設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的“入憲”過程并不是從寫入憲法修正案開始的，而是肇始于2015年《立法法》修改，結(jié)束于2018年全國人民代表大會通過的憲法修正案。而我國設(shè)區(qū)的市立法權(quán)最早是以“較大的市”這一概念出現(xiàn)的，1982年修訂的《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》（以下簡稱：《地方組織法》）第27條規(guī)定：“省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人大和常委會，可以擬定本市需要的地方性法規(guī)草案，提請省、自治區(qū)人大常委會審議，并報全國人大常委會和國務(wù)院備案?！蓖瑫r其在第35條規(guī)定了較大的市的政府可以根據(jù)法律和行政法規(guī)制定規(guī)章。從這里可以看出國家對于地方立法權(quán)的擴大很長一段時間都一直處于謹(jǐn)慎的試探階段，而隨著新時代對于國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的要求不斷提高，地方立法權(quán)的合憲性擴張也就變得水到渠成。

二、地方立法權(quán)在我國憲法上的流變

地方立法權(quán)的表征是中央和地方立法權(quán)限劃分。如何在既有的立法體制基礎(chǔ)上對有關(guān)的立法權(quán)限重新劃分，其實質(zhì)是國家中政治關(guān)系、經(jīng)濟(jì)關(guān)系和社會關(guān)系的重新定位，是對權(quán)力格局的調(diào)整和權(quán)力背后的利益的重新分配[3]，而世界各國不同的中央和地方分權(quán)立法模式就是對本國現(xiàn)實國情的真實反映。

（一）中央集權(quán)模式

中央集權(quán)模式，是指把國家作為一個整體，所有立法權(quán)都?xì)w中央國家機關(guān)行使，而中央國家機關(guān)所制定的法律在全國范圍內(nèi)有效，地方機關(guān)沒有立法權(quán)。這種立法模式在單一制國家里比較普遍，如朝鮮、越南、土耳其等。例如越南憲法第83條規(guī)定，國會為唯一的享有立憲和立法權(quán)的機關(guān)；土耳其憲法第7條規(guī)定，立法權(quán)屬于代表土耳其國民全體的土耳其大國民議會，此項權(quán)力不得授權(quán)行使。

（二）集權(quán)—分權(quán)模式

在這種模式里，立法權(quán)主要是由中央政權(quán)行使，但在一定限制和程序下，地方政權(quán)可以適當(dāng)適度地行使中央授予的某些立法權(quán)，且該立法權(quán)效用只及于本地方。這種模式主要特點就在于以中央集權(quán)為主，兼顧地方分權(quán)，地方立法權(quán)要受中央節(jié)制。這種模式也被一些單一制國家所采納，如中國、法國、白俄羅斯等；而且也有不少聯(lián)邦制國家的立法模式與之相近，譬如德國和羅斯福時代后的美國。德國的立法權(quán)主要集中在聯(lián)邦機構(gòu)，而行政和司法權(quán)較多地分散在地方；美國自從羅斯福新政之后，原先屬于州的教育、衛(wèi)生、福利保障權(quán)限，國會和聯(lián)邦政府都擁有立法和管轄權(quán)，尤其是“911”事件之后《愛國者法案》出臺，聯(lián)邦大幅度地收回州的情報、安保等權(quán)力，聯(lián)邦權(quán)力尤其是立法權(quán)限一直處于擴張趨勢。

（三）分權(quán)—集權(quán)模式

這種模式是指立法權(quán)主要是由各地方政權(quán)行使，中央政權(quán)也行使一定的立法權(quán)，但綜合來看地方分權(quán)程度要大于中央集權(quán)，很多事項上地方立法的權(quán)限要高于中央，聯(lián)邦制國家多采用該模式，如美國（羅斯福新政之前）、加拿大、瑞士等。例如，美國憲法第10修正案規(guī)定，凡本憲法所未授予合眾國也為禁止各州行使的權(quán)力，由各州或人民保留。

此外還存在有中央和地方均權(quán)模式和地方分權(quán)模式，前者系孫中山先生提出[4]，但并未付諸實踐，后者則極為罕見，僅是學(xué)理上的一種推定，兩者均不具備比較價值。

一個國家立法權(quán)限的劃分與這個國家政治變遷、經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會變革緊密相連。我國立法權(quán)限變更過程（表1）則反映了1949年以來共和國歷史變遷的軌跡：

表1 我國地方立法權(quán)的憲法變動（不含港澳臺）

對于地方立法權(quán)，我國最早的五四憲法是持否定態(tài)度的。在新中國成立之初，為有效管控地方，肅清國民黨殘余勢力，指揮跨省軍事斗爭，我國的行政區(qū)劃在省級之上還有一級“大區(qū)”，而且各級地方均在特定范圍內(nèi)享有相應(yīng)的地方立法權(quán)，但經(jīng)歷數(shù)年實踐后即凸顯較為嚴(yán)重的問題，即，地方立法權(quán)的過度擴張不僅使得全國法制混亂，各地法令不一，而且對中央權(quán)威也造成了極大損壞。因此，1954年6月11日下午在中南海勤政殿舉行的憲法起草委員會第七次全體會議上，毛澤東明確指出：“我們是中央集權(quán)，不是地方分權(quán)。一切法律都要由中央來制定，地方不能制定法律?！盵5]于是在五四憲法中，除民族自治地方自治機關(guān)的自治條例和單行條例制定權(quán)外，我國憲法不再承認(rèn)任何其他形式的地方立法權(quán)。周永坤教授曾對五四憲法抑制地方立法權(quán)這樣評價：“依據(jù)主權(quán)原則，主權(quán)是不可分割的。我國現(xiàn)在法制不統(tǒng)一的重要原因之一是放棄了五四憲法的原則。而且行政機關(guān)自己制定法律，自己來執(zhí)行，帶來了行政權(quán)的濫用。我國時下存在的行政機關(guān)利用制定規(guī)范性文件的權(quán)力規(guī)避法律、侵犯公民權(quán)利的現(xiàn)象，就與現(xiàn)行憲法背離了五四憲法的規(guī)定有關(guān)?！盵6]再隨后的七五憲法、七八憲法也繼承了五四憲法的立憲精神，對地方立法權(quán)采取全面壓制的做法，一直到現(xiàn)行的八二憲法對地方立法權(quán)的控制才有所松動，但僅明確下放至省級行政區(qū)——該法第100條規(guī)定：“省、直轄市的人民代表大會和它們的常務(wù)委員會，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報全國人民代表大會常務(wù)委員會備案。”

雖然在憲法層面國家一直以來不承認(rèn)市級的地方立法權(quán)，但從20世紀(jì)80年代以來市級立法權(quán)就在一定程度上被我國憲法性法律所突破。[7]1982年12月10日修訂的《地方組織法》第27條規(guī)定：“省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人大和常委會，可以擬定本市需要的地方性法規(guī)草案，提請省、自治區(qū)人大常委會審議，并報全國人大常委會和國務(wù)院備案?！蓖瑫r其在第35條規(guī)定了較大的市的政府可以根據(jù)法律和行政法規(guī)制定規(guī)章。1986年《地方組織法》又經(jīng)過了一次修訂——其第7條第2款將原法中較大的市的人大及其常委會“擬定地方性法規(guī)草案”的權(quán)力正式上升為完整意義上的“制定”權(quán)。2000年的《立法法》第63 條在繼續(xù)承認(rèn)“較大的市”制定地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章兩類立法權(quán)的基礎(chǔ)上，將其范圍由原先的兩類45市擴充為三類49市，即將“經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市”納入較大的市范疇。隨著2015年修改后的《立法法》將市級立法權(quán)主體由較大的市全面擴充至所有設(shè)區(qū)的市，《地方組織法》亦進(jìn)行了相應(yīng)的修訂；2018年3月全國人大通過了憲法修正案第47條，賦予設(shè)區(qū)的市以“憲法典意義上的地方立法權(quán)”，我國現(xiàn)行設(shè)區(qū)的市立法權(quán)體系由此確立。表2可以反映出自1982年憲法起至2018年憲法修正案之前，在憲法性法律中對市級立法權(quán)擴張認(rèn)可的發(fā)展路徑：

表2 “較大的市”和“設(shè)區(qū)的市”的立法權(quán)在憲法性法律中的變化

作為新中國第一部憲法的五四憲法首次提出了“較大的市”概念，其第53 條規(guī)定：“直轄市和較大的市分為區(qū)?！焙笃呶鍛椃ㄖ苯尤∠恕拜^大的市”的表述。三年后的七八憲法則又予以恢復(fù)，其第33 條規(guī)定“直轄市和較大的市分為區(qū)、縣”，現(xiàn)行的1982 年憲法延續(xù)了這一規(guī)范邏輯，其第30 條第2 款規(guī)定：“直轄市和較大的市分為區(qū)、縣?！笨梢?，不論范圍如何變化，憲法中“較大的市”一直是單純的行政區(qū)劃概念，即除直轄市外，只要下設(shè)區(qū)、縣的市均屬“較大的市”。2000 年《立法法》第63 條第4 款也僅規(guī)定：“本法所稱的較大的市是指省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市和國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市?！奔串?dāng)時“較大的市”共包括三類49個；而在2015 年修法后，雖然市級立法主體由“較大的市”轉(zhuǎn)變?yōu)椤霸O(shè)區(qū)的市”，但第72 條第6 款仍規(guī)定：“省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市和國務(wù)院已經(jīng)批準(zhǔn)的較大的市已經(jīng)制定的地方性法規(guī)，涉及本條第二款規(guī)定事項范圍以外的，繼續(xù)有效。”這意味著即便在修法后“較大的市”仍是《立法法》上的概念，只是其范疇由原先的三類49市被限縮為一類18市。

根據(jù)憲法的原則和對國家治理方式認(rèn)識的不斷深化，我國對于中央和地方立法權(quán)限的劃分總的趨勢是逐步放權(quán)，不斷擴大地方的立法權(quán)限，以應(yīng)對紛繁復(fù)雜、千差萬別的社會情況。筆者認(rèn)為，為了維護(hù)法制統(tǒng)一和中央權(quán)威，我國未來的立法分權(quán)改革可能會采取堅持原則、適度擴大的思路。首先是基于中央和地方立法權(quán)限的憲法依據(jù)，遵從人民主權(quán)原則；其次是必須滿足法制統(tǒng)一的要求，維護(hù)法律權(quán)威性并適當(dāng)體現(xiàn)地方發(fā)展特色；最后透過立法議題以普遍授權(quán)或特別授權(quán)的方式將地方立法權(quán)適度擴大?？偟膩碚f，地方的分權(quán)不會過多或過寬，尤其是設(shè)區(qū)的市一級人大及其常委會的立法權(quán)限，但無論是“放權(quán)”抑或“收權(quán)”，都應(yīng)當(dāng)符合法治和國家治理現(xiàn)代化的標(biāo)準(zhǔn)，從而實現(xiàn)“良法善治”的價值追求。

三、標(biāo)識國家治理現(xiàn)代化的設(shè)區(qū)的市立法權(quán)憲法條款

黨的十八屆四中全會指出，良法是善治之前提，從根本上說，法治就是良法和善治的有效結(jié)合。所以國家治理現(xiàn)代化的關(guān)鍵在法治，核心是“良法善治”。

善治一詞，其核心在“善”。善治的涵義有兩種:一是具有實質(zhì)意義的“良善之治”，另一則是具有工具意義的“善于治理”。[8]在治理與“善治”的關(guān)系中，“善治”可以被看做是治理的衡量標(biāo)準(zhǔn)和目標(biāo)取向，所謂“善治”即是結(jié)果和目標(biāo)意義上的“良好的治理”，所以用“善治”理解治理，就是將治理看做一種達(dá)成和服務(wù)于某種好的目標(biāo)模式的國家構(gòu)建過程和方式。[9]而作為治理之理想狀態(tài)的“善治”，其“本質(zhì)特征就在于它是政府與公民對公共生活的合作管理，是政治國家與市民社會的一種新穎關(guān)系，是兩者的最佳狀態(tài)。”[10]

國家善治和地方善治是統(tǒng)一的，地方善治是國家善治的基礎(chǔ)。中國不論是在疆域和人口上，都是不折不扣的“大國”，而且還擁有著55個少數(shù)民族和傳承悠久的宗教以及各地不同的風(fēng)俗習(xí)慣。這就意味著僅憑中央機關(guān)難以對各地實現(xiàn)有效的治理，或者實現(xiàn)有效治理將耗費極高的成本。所以，適當(dāng)將權(quán)力下放地方，是中國治理所必須采取的模式?！霸趪抑卫淼膶嵺`中，除國防、外交等明顯需要完全由中央行使的權(quán)力之外，大部分權(quán)力行使的實踐都在地方。因此地方必須要具備相應(yīng)的權(quán)力才能使其治理活動得以順利地進(jìn)行?！盵11]在這個層面上，善治強調(diào)治理范式的制度轉(zhuǎn)移應(yīng)注重本土化，治理的一般性原則在不同人文社會環(huán)境下的應(yīng)用彈性，注重因地制宜地強化制度建設(shè)和政策過程。[12]在善治理念下治理范式實踐應(yīng)逐級向下落實，建立以公民社會和環(huán)境網(wǎng)絡(luò)為依托的地方治理體系，在各地方本土化治理的實踐中實現(xiàn)各地方的善治，進(jìn)而構(gòu)成整個國家的善治狀態(tài)。因此，國家整體善治狀態(tài)的實現(xiàn)需要地方善治作為基礎(chǔ)。

地方善治依賴法治。法治是一種理念與制度，它貫穿于善治的各個領(lǐng)域和運行的過程。換句話說，無論是善治的理論淵源，還是善治運行的各個環(huán)節(jié)，都必須以法治為核心。離開法治，善治不可能存在。首先，善治下治國的理念和制度是法治。從政治學(xué)的角度來說，法治是優(yōu)于人治的，因為法治能克服人治偏私的傾向，集中的是大多數(shù)人的智慧，代表的是大多數(shù)人的利，反映的是大多數(shù)人的意志，不因領(lǐng)導(dǎo)人的意志而轉(zhuǎn)移，為社會提供了一種穩(wěn)定的秩序。因此，法治能得到大多數(shù)人的支持和擁護(hù)，有堅實的群眾基礎(chǔ)。其次，法治作為限制公權(quán)力的制度安排，可以維護(hù)善治。限制公權(quán)力是憲法的基本原則和基本思想，也是人們對國家政治清明的起碼要求。再次，法治通過調(diào)節(jié)人們的糾紛，促使社會和諧，從而引導(dǎo)人們團(tuán)結(jié)一致。尤其是在如我國一樣的多民族國家中，它能實現(xiàn)民族平等，消除民族間的某些隔閡，倡導(dǎo)社會公平正義，促進(jìn)各民族互助合作。再次，法治能調(diào)節(jié)人們的行為，維護(hù)正常的社會秩序，能有效地及時地制止和制裁各種違法行為，能最大限度地避免或減少少數(shù)人的違法行為所帶來的不必要的損失。

擴大地方立法權(quán)至設(shè)區(qū)的市符合地方善治的發(fā)展規(guī)律和內(nèi)在邏輯。設(shè)區(qū)的市獲得地方立法權(quán)是擴充地方權(quán)力的有效途徑，是推進(jìn)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)社會發(fā)展的重要助力，是維護(hù)本地利益的重要保障。因此，實際上如何行使地方立法權(quán)以更好地服務(wù)于本地經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展才是設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的重要目標(biāo)；而對中央來說，賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)，是充分發(fā)揮設(shè)區(qū)的市經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展和輻射帶動功能、提升地方治理能力、實現(xiàn)地方多元發(fā)展的重要戰(zhàn)略布局。盡管央地的目標(biāo)、側(cè)重點不同，但在設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的制度價值取向上具有一致性，即實現(xiàn)地方治理法治化是二者的共同目標(biāo)。地方治理現(xiàn)代化的關(guān)鍵是城市法治化。城市化的發(fā)展，必然使社會流動性增強，由于人們之間大多不相識，相互之間的關(guān)系不是基于感情上的交流，而是基于功能上的需要，持有的價值標(biāo)準(zhǔn)很不一致，對異常行為的社會控制采用非正式手段已無濟(jì)于事。為了保障社會秩序，就必須采用法律和其他正式的制裁手段。[13]因此，城市發(fā)展必然造就城市法治。

一個城市要法治化，首先就是加強城市立法。由于各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不同，城市化程度不同，各地的法律需求其實是相當(dāng)不同的。地方特色是立法多樣性和多元化的必然存在，而保護(hù)地方特色又是立法的必然使命。例如，1215年的《大憲章》第十三條規(guī)定：倫敦市應(yīng)保有其原有之一切自由權(quán)及自由風(fēng)俗習(xí)慣，水陸皆然，并承認(rèn)其他各城邑、市鎮(zhèn)、口岸保有其自由權(quán)及自由風(fēng)俗習(xí)慣。城市立法機關(guān)應(yīng)把握本區(qū)域的特殊立法事項、特殊社會經(jīng)濟(jì)狀況、特殊區(qū)域特征，重視習(xí)慣和慣例，適時對事立法。城市法將成為地方善治的連接點，而地方特色和因地制宜就是治理的現(xiàn)代化。

總之，我國設(shè)區(qū)的市立法權(quán)憲法條款標(biāo)識著國家治理現(xiàn)代化具有三重意義：一是設(shè)區(qū)的市在獲得立法權(quán)之后，其可以通過行使此項權(quán)力，因地制宜制定地方性法規(guī)，進(jìn)而為地方政府管理本地方經(jīng)濟(jì)、社會、文化等領(lǐng)域提供法律依據(jù)和正當(dāng)性基礎(chǔ)，避免因地方政府在面臨一些復(fù)雜的行政事務(wù)之時不享有行政職權(quán)，造成兩難境地：若行使尚無法律依據(jù)的“行政權(quán)”就會違反依法行政的原則；若不行使行政權(quán)會使得地方積弊日深，從而阻礙本地區(qū)發(fā)展。二是能充分發(fā)揮地方的主動性、積極性。根據(jù)憲法規(guī)定，中央和地方的國家機構(gòu)職能的劃分，遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方的主動性、積極性的原則。相較于中央而言，地方立法者所制定的規(guī)則更符合因地制宜的原則，自然更能激發(fā)本地管理者的積極性。三是設(shè)區(qū)的市獲得立法權(quán)其實也是間接地約束了政府行為。因為“沒有法律約束的領(lǐng)域是最容易滋生混亂的土壤”，地方人大獲得了憲法上的立法權(quán)，可以借由法律規(guī)則規(guī)范政府權(quán)力的行使，從而逐漸改變我國地方管理中一直存在的“弱勢人大，強勢政府”的狀況。并用立法推動行政革新，進(jìn)而實現(xiàn)治理現(xiàn)代化，使國家真正進(jìn)入“善治”時代，這是憲法修正案賦予設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的終極價值追求。

四、我國設(shè)區(qū)的市立法權(quán)“入憲”后的壓力回應(yīng)

設(shè)區(qū)的市被賦予了地方立法權(quán)并載入憲法，其帶來的積極效應(yīng)不可否認(rèn)，尤其是對國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的促進(jìn)作用更是顯著，但是其帶來的壓力問題也不容忽視。一是部分地方立法素質(zhì)與能力有待快速提升。目前我國各地區(qū)發(fā)展很不平衡，經(jīng)濟(jì)文化相對發(fā)達(dá)的地方的人大及其常委會機構(gòu)比較健全且工作人員綜合素質(zhì)較高，但經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)的設(shè)區(qū)的市人大及其常委會在此方面的狀況便不盡人意，其大多未設(shè)置如法制委員會、法制工作委員會之類司職立法的專門機構(gòu)或?qū)Ｂ毩⒎ǖ膶I(yè)人員。所以，由于人員與機構(gòu)的缺失或不完善，部分地方尚不具備較高的立法綜合素質(zhì)；二是濫用立法權(quán)，崇尚“立法萬能主義”。賦予設(shè)區(qū)的市立法權(quán)一方面可以調(diào)動地方積極性，但一方面也使得很多地方遇到問題總想“一法了事”，認(rèn)為用法律可以解決全部的社會問題，即“立法萬能主義”，造成法規(guī)重疊沖突，威脅國家法制統(tǒng)一，大量的立法資源被浪費；三是地方保護(hù)主義抬頭。地方立法權(quán)的下放客觀上創(chuàng)造了設(shè)區(qū)的市利用制定地方性法規(guī)實現(xiàn)地方保護(hù)的機會，極有可能異化為以立法形式確立地方保護(hù)主義，為地方保護(hù)主義披上合法外衣，最終淪為制度化的惡性競爭工具；四是設(shè)區(qū)的市立法權(quán)可能會被行政權(quán)力“綁架”。當(dāng)前行政干預(yù)立法、政府部門利益壓制人大立法等弊端并未完全解決，人大主導(dǎo)的立法體制經(jīng)常被政府的行政立法或是上級領(lǐng)導(dǎo)所沖擊，地方立法淪為擴充行政權(quán)力的跳板。特別對于大多數(shù)新獲立法權(quán)的設(shè)區(qū)的市來說，其人大組織建設(shè)本身暫不健全，在地方治理話語權(quán)方面仍然較弱，這些問題出現(xiàn)的機率便會更大。因此，針對以上壓力問題，筆者認(rèn)為必須從三個方面采取措施回應(yīng)：

（一）強化地方立法備案審查制度，延展設(shè)區(qū)的市的立法監(jiān)督

根據(jù)現(xiàn)行《立法法》第72 條規(guī)定:“設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)須報省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)后施行。省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會對報請批準(zhǔn)的地方性法規(guī)，應(yīng)當(dāng)對其合法性進(jìn)行審查，同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)不抵觸的，應(yīng)當(dāng)在四個月內(nèi)予以批準(zhǔn)。省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會在對報請批準(zhǔn)的設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)進(jìn)行審查時，發(fā)現(xiàn)其同本省、自治區(qū)的人民政府的規(guī)章相抵觸的，應(yīng)當(dāng)作出處理決定。除省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市和國務(wù)院已經(jīng)批準(zhǔn)的較大的市以外，其他設(shè)區(qū)的市開始制定地方性法規(guī)的具體步驟和時間，由省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會綜合考慮本省、自治區(qū)所轄的設(shè)區(qū)的市的人口數(shù)量、地域面積、經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展情況以及立法需求、立法能力等因素確定，并報全國人民代表大會常務(wù)委員會和國務(wù)院備案。自治州的人民代表大會及其常務(wù)委員會可以依照本條第二款規(guī)定行使設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)的職權(quán)。自治州開始制定地方性法規(guī)的具體步驟和時間，依照前款規(guī)定確定?！睋?jù)此，省級人大常委會是審查市級地方性法規(guī)合法性的監(jiān)督主體。而從2015 年新《立法法》到2018 年《憲法修正案》頒行期間，我國所有設(shè)區(qū)的市已經(jīng)普遍擁有了立法權(quán)，盡管開始立法的具體步驟和時間由省、自治區(qū)的人大常委會根據(jù)這些市的人口、面積、經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展情況等因素確定，但目前這項工作在各省已經(jīng)基本結(jié)束，如今省級人大常委會要面對本省20 個左右的設(shè)區(qū)市的大量地方性法規(guī)需要在四個月內(nèi)決定是否批準(zhǔn)，這顯然對于會期有限的省級人大常委會來說是項重大挑戰(zhàn)，加之這些設(shè)區(qū)市的地方性法規(guī)審查備案工作也全都交由省級人大常委會負(fù)責(zé)，是否會因為常委會任務(wù)繁重而導(dǎo)致備案審查同樣流于表面？

筆者認(rèn)為，人大在制度設(shè)計時應(yīng)考慮適當(dāng)延長省級人大常委會對設(shè)區(qū)市立法的審批時間，如從原來的4 個月延長至6 個月；此外，適當(dāng)限制設(shè)區(qū)市每年的立法數(shù)量，設(shè)區(qū)市立法應(yīng)“少而精、有特色”，如無特殊情況，省級人大常委會不應(yīng)批準(zhǔn)超出一定數(shù)量的設(shè)區(qū)的市的地方法規(guī)。對設(shè)區(qū)市立法的備案審查和撤銷制度還應(yīng)細(xì)化：如規(guī)定相關(guān)主體審查和撤銷的具體時間期限；具體規(guī)定提請審查撤銷的多渠道多方式；喚醒處于“休眠”狀態(tài)的立法監(jiān)督的備案和撤銷機制，使之不再是沒有任何實質(zhì)意義的軟約束；同時，應(yīng)充分發(fā)揮全國人大常委會重新組建的憲法和法律委員會的職能，加強其與地方立法的直接聯(lián)系，擔(dān)負(fù)地方立法合憲性合法性審查的職責(zé)，并逐漸制度化；應(yīng)建立立法責(zé)任制度，對于立法違法或濫為的情形，追求相關(guān)單位和個人立法責(zé)任，并依據(jù)《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》、《全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表法》、《公務(wù)員法》、《監(jiān)察法》等法律懲治。

（二）優(yōu)化立法參與以及評估機制定位設(shè)區(qū)的市的地方特色

公眾參與地方性法規(guī)的制定，可使其在立法過程中表達(dá)自身的利益訴求，通過利益博弈和相互妥協(xié)，最終形成能為大多人所接受的法規(guī)草案。而且隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展，社會經(jīng)濟(jì)問題日漸復(fù)雜化，人大常委會的委員們由于不具有相關(guān)方面的專業(yè)知識，對許多問題往往難以應(yīng)對，而作為整體的社會大眾往往具備相關(guān)的專業(yè)素養(yǎng)，在很大程度上可以彌補立法機關(guān)此方面的不足。

立法參與除了邀請公眾，還包括委托第三方進(jìn)行地方立法，因為“有些立法活動要求立法者熟悉相關(guān)領(lǐng)域的組織問題和技術(shù)問題，因此由一些專家來處理這些問題就比缺乏必要的專業(yè)知識的立法機關(guān)來處理適當(dāng)?shù)枚??！盵14]而且這也可以提高立法的民主程度，因為“基于人民主權(quán)的憲法原則，立法權(quán)配置應(yīng)當(dāng)遵循人民之意志，并以保障公民之權(quán)益為旨?xì)w，因此，立法資源應(yīng)當(dāng)向民意機構(gòu)傾斜，即便在情勢所迫而不得不給行政機關(guān)配置立法權(quán)的時候，也應(yīng)當(dāng)遵循議會優(yōu)越的理念?！盵15]而且非官方的立法參與相比起官方主導(dǎo)立法，可以更靈活地增加該地區(qū)立法的地方特色，不至于“千百法規(guī)，一個模樣”。

立法評估，主要是指評估主體依照一定的標(biāo)準(zhǔn)、方法和程序估計和評價立法即將產(chǎn)生或已經(jīng)產(chǎn)生的潛在或?qū)嶋H的影響，從而為決策者制定、修改、廢止或維持該立法提供參考依據(jù)的機制。筆者認(rèn)為，對于設(shè)區(qū)的市立法評估，首先應(yīng)是其本省、自治區(qū)人大及其常委會進(jìn)行“立法前評估”，主要是對法規(guī)草案是否合憲，是否與上位法沖突或重復(fù)進(jìn)行審核，以維護(hù)憲法權(quán)威、國家法制統(tǒng)一，對于不符合標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)不予批準(zhǔn)。其次，應(yīng)該發(fā)揮全國人大重新組建的憲法和法律委員會職能，對于地方省級人大常委會對是否合憲存疑的法規(guī)草案依據(jù)憲法和相關(guān)基本法律進(jìn)行二次審核，若不合憲的應(yīng)通知省級人大常委會不予批準(zhǔn)。最后，對于立法必要性、立法前景和預(yù)期效果等評估內(nèi)容，專業(yè)性的第三方機構(gòu)是最佳評估主體。因為第三方機構(gòu)存在的根本就是中立性和客觀性，其公信力是其可以接受委托的關(guān)鍵，所以，出于為自身聲譽考慮，第三方評估機構(gòu)也能夠一定程度上抵制公權(quán)力機關(guān)的干涉，而即便評估由公權(quán)力主導(dǎo)，但是公權(quán)力機關(guān)也必須滿足正當(dāng)程序原則。立法評估機制是地方立法的“安全網(wǎng)”，建立健全地方立法評估機制，才能真正用評價量化立法質(zhì)量，用評價監(jiān)督立法職權(quán)，用評價引導(dǎo)立法進(jìn)步。

（三）堅持人大主導(dǎo)立法制度構(gòu)建，破除設(shè)區(qū)的市的保護(hù)主義

“強勢政府，弱勢人大”的亂象一直是破壞我國地方治理體系現(xiàn)代化和科學(xué)化的沉疴，在我國地方立法實踐中，行政部門幾乎壟斷起草、主導(dǎo)話語，人大立法常常淪為對政府行為合法性的背書加持，而且越是深入基層，這種現(xiàn)象越是普遍和嚴(yán)重。所以，我們必須思考的是在地方治理民主化、科學(xué)化決策尚未有效實現(xiàn)，以及地方人大權(quán)威性不足的情況下，憲法對設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的確認(rèn)對于推進(jìn)地方治理的現(xiàn)代化到底有沒有可能阻礙？因為它很有可能通過確認(rèn)設(shè)區(qū)市的地方立法權(quán)而事實上賦予了設(shè)區(qū)市地方政府官員將其政策、命令變成法規(guī)的能力，從而使得他們以地方民主的形式為行政權(quán)可能的濫用背書，合法化其“不法行為”。所以，我們不能把認(rèn)識或者期待立法前景僅僅停留在“將原先的紅頭文件轉(zhuǎn)換成地方性法規(guī)”，這絕非《憲法修正案》和《立法法》賦予設(shè)區(qū)市立法權(quán)的初心本意。

因此筆者認(rèn)為，在依憲賦予設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的同時，要強化設(shè)區(qū)市人大對立法的主導(dǎo)，健全設(shè)區(qū)市人大和社會公眾的溝通機制，開展有效的立法協(xié)商。具體來說，可以考慮明確規(guī)定設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)必須由其人大而非常委會通過，這既能控制設(shè)區(qū)市人大立法數(shù)量，本著“少而精”的原則，更注重地方特色凝練和質(zhì)量提升，抑制重復(fù)立法。而且由人大直接主導(dǎo)立法，因人大代表數(shù)量大、代表面廣，可以讓更多的利益相關(guān)者參與到制度安排中進(jìn)行充分的利益表達(dá)和協(xié)商民主。這樣的立法過程可在一定程度上遏制地方立法被行政力量操控、聽不到其他方面聲音、反映不出其他主體利益訴求的傾向。[16]此外，設(shè)區(qū)市人大還可以探索召開臨時的專門會議討論重大法規(guī)草案。而由于設(shè)區(qū)的人大代表規(guī)模僅在數(shù)百人，且集中在市域內(nèi)，如能在保證絕對數(shù)量的前提下增加部分專任代表人數(shù)，將更能有組織化進(jìn)行立法討論和審議。設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的憲法賦權(quán)對象是地方人大及其常務(wù)委員會，而地方政府的規(guī)章制定權(quán)并沒有《憲法》依據(jù)，而是《立法法》依據(jù)。這種法治化安排的根本在于我國是人民民主專政的社會主義國家，人民當(dāng)家作主的權(quán)力機關(guān)是人民代表大會，雖然行政立法具有合法性和合理性，但立法位階上是低于人大立法的，而兩者之間法律沖突的解決方式途徑也已經(jīng)由《立法法》完整構(gòu)造設(shè)計，因此未來我國設(shè)區(qū)的市立法權(quán)必須堅持“人大主導(dǎo)立法”不動搖。

五、結(jié)語

設(shè)區(qū)的市立法權(quán)“入憲”一方面從根本上為《立法法》對地方立法權(quán)的擴容提供了憲法依據(jù)，肯定了地方立法權(quán)的法律地位，保證了地方的自主性和積極性，使得地方治理更能因地制宜、揚長避短，充分發(fā)揮本地區(qū)的優(yōu)勢，解決地區(qū)熱點問題，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展；但另一方面，設(shè)區(qū)的市立法權(quán)“入憲”也使得一部分不具備立“良法”能力的地方獲得了立法權(quán)，有可能造成“惡法”堆疊，地方保護(hù)主義盛行，威脅國家法制統(tǒng)一，而且地方上處于“實際弱勢”地位的人大可能會被行政權(quán)力所裹挾，使得行政權(quán)力濫用變得“合法化”，損害公民權(quán)利。為此，當(dāng)下我們既要增強地方立法機構(gòu)專業(yè)化水平，尤其是設(shè)區(qū)的市的人大立法機構(gòu)，提高立法人員素質(zhì)、積極引導(dǎo)和鼓勵公眾參與地方立法、建立健全委托專業(yè)第三方立法機制；還要完備完善地方立法評估機制，深入考察立法需求，嚴(yán)格依照本地區(qū)的立法權(quán)限行使立法權(quán)力，防止出現(xiàn)“立法萬能主義”以及“立法保護(hù)主義”。