鄭婷婷

摘 要：當商業(yè)眾籌作為新的融資方式在激活民間資本，幫助初創(chuàng)企業(yè)、微小型企業(yè)降低融資成本方面凸顯不可或缺的作用時，對其定性及規(guī)制急需法律進行回應。本文在了解商業(yè)眾籌的基礎上，分析我國商業(yè)眾籌領域目前存在的問題，從而提出對此問題完善的具體路徑，以期為我國商業(yè)眾籌這一互聯網金融時代的高風險金融模式的良性健康發(fā)展提供法律保障。

關鍵詞：商業(yè)眾籌;證券;非法集資

美國次貸危機發(fā)生以后，互聯網金融的興起逐漸改變了世界經濟的低迷狀態(tài)。即便如此，中小企業(yè)融資困難的問題依然困擾著我們。為了解決此問題，國內最早也一直是最大的眾籌平臺“點名時間”建立，此后眾多眾籌平臺紛紛效仿，商業(yè)眾籌的融資方式逐漸成為投資者的首選。商業(yè)眾籌發(fā)展迅速，但很多問題也不容小覷。

一、商業(yè)眾籌的基本內容

商業(yè)眾籌，是指利用互聯網技術通過網絡平臺為項目發(fā)起人籌集資金，并向投資人提供一定回報的融資活動。眾籌，譯自英文crowdfunding一詞，是2006年宣傳介紹名為Fundavlog的眾籌平臺時由美國學者Michael Sullivan首次提出，將其描述為“一種群體性的合作，旨在通過資金的匯集以支持他人或組織發(fā)起的項目”，并認為這是Fundavlog眾籌平臺的中心思想。眾籌是一種“眾包”和“替代性金融”。眾包是指通過網絡把不特定對象的服務、技術、知識、金錢等聚集起來，是一種互聯網概念。因此，商業(yè)眾籌的本質可以看作是金錢方面的眾包。替代性金融，是指在傳統(tǒng)金融體系以外的用途大致相同、可以互相替代的融資方式和渠道，這是相對于傳統(tǒng)金融方式而言的，例如通過網絡融資、P2P金融。

關于商業(yè)眾籌具體內容，行業(yè)內并沒有給出統(tǒng)一的界定。根據投資者投資回報形式的不同，眾籌主要分為四種類型：捐贈型眾籌、預售型眾籌、借貸型眾籌和股權型眾籌。從法律的角度來看，捐贈型眾籌是指投資者與籌資者之間的法律關系本質上屬于贈予合同關系，此種贈予應屬目的性贈予，適用我國《公益事業(yè)捐贈法》和《合同法》中的一般規(guī)定。預售型眾籌則是以買賣具體商品或者提供特定服務為由簽訂的合同，兩者之間的合同權利義務關系應通過眾籌平臺的項目說明加以明確。除了《合同法》之外，對于具體產品的質量問題，也可適用《產品質量法》。對于出版物眾籌，應遵守相關新聞出版的法律法規(guī)。捐贈型眾籌、預售型眾籌本質上與資金的跨期配置并不相同，因此，就互聯網金融意義上“資金眾籌”而言，主要還是指借貸型眾籌和股權型眾籌。

二、商業(yè)眾籌存在的問題

無論是何種模式的商業(yè)眾籌，在國內的經濟生活中都扮演著一定的角色，但顯然我國的法律制度并沒能及時跟上社會現實發(fā)展的步伐。主要表現在：

1.缺乏專門的法律規(guī)范

就我國關于現有的法律制度情況來看，在《放貸人條例》遲遲沒有出臺的背景下，對于商業(yè)眾籌行為的法律規(guī)范目前在法律上幾乎處于空白狀態(tài)。目前監(jiān)管實踐當中，對于眾籌的管理主要參照的是《合同法》、《公司法》、《商業(yè)銀行法》等法律規(guī)范進行，但對于商業(yè)眾籌行為的特殊屬性以及由此產生的特殊法律關系，包括商業(yè)眾籌行為的合法性、眾籌平臺的市場準入退出、法律定位以及監(jiān)管的主體、程序等基本的問題都沒有在法律上予以明確，所以說商業(yè)眾籌行為目前尚處于野蠻生長的狀態(tài)并不為過。在這樣的背景之下，“一行三會”和地方金融局缺乏對眾籌平臺進行監(jiān)管的依據，也就難以對商業(yè)眾籌行為進行有效的監(jiān)管，也就難以引導行業(yè)健康發(fā)展和保護投資人的合法權益。

2.與非法集資的界限難以區(qū)分

商業(yè)眾籌與非法集資之間只有一墻之隔。當前我國裹著商業(yè)眾籌的外衣實際在進行非法集資的案例比比皆是。劉士余曾在2013年度“互聯網金融論壇”上強調：“鼓勵互聯網金融發(fā)展，鼓勵業(yè)態(tài)的創(chuàng)新”，但“不能觸碰非法集資、非法吸收公眾存款兩條法律紅線”。根據最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定，非法吸收公眾存款罪的構成要件是以非法形式吸收資金、向社會公開宣傳、承諾給付回報、向社會不特定對象吸收資金。而我國商業(yè)眾籌尤其是股權型眾籌的某些特征都與該解釋關于非法集資類犯罪的構成要件相符合。在我國司法實踐當中，商業(yè)眾籌行為與非法集資行為極易產生混淆，稍不留意，商業(yè)眾籌就可能以非法集資罪論處，那么合法的公眾集資又該何去何從。

三、對商業(yè)眾籌現存問題的解決建議

1.確立商業(yè)眾籌的合法性地位

立法上首先要確立商業(yè)眾籌的合法性地位問題。商業(yè)眾籌仍然屬于金融行業(yè)，從商業(yè)眾籌的特征來看，它是在金融領域運用互聯網技術進行投融資，而且它是面向公眾即社會不特定對象吸收資金，所以應該受到更為嚴格的監(jiān)管，不然極易觸碰法律的紅線。上述提到我國的商業(yè)眾籌主要是指借貸型眾籌和股權型眾籌。借貸型眾籌已確定由銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會進行監(jiān)管，將其視為類似信貸業(yè)務，把P2P網貸平臺歸于從事銀行業(yè)務的準金融機構，這從銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會對P2P的監(jiān)管原則表述中可以看出。銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會曾表態(tài)P2P業(yè)務發(fā)展要遵循以下原則：一是P2P機構的定位是網上的信息中介平臺; 二是P2P公司設立需有實繳資本，提高門檻;三是P2P機構要是一個獨立的機構;四是對于出借人、借款人雙方資金額度應有明確限制;五是對于P2P從業(yè)人員要求有敬業(yè)精神;六是要打擊假冒P2P。而股權型眾籌應當作為證券業(yè)務，股權眾籌平臺應作為證券中介納入證券監(jiān)督管理委員會的監(jiān)管范疇。由于我國證券法對證券的界定范圍過于狹窄，嚴重落后于資本市場對投資者保護和改善資本形成效率的需求，導致很多本質上的證券交易不能得到《證券法》的規(guī)制與保護。故構建我國眾籌法律制度的當務之急，就要擴大證券發(fā)行的外延，將股權型眾籌納入證券法的規(guī)制范圍。

2.厘清商業(yè)眾籌與非法集資犯罪之邊界

關于非法集資類犯罪的認定標準，理論界有頗多詬病，對相關認定標準進行重新認定，是解決商業(yè)眾籌去罪化的關鍵一步?？梢詮膬蓚€層面來分析。第一個層面，對于商業(yè)眾籌類的刑事違法行為，在手段上，應該以“擅自公開發(fā)行證券罪”而不是“非法吸收公眾存款罪”進行定罪量刑?！胺欠ㄎ展姶婵钭铩笔且员Ｗo銀行對貨幣的專屬經營權，或金融機構特殊的市場準入制度而設立。這與作為直接融資行為的眾籌融資可能侵犯的法益有著本質的區(qū)別。又考慮到我國刑事法律對直接融資行為的規(guī)制，目前主要為《刑法》第179條、160條的“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”和“欺詐發(fā)行股票、債券罪”，而眾籌合同又不屬于嚴格意義上的股票或債券，因此適用這兩項罪名又可能違反罪刑法定的原則，因此可以擴大對“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”的適用范圍，而以“擅自公開發(fā)行證券罪”則能夠有效地解決上述問題，將非法的直接融資行為納入到刑事法律規(guī)范之下。第二個層面，對于將所融資金用于生產而非轉貸牟利的行為，不應該認定為“非法吸收公眾存款罪”，如果主觀上沒有惡意，應該作無罪化處理?！胺欠ㄎ沾婵钭铩彼驌舻氖侨谫Y者擅自從事信用中介業(yè)務，以轉貸牟利為目的而面向公眾募集資金的行為，所以該罪的法益主要為商業(yè)銀行的貨幣經營專屬權和商業(yè)銀行機構的市場準入制度，投資者財產權益只是排在第二序列的保護對象。而眾籌融資募集資金的目的并非為了進行貸出賺取利差，而是用于生產經營。在眾籌融資中，對于主觀上不存在欺詐惡意，只是因為投資失敗而導致的投資者權益受損的，應該交由民商法，或者行政法來規(guī)制，而不應該由刑法調整。

四、結語

商業(yè)眾籌作為新興的融資方式，推動中小型企業(yè)迅速發(fā)展，增加市場活力。但高收益的背后隨之而來的也是高風險。目前，在我國商業(yè)眾籌模式發(fā)展過程中，屬于實踐先行，法律滯后。因此，針對商業(yè)眾籌領域存在的問題，確立商業(yè)眾籌的合法地位，厘清商業(yè)眾籌與非法集資犯罪的邊界，對于緩解中小型企業(yè)融資困難、鼓勵創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)具有重要的現實意義。

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