李 睿

（安徽省 濱湖強制隔離戒毒所，安徽 合肥231131）

引 言

刑事司法的效率與公平事關(guān)國家的司法公信力，也是對國家刑事司法制度和刑事司法機關(guān)運行實效的價值考量。習(xí)近平總書記指出：“司法權(quán)是對案件事實和法律的判斷權(quán)和裁決權(quán)。”“充分發(fā)揮審判特別是庭審的作用，是確保案件處理質(zhì)量和司法公正的重要環(huán)節(jié)?！倍淌峦徶械淖C人出庭作證，是對控辯雙方證人證言真實性的現(xiàn)場評判，是其證據(jù)效力的現(xiàn)場還原，體現(xiàn)著“正義不但要實現(xiàn)，而且要以看得見的方式實現(xiàn)”。2014 年，黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出：“推進以審判為中心的訴訟制度的改革，確保偵查、審查起訴的案件事實證據(jù)經(jīng)得起法律的檢驗。全面貫穿證據(jù)裁判規(guī)則，嚴格依法收集、固定、保存、審查、運用證據(jù)，完善證人，鑒定人出庭制度，保證庭審在查明事實、認定證據(jù)、保護訴權(quán)、公正裁判中發(fā)揮決定性作用?！边@從頂層設(shè)計的角度，為完善和優(yōu)化刑事證人出庭作證提供了政策指導(dǎo)。2012 年，我國修訂后的《刑事訴訟法》中多處涉及有關(guān)證人、鑒定人和偵查人員出庭作證的制度。證人出庭作證是英美法系和大陸法系國家在刑事審判中的傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則，是傳聞證據(jù)規(guī)則、直接言詞原則的體現(xiàn)。對此國外在司法實踐中已發(fā)展出一套完善的法律規(guī)則和成熟的法庭審判技術(shù)。證人出庭作證是履行法律義務(wù)，當(dāng)庭陳述其證言，并接受控辯雙方的詢問和質(zhì)證，在庭審的“交叉詢問”中，法官能夠切身感知和辨別證言的真實性和證明力，基于內(nèi)心評判建立起“自由心證”，排除非法證據(jù)。當(dāng)前，證人出庭作證制度在我國的刑事立法中日益受到重視，在審判實踐中的重要性逐漸凸顯，各地也在推進庭審實質(zhì)化的實踐中結(jié)合地域情況制定了一些地方性的規(guī)則。如2015 年浙江省溫州市公檢法聯(lián)合制定了《關(guān)于刑事案件專家證人出庭若干問題的紀要》《關(guān)于人民警察出庭作證若干問題的會議紀要》《關(guān)于刑事案件證人、鑒定人出庭作證若干問題的會議紀要》。2018 年安徽省公檢法司聯(lián)合出臺了《關(guān)于刑事案件證人、鑒定人、偵查人員出庭相關(guān)問題的指導(dǎo)意見》（皖高法〔2018〕35號）。

一、我國刑事證人出庭作證的制度緣起

所謂“庭審實質(zhì)化”，是當(dāng)前“以審判為中心”的訴訟制度改革的重要內(nèi)容，指犯罪事實、證據(jù)材料、定罪量刑等內(nèi)容均需要在法庭上以庭審的方式直接體現(xiàn)，是直接的審理方式。證人出庭作證被認為是“庭審實質(zhì)化”的重要體現(xiàn)，其針對的是以案卷筆錄等替代性的間接審理方式，意味著庭審不再是簡單地對案卷筆錄進行宣讀和確認，而是法官通過庭審對抗親自判斷證據(jù)、查明事實、確定刑罰。所有證據(jù)都要在法庭上經(jīng)過雙方舉證、質(zhì)證。這意味著必須落實證人、鑒定人出庭制度以及充分運用各種證據(jù)規(guī)則作出最終裁判［1］。通常，證人、鑒定人、偵查人員和有專門知識的人等四類人員的出庭被認為是保障被告人的權(quán)利和程序正義的重要載體。其中，證人出庭作證又是重中之重，被認為是“庭審實質(zhì)化”的前提［2］。推進庭審實質(zhì)化，要體現(xiàn)精密司法的要求，完善法庭調(diào)查、法庭辯論程序，確保訴訟證據(jù)出示在法庭、案件事實查明在法庭、控辯意見發(fā)表在法庭、裁判結(jié)果形成在法庭。強調(diào)刑事訴訟以審判為中心，是審判權(quán)作為最終的判斷權(quán)和裁決權(quán)的性質(zhì)所決定的，是落實刑事訴訟法“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”基本原則的必然要求，是對我國刑事司法經(jīng)驗教訓(xùn)的深刻總結(jié)［3］?？v觀我國刑事證人出庭作證制度的立法沿革，可以看出制度內(nèi)涵和變革方向。我國1979 年《刑事訴訟法》確立的審判模式是“案卷筆錄中心主義”，即審判程序是典型的書面審理方式，法官審判前憑借公訴方移送的全案卷筆錄材料，包括偵查機關(guān)提供的口供、證人證言和其他書面證據(jù)材料，形成“先定后審”的觀點印象，案卷書面材料作為審判的基本依據(jù)，無須涉案證人出庭作證。而開庭審理只是再次確認和宣讀這些既定的案卷材料中的事實意見和證據(jù)效力。法官對證人證言的甄別、定罪量刑的裁量基礎(chǔ)都是依據(jù)審前的案卷筆錄，是基于筆錄事實的印證模式下的定罪量刑。法官對證人證言等證據(jù)親歷性、感知性在庭審中無從體現(xiàn)，沒有內(nèi)心的“自由心證”。這種書面裁判主義使得證人證言只體現(xiàn)在紙質(zhì)筆錄中，載體的單一性導(dǎo)致其與一般的書面證據(jù)材料相仿，模糊了證人的親歷性和不可替代性。1996 年《刑事訴訟法》改變了之前的全案卷筆錄材料移送，變?yōu)椴糠忠扑桶妇砉P錄材料，公訴方只向法院移送證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)的復(fù)印件及照片，并嘗試性引入了對抗制的刑事訴訟模式。然而，部分移送案卷制度，在實踐中并未減輕法官對案卷筆錄的依賴，審前閱卷形成的預(yù)斷充斥著法官的心理和認知思維。1996 年《刑事訴訟法》第四十七條、《刑事訴訟法解釋》第一百四十一條規(guī)定了證人出庭作證制度，即證人證言需在法庭上經(jīng)過各方的詢問、質(zhì)證才能作為定案依據(jù)。但是，實踐中這些制度未對證人出庭作證產(chǎn)生硬性約束，證人還是不愿、不敢出庭作證，司法機關(guān)也怠于行使主導(dǎo)權(quán)力要求證人出庭。而2012 年《刑事訴訟法》第一百八十七條規(guī)定了證人出庭作證的條件，第一百八十八條確定強制證人出庭制度，第六十三條規(guī)定了證人作證的物質(zhì)保障。至此，我國刑事證人出庭作證制度的架構(gòu)已形成。

二、我國刑事證人出庭作證的實施樣本評析

（一）基于多地的實施樣本數(shù)據(jù)分析

2012 年《刑事訴訟法》實施后，理論和實務(wù)界都對證人出庭作證問題給予較多關(guān)注。但是，立法制度的重視與司法實踐的運用還存在較大差距。從總體上看，證人出庭率仍舊較低，出庭效果不甚理想，制度設(shè)計還有待細化完善。2012 年《刑事訴訟法》實施前后證人出庭作證的困窘并沒有得到根本解決。2010 年，據(jù)最高人民法院統(tǒng)計，全國一審刑事案件中，證人出庭率不超過10%，二審刑事案件中，證人出庭率不超過5%。而根據(jù)2012年刑訴法實施后某些證人出庭試點法院的調(diào)研，一審法院中證人出庭率最高不超過2.3%，最低僅為0.33%；二審法院中證人出庭率最高為7.38%，最低為1.35%①數(shù)據(jù)參見張益南、蘭哲：《完善刑事庭審的證人出庭制度研討會綜述》，載《人民法院報》2016 年10 月26 日，第6 版。。

然而，雖然在全國范圍內(nèi)證人出庭的實施效果并不理想，但是，該制度在某些省份地區(qū)則呈現(xiàn)出創(chuàng)新點。例如，從2014 年11 月底開始，浙江省溫州市中級人民法院聯(lián)合中國政法大學(xué)在溫州中院和瑞安市法院、平陽縣法院開展為期一年的庭審中心與證人出庭改革試點工作，開始了以審判為中心的刑事庭審實質(zhì)化改革探索①相關(guān)報道參見《人民法院報》2016 年5 月9 日，http：//www.kaixian.tv/gd/2016/0509/135360.html.。據(jù)統(tǒng)計，2015 年溫州中院和瑞安市法院、平陽縣法院3 家試點法院共在157起刑事案件中通知333人出庭，占全部非簡易程序開庭案件的11.92%；實際有72 起案件107 人出庭作證，實際到庭率為32.13%。而與此形成鮮明對比的是，2014 年全年，3 家試點法院僅有2 起案件2 名證人出庭作證。試點工作也帶動了其他未試點法院的證人出庭工作，2015 年溫州全市兩級法院共在205 起刑事案件中通知431 人出庭，實際有119 起案件179 人出庭作證，實際到庭率為41.53%；未進行改革試點的9家法院也有72名證人出庭②對此，教育部2011 司法文明協(xié)同創(chuàng)新團隊中國政法大學(xué)“庭審實質(zhì)化與證人出庭作證實證研究”課題組從2014 年10 月啟動至2016年6 月完成了對浙江省溫州市兩級法院和北京市西城區(qū)法院等地展開的調(diào)研。參見陳光中、鄭曦、謝麗珍：《完善證人出庭制度的若干問題探析——基于實證試點和調(diào)研的研究》，載《政法論壇》2017 年7 月，第39 頁。。

再如，2015 年12 月上海市高院頒布了《關(guān)于推進“以審判為中心的訴訟制度改革”的試行意見》，并選擇上海8家法院作為試點，重點推行證人、鑒定人出庭作證制度。以上海市C區(qū)法院為例，首先，從證人、鑒定人出庭人次上看，2013年至2016年，該院共審結(jié)一審刑事案件（含自訴）4610 件，其中適用簡易程序3630 件。該院有證人、鑒定人、偵查人員出庭56 人次。其中，證人出庭29 人次，占51.79%;鑒定人出庭12 人次，占21.43%；偵查人員出庭15 人次，占26.79%。其次，從出庭的申請方來看，2013年至2016年，由辯方申請證人、鑒定人、偵查人員出庭的28 人次，占50%；由控方申請出庭的有12 人次，占21.43%；控辯雙方均未提出申請，而由法院依職權(quán)主動提出申請出庭的16人次，占28.57%③數(shù)據(jù)參見葉青、徐明敏：《以審判為中心的證人、鑒定人出庭作證制度的實踐思考》，載《中國司法鑒定》2017 年第4 期，第1-4 頁。。

筆者自2015 年9 月起對安徽省檢察系統(tǒng)開展了“證人、鑒定人出庭作證的專項調(diào)研”活動。2013年1 月至2015 年9 月份，安徽省檢察機關(guān)辦理的刑事案件共計有424 名證人出庭作證。2013 年有89名證人出庭作證，占同期公訴案件出庭數(shù)36210 件的0.25%。其中普通刑事案件64 人，占同期案件數(shù)34673 件的0.18%；職務(wù)犯罪案件25 人，占同期案件數(shù)1537 件的1.62%；一審程序案件83 人，占同期案件數(shù)34847 件數(shù)的0.24%；二審程序案件6 人，占同期案件數(shù)1363件的0.44%。2014年有166名證人出庭作證，占同期公訴案件出庭數(shù)34692 件的0.48%。其中普通刑事案件107 人，占同期案件數(shù)33086 件的0.32%；職務(wù)犯罪59 人，占同期案件數(shù)1606 件的3.67%；一審程序147 人，占同期案件數(shù)33436 件的0.44%；二審程序19 人，占同期案件數(shù)1256 件的1.51%；2015 年1—9 月有169 名證人出庭作證，占同期公訴案件出庭數(shù)25710 件的0.66%。其中普通刑事案件120 人，占同期案件數(shù)24738 件的0.49%；職務(wù)犯罪案件49 人，占同期案件數(shù)972 件的5.0%；一審程序133 人，占同期案件數(shù)24658 件的0.54%；二審程序36人，占同期案件數(shù)1052件的3.4%（如圖1、圖2、圖3）。

圖1 安徽省檢察機關(guān)辦理刑事案件證人出庭作證情況

圖2 安徽省檢察機關(guān)辦理刑事案件一、二審程序證人出庭作證情況

圖3 安徽省檢察機關(guān)辦理不同類型刑事案件證人出庭作證情況

證人出庭作證的情況總體而言具有以下特點：一是從案件類型上看，職務(wù)犯罪案件中證人、鑒定人出庭的比例大于普通刑事案件。職務(wù)犯罪中受賄罪申請證人出庭數(shù)占90%,貪污罪申請鑒定人出庭數(shù)占80%。普通刑事案件中申請證人、鑒定人出庭主要涉及故意傷害罪和故意殺人罪。二是從訴訟程序上看，二審案件中證人、鑒定人出庭比例大于一審案件。三是從出庭的提請主體上看，辯方申請證人、鑒定人出庭作證的人數(shù)大于控方申請出庭的人數(shù)（如圖4、圖5、圖6所示）。

圖4 案件類型比例圖（證人出庭）

圖5 案件類型比例圖（鑒定人出庭）

圖6 證人出庭作證訴訟程序情況表

安徽省在2012 年修訂后的刑訴法刑事證人出庭作證的實施中存在以下幾個問題：一是對庭審實質(zhì)化的觀念接受程度還不高，呈現(xiàn)出地域間適用率高低不均勻的現(xiàn)象。二是證人出庭難，既有立法上制度上的不足，也有司法機關(guān)認識不足，主動實施的積極性不高的原因。調(diào)研顯示，目前仍有70%的公訴人對證人出庭持消極態(tài)度，認為證人出庭將會增加訴訟結(jié)果的不確定性、增加訴訟工作量，不利于對提起公訴的罪名成立的指控；20%的公訴人持觀望態(tài)度，認為在完善證人出庭法律制度和相關(guān)實施細則的前提下，可以嘗試性地提請證人出庭；而僅有10%的公訴人認為證人應(yīng)該出庭接受詢問和質(zhì)證，法律上應(yīng)引入確立傳聞證據(jù)和直接言詞的證據(jù)裁判規(guī)則，加強非法證據(jù)的排除，提升證人證言的證明力，提升公訴和庭審的精準性［4］。

（二）2018 年安徽省《證人、鑒定人、偵查人員出庭相關(guān)問題的指導(dǎo)意見》評析

2016 年“兩高三部”《關(guān)于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》中規(guī)定：“完善對證人、鑒定人的法庭質(zhì)證規(guī)則。落實證人、鑒定人、偵查人員出庭作證制度，提高出庭作證率。公訴人、當(dāng)事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，人民法院認為該證人證言對案件定罪量刑有重大影響的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證?！?017 年12 月，最高人民法院印發(fā)《人民法院辦理刑事案件庭前會議規(guī)程（試行）》《人民法院辦理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程（試行）》和《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程（試行）》（簡稱“三項規(guī)程”），自2018 年1 月1 日起在全國試行。這三項規(guī)程中的《法庭調(diào)查規(guī)程》集中細化了證人、鑒定人、偵查人員等人員出庭作證的程序性規(guī)范，聚焦庭審實質(zhì)化的深化。為貫徹落實規(guī)定精神，完善證人、鑒定人、偵查人員出庭制度，2018 年2 月安徽省公檢法司聯(lián)合出臺了《關(guān)于刑事案件證人、鑒定人、偵查人員出庭相關(guān)問題的指導(dǎo)意見》（皖高法〔2018〕35 號，簡稱《指導(dǎo)意見》）。該《指導(dǎo)意見》在安徽省范圍內(nèi)適用，為全省刑事庭審證人出庭的實施確立了指引性的細則。但是，縱觀《指導(dǎo)意見》與《法庭調(diào)查規(guī)程》的相關(guān)規(guī)定，《指導(dǎo)意見》在證人出庭制度上既體現(xiàn)了較強的實操性，又存在諸多不足。

一是細化規(guī)定了證人出庭的必要條件，增強證人出庭制度的實操性。第二條規(guī)定了證人出庭作證的必要條件是列舉的具有重大影響的五種情形之一，且“公訴人、當(dāng)事人或辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，法院認為有必要”，即確立了“有影響+有異議+有必要”三個要素同時具備，證人應(yīng)當(dāng)出庭，這與2012年《刑事訴訟法》第一百八十七條第一款規(guī)定的證人出庭條件相一致，且對何謂“定罪量刑有重大影響”作了具體情形闡釋。筆者認為，這一細化規(guī)定的前瞻性并不明顯，創(chuàng)新性不足，且與2018 年最高法的《法庭調(diào)查規(guī)程》中有關(guān)規(guī)定不匹配?！斗ㄍフ{(diào)查規(guī)程》第十三條在證人應(yīng)當(dāng)出庭的條件上對刑訴法的規(guī)定有所創(chuàng)新，規(guī)定：“控辯雙方對證人證言、被害人陳述有異議，申請證人、被害人出庭，人民法院經(jīng)審查認為證人證言、被害人陳述對案件定罪量刑有重大影響的，應(yīng)當(dāng)通知證人、被害人出庭。”即把證人出庭的必要條件界定為“有異議+有影響”，只要符合這兩個條件，證人就應(yīng)當(dāng)出庭，舍棄在實踐中產(chǎn)生困境的由法院裁量證人是否出庭的必要性要求。其實，這是立法本意的回歸，早在2012 年刑訴法修正案草案中就是規(guī)定“有異議+有影響”或是“有必要”的兩類適用條件。并且，《法庭調(diào)查規(guī)程》第13條還增設(shè)了被害人出庭的同樣規(guī)定。這是對被害人角色的理性認同，有利于查明案件事實，并防范冤假錯案。

二是對證人出庭后的詢問順序沿襲了一貫做法，與《法庭調(diào)查規(guī)程》的規(guī)定不同。對證人的發(fā)問順序，一貫做法是“由提請證人出庭方先發(fā)問，再由對方發(fā)問”?！斗ㄍフ{(diào)查規(guī)程》第十九條一改往舊做法，建立了“先由舉證方發(fā)問；發(fā)問完畢后，對方也可以發(fā)問。根據(jù)案件審理需要，也可以先由申請方發(fā)問”的規(guī)定。先由對本方主張有利的控辯一方發(fā)問，再由對方發(fā)問，即“先作證——主詢問，再質(zhì)證——反詢問/交叉詢問”的規(guī)定。這種順序體現(xiàn)了對抗制刑事訴訟模式的交叉詢問精神。交叉詢問制度是對抗制刑事訴訟模式的核心，被英美法系學(xué)者譽為“發(fā)現(xiàn)案件真相的最偉大的法律裝置”。庭審實質(zhì)化不僅在于證人出庭作證，更需要交叉詢問技術(shù)提升法官對證人證言真實性的邏輯辨別力，使證人出庭作證做到實質(zhì)詢問，環(huán)環(huán)辨別。

三是對證人出庭的保護性規(guī)定較為粗略，且存在不足。2012 年《刑事訴訟法》第六十二條規(guī)定“危害國家安全犯罪、恐怖活動活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪”等四類案件中證人出庭作證，本人或其近親屬受到人身危險的，公安司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)采取隱蔽性的保護措施?！吨笇?dǎo)意見》第十七條也延續(xù)了這一規(guī)定，對四類案件中因證人出庭而使本人或其近親屬的人身安全面臨危險的，法院應(yīng)采取不公開證人信息、不暴露證人相貌的方法加以保護。但是，《法庭調(diào)查規(guī)程》第十三條放寬了不公開措施保護證人及其近親屬的范圍，即只要面臨人身危險，法院就有義務(wù)保護。《指導(dǎo)意見》第十二條規(guī)定的向證人發(fā)問的遵循規(guī)則中，列舉的情形沒有涉及泄露個人隱私的規(guī)定，而《法庭調(diào)查規(guī)程》第二十條加入了此規(guī)定?！吨笇?dǎo)意見》第十九條把證人、鑒定人出庭的相關(guān)交通食宿費用規(guī)定列入法院業(yè)務(wù)經(jīng)費。而《法庭調(diào)查規(guī)程》第十七條規(guī)定這些費用“除由控辯雙方支付的以外，列入出庭作證補助專項經(jīng)費”。即使得申請方承擔(dān)必要費用的合理扣除，申請方作為證人出庭程序的發(fā)動者，享有訴訟利益，理應(yīng)自付部分必要費用，而不是一概列入法院的司法經(jīng)費，產(chǎn)生非理性的財政開支。

三、我國刑事證人出庭作證制度的完善

結(jié)合司法實踐中的問題與創(chuàng)新做法，充分考慮國家訴訟資源再配置，可以從以下方面逐步推進，完善相關(guān)法律制度和優(yōu)化實施機制。

（一）優(yōu)化訴訟資源，以司法人員業(yè)績評價促動實施

當(dāng)前，我國絕大多數(shù)刑事案件都是由基層人民檢察院控訴和基層人民法院審判，而適用簡易程序和被告人認罪認罰程序的較多。如此情形下，被告人已認罪認罰，有主動悔過心理，案件爭議較小，法律賦予證人出庭作證的必要性也較小，如此，也可以節(jié)省大量的司法資源給予疑難和復(fù)雜的案件。域外實踐中，如美國刑事審判中，證人出庭大量適用，因為其大量案件經(jīng)過“辯訴交易”制度分流了，需要司法資源傾注、保障證人出庭的案件只占少部分。所以，美國的證人出庭制度適用上較為成熟，在庭審中占用的資源也較多。目前，我國多地的證人出庭案件多數(shù)是為開示范庭的需要，以觀摩感觀和上級考評為指引。所以，從司法資源和訴訟經(jīng)濟上，需要對我國證人出庭作證案件的范圍和必要性做準確評估。鑒于司法體制改革之后員額制司法官的職責(zé)加重，社會期望值較高，有必要以完善考評標(biāo)準促進辦案隊伍精英化，擬定證人出庭的比例和嚴格程序，并將其納入公訴人和審判員辦案業(yè)績考評項目體系，以制度性評價提升司法人員的主觀認同和適用審慎，并以激勵機制推動司法人員的操守和能力素養(yǎng)［5］。

（二）強化法律解釋，細化證人出庭作證的范圍

《刑事訴訟法》第一百八十三條對規(guī)定的“證人證言對案件定罪量刑有重大影響”并沒給出明確的范圍。一些地方性規(guī)范如2018 年安徽《指導(dǎo)意見》中對“重大影響的”實操性判斷標(biāo)準作了細化。但是，仍需要完善。筆者認為，對此可以從五個方面考量：一是證人證言對罪與非罪，罪輕罪重，從輕處理等有實質(zhì)性影響的；二是證人證言對罪名成立的證據(jù)鏈形成具有決定性作用，該證言缺一不可，無可替代；三是證人證言在偵查、審查起訴中存在多次反復(fù)，或者與定案的其他證據(jù)產(chǎn)生矛盾；四是證人證言存在取證程序瑕疵，可能產(chǎn)生違法取證或是對其他定案證據(jù)的取證合法性有實質(zhì)影響的；五是被告人、辯護人提供的對其無罪、罪輕的證言，曾申請偵查、控訴方調(diào)取而未予以準許的。

（三）完善證據(jù)裁判規(guī)則，重視傳聞證據(jù)排除意識

英美法系傳聞證據(jù)規(guī)則和大陸法系直接言詞原則，均不承認將證人在法庭之外所作的陳述作為定案證據(jù)，包括證人的書面證言或他人的轉(zhuǎn)述。建立傳聞證據(jù)規(guī)則或直接言詞原則是證人出庭作證的直接需要，也是完善證據(jù)裁判規(guī)則推進庭審實質(zhì)化改革的方向。據(jù)此，證人在法庭外的陳述、非目擊者的當(dāng)庭陳述、警察或檢察官在起訴階段制作的證人的書面筆錄都是傳聞證據(jù)。其如果沒有經(jīng)過在法庭上的質(zhì)證和交叉詢問，應(yīng)予以排除。排除證人庭外的書面證言是保障被告人的對質(zhì)權(quán)和強化法官自由心證的要求。因為法官對證人證言的采信，需要直接感知和體驗證言的真實性，要感官上親歷證人證言。而這種親歷性的形成就需要法官接觸到原始證據(jù)，直面證人當(dāng)庭陳述，并主持對證人的詢問與反詢問。2012年最高法《刑訴解釋》第七十八條規(guī)定證人應(yīng)出庭接受質(zhì)證，但沒有真正確立我國的傳聞證據(jù)規(guī)則，證人的庭前證言未被排除。因為其采用的還是印證證明模式，即不論是證人庭前證言，還是當(dāng)庭證言，只要與其他證據(jù)能形成印證就可以采納。

（四）強化證人出庭的綜合保護措施，減少證人的顧慮

2012 年《刑事訴訟法》第六十一條、第六十二條規(guī)定了證人出庭作證的保護性措施，包括公安司法機關(guān)對一般性案件中證人及其近親屬的保護義務(wù)，以及“危害國家安全犯罪、恐怖活動活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪”等四類案件中，對證人及其近親屬采取的特殊的保護性措施。第六十三條規(guī)定了司法機關(guān)對證人出庭作證的經(jīng)濟補償義務(wù)，以及證人所在單位對證人出庭作證的經(jīng)濟支持。但是，從實踐情況看，僅有這些籠統(tǒng)的規(guī)定，還是解決不了證人出庭的難題。證人往往囿于出庭的膽怯心理，害怕產(chǎn)生不利的后果，再加上出庭開支的經(jīng)濟支出與補償?shù)纫蛩囟荚黾恿似湫睦眍檻]。這既有社會文化背景因素，又有保護性制度的實施剛性不足的問題。所以，亟須加強證人保護制度的設(shè)計與實施。一是建立證人及其近親屬的保護措施的決定與執(zhí)行分立模式，統(tǒng)一執(zhí)行主體并責(zé)任明確。建議在庭審中的證人保護性措施由法院執(zhí)行，而在庭審之外的保護性措施統(tǒng)一由公安機關(guān)執(zhí)行，并建立公安司法機關(guān)未落實切實保護證人的責(zé)任追究制度，完善工作機制。二是建立綜合性保護措施?？梢越柚F(xiàn)代科技，在庭審中設(shè)立單獨作證室，可以借助網(wǎng)絡(luò)遠程作證同步傳輸?shù)燃夹g(shù)，與庭審?fù)竭B接。采取隱蔽性的技術(shù)處理，對證人作證的同步音視頻進行處理，不暴露證人人身信息，降低證人的風(fēng)險顧慮。三是拓展保護性措施的適用案件范圍。不僅僅局限于列舉的四類案件，應(yīng)擴展到所有因證人出庭而面臨危險的案件中。四是探索建立對證人出庭作證的物質(zhì)獎勵制度。不僅對證人出庭作證的基本開支給予經(jīng)濟補償，還應(yīng)有相應(yīng)的物質(zhì)獎勵和激勵措施，提高證人積極性，使證人出庭作證成為社會的公允良知。