高鳳麗

[摘要]依法治國歷史背景下，普法覆蓋面越來越廣，社會個體的法律意識和維權(quán)意識有較大提升。勞動者作為我國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型過程中的核心要素，在新常態(tài)經(jīng)濟(jì)中扮演著“排頭兵”的角色，勞動者權(quán)利保護(hù)力度和保護(hù)范圍決定了其在生產(chǎn)生活中的主觀能動性，會直接或間接的影響到我國經(jīng)濟(jì)事業(yè)。近年來，部分不法用人單位利用勞動者法律意識不強(qiáng)，尤其是進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民工法律意識不強(qiáng)這一弱點，人為壓縮勞動者試用期這一內(nèi)容的保護(hù)范圍和保護(hù)力度，違背了我國《勞動法》及相關(guān)部門法的立法原意，有必要從理論上加以規(guī)制。

[關(guān)鍵詞]勞動者 試用期權(quán)利 保護(hù) 司法救濟(jì) 用人單位

一、基本理論概述

（一）試用期的含義

基于不同的生態(tài)視域，學(xué)者們對試用期這一概念有著不同的解讀。我國臺灣有學(xué)者基于用人單位法益維護(hù)的生態(tài)視域，認(rèn)為試用期的主要特性是定期和評測，即用人單位在法律框架內(nèi)確定一定的期限，并在這個期限內(nèi)對勞動者加以考察，從而判定是否要與其簽訂正式勞動合同。我國大陸有學(xué)者則基于兼顧保障勞資雙方權(quán)益的生態(tài)視域，認(rèn)為試用期是一種雙向的機(jī)制，不僅是用人單位考察勞動者，同時也是勞動者對用人單位進(jìn)行了解的期限。筆者認(rèn)為試用期內(nèi)的勞動關(guān)系處于一種非正式的狀態(tài)，其是勞資關(guān)系雙方根據(jù)自身意思自治，并在這種意思自治基礎(chǔ)上形成的旨在互相了解對方，為正式勞動關(guān)系的形成而設(shè)定的考察期。

（二）試用期的特征

由于試用期內(nèi)的勞動關(guān)系處于一種非正式狀態(tài)，因此其有著自身的特性。首先，根據(jù)法律規(guī)定，試用期并不是法定必備條款，其存在與否不會影響到勞動合同的效力。因此，其意思自治色彩明顯，是勞資雙方當(dāng)事人合意的結(jié)果。需要注意的是，這種合意只能明示，默示或不成文的合意是不具有試用期效力的。簡而言之，用人單位在勞動合同簽訂時未向勞動者作出聲明的，事后是不能以試用期條款來規(guī)制勞動者的。其次，試用期是非獨立性條款，其與勞動合同是共存關(guān)系。一方面，勞動者在試用期內(nèi)享有法定的勞動者權(quán)利，如報酬權(quán)、休息休假權(quán)、安全衛(wèi)生權(quán)等等;另一方面，試用期不能脫離勞動合同進(jìn)行約定，否則試用期無效或不成立。最后，試用期具有法定性。雙方試用期的約定應(yīng)當(dāng)在法律框架之下，超出法律框架的試用期內(nèi)容，即使是雙方合意，其也是無效的。

二、試用期與相關(guān)概念辨析

（一）試用期與見習(xí)期的概念辨析

見習(xí)期主要是針對大學(xué)生而言的，是高校為了大學(xué)生畢業(yè)前能夠更好的適應(yīng)單位環(huán)境，由學(xué)校組織大學(xué)生進(jìn)入機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位中進(jìn)行就業(yè)適應(yīng)性訓(xùn)練的期間。我國法律并未對見習(xí)期加以規(guī)定，見習(xí)期一般見于各省出臺的一些政策和條例等行政性文件當(dāng)中。其與試用期具有以下不同：第一，試用期的對象更廣。試用期針對一般勞動者;而見習(xí)期只針對畢業(yè)一年內(nèi)尚未就業(yè)的畢業(yè)生。第二，試用期的期限更短。見習(xí)期可以在一年以內(nèi)進(jìn)行約定;而試用期最長不能超過六個月。第三，兩者的目的不同。見習(xí)期是有關(guān)部門為鼓勵和引導(dǎo)畢業(yè)生就業(yè)，組織其到有關(guān)單位實踐的期限，其更加側(cè)重于培訓(xùn)目的;試用期的功能則是在于提供一個期限，使勞動合同雙方能夠互相進(jìn)行考量和認(rèn)識，其更加側(cè)重于考察目的。

（二）試用期與學(xué)徒期的概念辨析

學(xué)徒期與試用期有相似之處，它們都是為了使勞動者更好的融入工作環(huán)境而出現(xiàn)的。但其與試用期亦有區(qū)別，不是同一范疇的事物。一方面，試用期的對象更廣。試用期針對一般勞動者;而學(xué)徒期是針對特定技術(shù)崗位勞動者的期限。另一方面，試用期的期限更短。學(xué)徒期的期限會根據(jù)技術(shù)難易程度以及專業(yè)化等級進(jìn)行限定，一般難度的學(xué)徒期為三年，難度較低的則可以適當(dāng)縮減，但也不得低于兩年;而試用期最長不能超過六個月。

三、完善試用期勞動者權(quán)利保護(hù)的對策

（一）完善相關(guān)法律法規(guī)

第一，有必要重新考量試用期期限的設(shè)計依據(jù)，不能單以勞動合同作為唯一參照物，而應(yīng)對其進(jìn)行相應(yīng)細(xì)化。在進(jìn)行法律修訂時要對行業(yè)和崗位進(jìn)行相應(yīng)劃分，規(guī)定哪類行業(yè)有必要規(guī)定試用期，以及這類行業(yè)試用期的最低以及最高期限，哪類行業(yè)沒有必要規(guī)定試用期。根據(jù)不同崗位以及不同職業(yè)的特性對試用期進(jìn)行細(xì)化，一般而言，管理性以及低技術(shù)含量性的崗位試用期不宜過長;高技術(shù)性以及專業(yè)化的崗位試用期則可以稍微延長。第二，有必要明確規(guī)定口頭約定下試用期的效力。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)允許口頭形式試用期的存在，這是從保護(hù)勞動者的角度出發(fā)的，這種做法可以避免用人單位再次與勞動者約定試用期，保障勞動者的合法權(quán)益。同時，由于這種做法會與“勞動合同必須書面”這一規(guī)定相沖突。因此，有必要從法律上規(guī)定口頭形式的試用期并不與“勞動合同必須書面”這一規(guī)定相沖突。

（二）減輕勞動者的舉證責(zé)任

由于試用期是一種非正式性的期間，加之勞動者自身法律意識的匱乏，勞動者在收集證據(jù)和庭審舉證時往往處于不利地位。對此，筆者建議有必要采取“舉證責(zé)任倒置”的做法，在試用期內(nèi)發(fā)生的糾紛，勞動者只需要對基本事實加以證明即可，其他的事實應(yīng)由用人單位進(jìn)行舉證。這種做法也能夠防止用人單位故意不提供工作資料的現(xiàn)象發(fā)生。例如，張三與甲企業(yè)因試用期產(chǎn)生糾紛，此時根據(jù)《民事訴訟法》的原理，張三應(yīng)當(dāng)證明甲企業(yè)有違反試用期的事實。采取舉證責(zé)任倒置后，由甲企業(yè)來承擔(dān)提供工作資料、用工登記和工作資料的證明責(zé)任，張三則只需要提供勞動合同。甲企業(yè)不能證明自己沒有違反試用期規(guī)定的，由甲企業(yè)承擔(dān)法律責(zé)任。

四、結(jié)束語

試用期作為勞動者能否最終被錄用的考察期，是勞動法中重要的一項內(nèi)容。用人單位往往在試用期內(nèi)對勞動者的各項能力進(jìn)行一個綜合性的評估，進(jìn)而確定是否要將其錄用為正式員工;勞動者也往往在試用期中考量用人單位是否與自己的工作理念相符。這一項制度的巧妙之處在于雙方有了相互表現(xiàn)以及雙向選擇的機(jī)會。勞動者出于生計或者其他生產(chǎn)生活要素的考量，其往往很難在勞動合同中占據(jù)優(yōu)勢的陣地。加之近年來社會環(huán)境變遷速度的加快以及經(jīng)濟(jì)建設(shè)進(jìn)入到攻堅期和深水區(qū)，現(xiàn)有法律中關(guān)于試用期的規(guī)定已經(jīng)不能滿足現(xiàn)實需求了，作為社會個體的我們便有必要對這一制度進(jìn)行反思并完善。相信隨著依法治國的深入，勞動者法律意識的提升和法律素養(yǎng)形成，試用期制度能夠更加規(guī)范。