論我國單用途商業(yè)預(yù)付卡的現(xiàn)狀、問題及應(yīng)對

沈偉杰 戚夢穎

摘要：單用途商業(yè)預(yù)付卡作為兼具融資功能和營銷功能的金融工具，自誕生之日起就受到廣大經(jīng)營者和消費(fèi)者的熱捧，發(fā)展迅速。在行業(yè)快速增長的背后，卻頻現(xiàn)種種亂象。2018年上海市人大出臺的《上海市單用途預(yù)付消費(fèi)卡管理規(guī)定》，作為地方性的立法嘗試規(guī)彌補(bǔ)了許多以往行政法規(guī)存在的不足之處，但仍需在擴(kuò)大賠償主體范圍，完善消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)等方面做進(jìn)一步完善。擴(kuò)大賠償主體范圍、保障消費(fèi)者的受償權(quán)利；最大程度發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的自律管理機(jī)制；落實(shí)相關(guān)單位廣告宣傳職責(zé)，樹立消費(fèi)者理性消費(fèi)意識。

關(guān)鍵詞：商業(yè)預(yù)付卡；消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)；資金存管

中圖分類號：F832.2 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1005-913X（2019）04-0061-03

一、問題的提出

關(guān)于單用途商業(yè)預(yù)付卡的法律性質(zhì)，我國現(xiàn)有立法并不十分明確，而學(xué)界的觀點(diǎn)也非統(tǒng)一。目前，關(guān)于商業(yè)預(yù)付卡的法律性質(zhì)主要存在證券說、合同說、代幣工具說、類銀行借記說等觀點(diǎn)。但無論商業(yè)預(yù)付卡的法律性質(zhì)究竟為何，不可否認(rèn)的是其所具備的貨幣資金融通的金融功能。發(fā)卡企業(yè)通過向不特定的消費(fèi)者發(fā)行單用途商業(yè)預(yù)付卡，在短時間內(nèi)聚攏了大量的資金，而消費(fèi)者也通過預(yù)付資金在未來的時間內(nèi)獲得價格或其他方面的優(yōu)惠。此外，由于發(fā)卡企業(yè)并沒有實(shí)際提供相應(yīng)的商品或服務(wù)，根據(jù)會計和稅收的相關(guān)法律規(guī)定，發(fā)行單用途商業(yè)預(yù)付卡所獲取的資金即時不確認(rèn)收入，也無需繳納相應(yīng)的稅款?？紤]到我國中小企業(yè)“融資難”的現(xiàn)實(shí)問題和相較于向銀行等金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行融資的成本，對于這些以零售業(yè)和居民生活服務(wù)為主的中小企業(yè)以及廣大的個體工商戶，發(fā)行單用途商業(yè)預(yù)付卡很有可能是他們獲取外部資金的唯一途徑。并且，商業(yè)預(yù)付卡不同于資本市場上的金融工具，在吸收顧客的資金的同時，又能進(jìn)行產(chǎn)品促銷和綁定消費(fèi)者群體，兼具了營銷功能。根據(jù)有關(guān)機(jī)構(gòu)發(fā)布的市場調(diào)查報告，雖然目前我國單用途商業(yè)預(yù)付卡的銷售規(guī)模有下滑的趨勢，但2016年全年的實(shí)際銷售規(guī)模已經(jīng)達(dá)到了6434億元。但是，伴隨著單用途商業(yè)預(yù)付卡領(lǐng)域的蓬勃發(fā)展，隨之而來的是監(jiān)管缺失造成的包括商家“卷錢跑路”、提供的服務(wù)與購卡時所承諾的內(nèi)容不一致等亂象。

為加強(qiáng)對單用途商業(yè)預(yù)付卡領(lǐng)域的管理，2012年商務(wù)部出臺了《單用途商業(yè)預(yù)付卡管理辦法（試行）》（以下簡稱“《辦法》”），以行政法規(guī)的形式對發(fā)卡企業(yè)的備案、發(fā)行和資金管理等行為進(jìn)行規(guī)范。然而，該領(lǐng)域的亂象并未隨著這一行政法規(guī)的出臺而終結(jié)。據(jù)統(tǒng)計，2014年至2016年，涉及單用途商業(yè)預(yù)付卡糾紛的案件總體呈現(xiàn)上升的趨勢，2016年以后案件雖然有所回落，但數(shù)量基本持平。根據(jù)上海市工商12 315平臺的統(tǒng)計，2015年以來，上海市工商、市場監(jiān)管部門共處理預(yù)付卡消費(fèi)投訴達(dá)14 632件，其中2015年為3 996件、2016年為7 635件、2017年為9 067件。自2018年1月1日至4月9日，收到預(yù)付卡消費(fèi)投訴電話10 940件，與2017年同期相比增幅達(dá)120.65%。從實(shí)踐的結(jié)果來看，《單用途商業(yè)預(yù)付卡管理辦法（試行）》的效果并不理想。

在這樣的背景下，2018年7月上海市人大出臺了《上海市單用途預(yù)付消費(fèi)卡管理規(guī)定》（以下簡稱《管理規(guī)定》），這是首次地方立法機(jī)關(guān)跳出原有中央層面行政法規(guī)的框架限制，結(jié)合上海市在相關(guān)領(lǐng)域多年的執(zhí)法經(jīng)驗作出的立法嘗試?！豆芾硪?guī)定》希望通過構(gòu)建信息對接制度、風(fēng)險警示制度和信用治理制度等三大核心制度，以“社會共治”的模式來治理該領(lǐng)域的亂象。作為一項尚未正式施行的法律制度，雖然《管理規(guī)定》的實(shí)效性尚待考察，但外界對其具有很高的期望。作為地方立法試點(diǎn)，《管理規(guī)定》在上海市單用途商業(yè)預(yù)付卡領(lǐng)域的成效，將直接影響到其他地方乃至于中央對單用途商業(yè)預(yù)付卡的法律規(guī)制。

二、單用途預(yù)付卡存在的問題和應(yīng)對

（一）監(jiān)管體系不完善，存在監(jiān)管真空和監(jiān)管套利

2012年出臺的《辦法》第5條規(guī)定由商務(wù)部門作為單用途商業(yè)預(yù)付卡的主管機(jī)構(gòu)。從對口業(yè)務(wù)上來說，商務(wù)部門作為主管信用的行政機(jī)關(guān)，監(jiān)管和管理關(guān)于商業(yè)預(yù)付卡的發(fā)行、備案等事宜本是順理成章的事情。但從實(shí)際的執(zhí)法來看，大量的商業(yè)預(yù)付卡的糾紛仍要依靠稅務(wù)、工商等相關(guān)部門配合執(zhí)法。而對于商務(wù)部門來說，監(jiān)督和管理商業(yè)預(yù)付卡并非該部門的主要職責(zé)，缺乏相應(yīng)的執(zhí)法手段。這一點(diǎn)從大量的糾紛投訴涌入工商的受理平臺也可以看出。由于在實(shí)際執(zhí)法過程中的監(jiān)管主體不明確以及各部門之間的權(quán)責(zé)交叉，造成監(jiān)管套利。據(jù)報道，上海市曾在對商業(yè)預(yù)付卡進(jìn)行某專項治理活動中，排摸出109家涉嫌嚴(yán)重違規(guī)的重點(diǎn)發(fā)卡主體。但由于多方面的原因，市工商和相關(guān)監(jiān)管部門未能按預(yù)期開展行政執(zhí)法。此外，《辦法》所規(guī)范的發(fā)卡主體僅限于公司法人，大量的合伙企業(yè)和個體工商戶沒有納入到監(jiān)管的范圍中，造成了監(jiān)管真空。根據(jù)《辦法》進(jìn)行備案登記，處于商務(wù)部門有效監(jiān)管之下的企業(yè)大多是那些實(shí)力雄厚，糾紛較少的優(yōu)質(zhì)企業(yè)。而大量活躍于洗浴、洗車、美容美發(fā)等行業(yè)的個體工商戶，正是預(yù)付卡消費(fèi)問題叢生的“重災(zāi)區(qū)”。據(jù)商務(wù)部門介紹，截止2016年年底，截至7月底，上海全市有美容美發(fā)和沐?。ê阍。┫嚓P(guān)市場主體17375家。上述市場主體中，個體工商戶有13 587家，占比78%，所有市場主體中，發(fā)卡比例約42.3%。

在這樣的背景下，2018年上海市出臺的《管理規(guī)定》對商業(yè)預(yù)付卡的監(jiān)管體系做出了改進(jìn)和創(chuàng)新。上海市的《管理規(guī)定》一定程度上沿用了《辦法》的規(guī)定，將商務(wù)部門作為商業(yè)預(yù)付卡的主管單位，負(fù)責(zé)《管理規(guī)定》的組織實(shí)施。但是在具體執(zhí)法方面，由文化、體育、交通和旅游等部門負(fù)責(zé)各自主管行業(yè)和領(lǐng)域的商業(yè)預(yù)付卡管理工作。（《上海市單用途預(yù)付消費(fèi)卡管理規(guī)定》第5條，商務(wù)部門負(fù)責(zé)組織實(shí)施本規(guī)定。商務(wù)、文化、體育、交通、旅游、教育等部門（以下統(tǒng)稱單用途卡行業(yè)主管部門）按照上海市人民政府確定的職責(zé)分工，負(fù)責(zé)各自主管行業(yè)、領(lǐng)域內(nèi)單用途卡經(jīng)營活動的監(jiān)督管理工作。）由行業(yè)的主管單位負(fù)責(zé)該行業(yè)的具體執(zhí)法，比原先由商務(wù)部門負(fù)責(zé)所有行業(yè)商業(yè)預(yù)付卡的管理和執(zhí)法工作，能夠更好地履行監(jiān)管的職責(zé)。因為這些業(yè)務(wù)對口的行政機(jī)關(guān)的主要業(yè)務(wù)活動就是管理對口行業(yè)，比起商務(wù)部門更加了解行業(yè)的生態(tài)和具體情況。

從監(jiān)管對象的角度，《管理規(guī)定》以經(jīng)營者的概念替代了原《辦法》所規(guī)定的企業(yè)法人的概念，擴(kuò)大了商業(yè)預(yù)付卡管理的適用對象，將原先處于監(jiān)管真空中的合伙企業(yè)和個體工商戶也納入到了監(jiān)管范圍中。值得一提的是，上海市針對個體工商戶發(fā)行商業(yè)預(yù)付卡的行為本采取的是直接禁止的態(tài)度，但是考慮到商業(yè)預(yù)付卡發(fā)行的實(shí)際情況，以疏導(dǎo)和加強(qiáng)監(jiān)管的方式替代了禁止的方式，體現(xiàn)了“堵不如疏”的治理智慧。

（二）備案機(jī)制形同虛設(shè)，大量商家未遵循備案程序

2012年商務(wù)部的《辦法》第7條規(guī)定，發(fā)行單用途商業(yè)預(yù)付卡的主體應(yīng)當(dāng)向當(dāng)?shù)刂鞴苌虅?wù)部門進(jìn)行備案。備案機(jī)制的目的是為了便于監(jiān)管機(jī)構(gòu)對發(fā)卡主體進(jìn)行監(jiān)管，并可以從某種程度上通過名單公示的方式加強(qiáng)發(fā)卡主體的公信力。然而從執(zhí)法實(shí)踐來看，這一規(guī)定并沒有得到很好地施行。以上海市為例，根據(jù)上海市單用途商業(yè)預(yù)付卡協(xié)會的統(tǒng)計，上海市全市發(fā)卡主體總數(shù)近十萬家，而2018年的備案發(fā)卡企業(yè)只有372家，備案比例不足1%。

2018年上海市的《管理規(guī)定》以經(jīng)營者聯(lián)網(wǎng)的業(yè)務(wù)信息處理系統(tǒng)替代了單一的經(jīng)營者信息備案機(jī)制。在業(yè)務(wù)信息處理系統(tǒng)的規(guī)制下，單用途卡發(fā)行管理、預(yù)收資金清結(jié)算、交易記錄保存、消費(fèi)者信息查詢等功能實(shí)時聯(lián)網(wǎng)，并能與協(xié)同監(jiān)管服務(wù)平臺信息對接，比起傳統(tǒng)的發(fā)卡主體的信息備案，消費(fèi)者能更快捷、更全面地了解發(fā)卡主體的具體情況?？紤]到作為發(fā)卡主體的個體工商戶的數(shù)量和實(shí)際經(jīng)營能力，本次《管理規(guī)定》并沒有將個體工商戶納入到業(yè)務(wù)信息處理系統(tǒng)中，而是采取了另行規(guī)定的方式。對于這些以往處于執(zhí)法薄弱環(huán)節(jié)、糾紛事件易發(fā)的發(fā)卡主體應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行監(jiān)管，還有待進(jìn)一步的考察。

（三）預(yù)付資金與風(fēng)險防范機(jī)制不健全，商家“卷錢跑路”事件頻發(fā)

2012年商務(wù)部出臺的《辦法》規(guī)定集團(tuán)企業(yè)發(fā)行商業(yè)預(yù)付卡須進(jìn)行資金存管，對于其他的發(fā)卡主體并未明確要如何進(jìn)行預(yù)付資金的管理。即使是在現(xiàn)有法規(guī)的框架下，對發(fā)行商業(yè)預(yù)付卡所獲取的預(yù)收資金監(jiān)管也存在監(jiān)管不嚴(yán)的情形。僅以金錢豹“跑路事件”為例，該企業(yè)在2017年7月正式關(guān)閉之前早已顯露出了諸多征兆，例如早在一年前該企業(yè)的信息申報就已不正常，并且停止對預(yù)收資金進(jìn)行續(xù)保。但這絲毫沒有減輕其在2017年突然停止?fàn)I業(yè)對廣大消費(fèi)者的影響，截止停止?fàn)I業(yè)前該企業(yè)的預(yù)付卡尚有1000萬的預(yù)付資金沒有消費(fèi)，造成了將其惡劣的社會影響。

對于常見的經(jīng)營者突然關(guān)門停業(yè)導(dǎo)致消費(fèi)者權(quán)益受損的情況，主要原因在于消費(fèi)者對經(jīng)營者的經(jīng)營狀況等信息的獲取渠道有限，一般消費(fèi)者顯然不會關(guān)注企業(yè)信息的異常，只能通過商家裝修、服務(wù)質(zhì)量等表面現(xiàn)象判斷經(jīng)營者的經(jīng)營情況，而長期未光顧的消費(fèi)者，即面臨商家突然倒閉維權(quán)無門的情況。以金錢豹為例，在2013年央視曝光“假魚翅”事件以及中央反腐高壓下，其早已出現(xiàn)各種債務(wù)問題，但消費(fèi)者并沒有收到任何通知，甚至有門店在停業(yè)之后，在第三方平臺依然掛著招牌。針對該種現(xiàn)象，《管理規(guī)定》建立了全市統(tǒng)一的單用途卡協(xié)同監(jiān)管服務(wù)平臺，經(jīng)營者業(yè)務(wù)信息與平臺實(shí)現(xiàn)對接后，消費(fèi)者可以迅速查找到相關(guān)經(jīng)營信息，給予弱勢地位的消費(fèi)者更多的保護(hù)。（《上海市單用途預(yù)付消費(fèi)卡管理規(guī)定》 第9條規(guī)定，本市建設(shè)統(tǒng)一的單用途卡協(xié)同監(jiān)管服務(wù)平臺（以下簡稱協(xié)同監(jiān)管服務(wù)平臺），歸集經(jīng)營者單用途卡發(fā)行、兌付、預(yù)收資金等信息，但不歸集消費(fèi)者個人信息。協(xié)同監(jiān)管服務(wù)平臺與本市事中事后綜合監(jiān)管平臺、公共信用信息服務(wù)平臺、相關(guān)投訴舉報平臺等信息系統(tǒng)實(shí)現(xiàn)互聯(lián)互通。）

針對商業(yè)預(yù)付卡資金管理存在的問題，許多學(xué)者建議要對預(yù)收資金進(jìn)行銀行專項賬戶托管方式進(jìn)行監(jiān)管。但如果只是簡單地要求所有的發(fā)卡主體將預(yù)收資金存放至第三方的專項賬戶，無疑是忽視了商業(yè)預(yù)付卡的融資屬性，即發(fā)卡主體運(yùn)用預(yù)收資金的領(lǐng)域可能不只是用以生產(chǎn)未來需要兌付的商品或服務(wù)，也包括了企業(yè)的運(yùn)營維持費(fèi)用或其他與業(yè)務(wù)有關(guān)的費(fèi)用，而將資金托管在專項賬戶勢必會造成諸多的不便。正是出于這樣的考量，《管理規(guī)定》采取了一個折中的監(jiān)管方式，即劃定了一個風(fēng)險警示線，當(dāng)企業(yè)的預(yù)收資金余額超過了風(fēng)險警示線時就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行專項賬戶托管。（《上海市單用途預(yù)付消費(fèi)卡管理規(guī)定》第15條規(guī)定，本市建立單用途卡預(yù)收資金余額風(fēng)險警示制度。按照規(guī)定與協(xié)同監(jiān)管服務(wù)平臺信息對接的經(jīng)營者，預(yù)收資金余額超過風(fēng)險警示標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)采取專用存款賬戶管理，確保資金安全。）這樣既考慮到了企業(yè)的商業(yè)上的融資需求，又能兼顧對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)。

三、相關(guān)的完善建議

（一）擴(kuò)大賠償主體范圍、保障消費(fèi)者的受償權(quán)利

上海市的《管理規(guī)定》擴(kuò)大了商業(yè)預(yù)付卡管理的適用對象，將處于監(jiān)管真空地帶的發(fā)卡主體納入監(jiān)管對象，并且設(shè)立風(fēng)險警示線以監(jiān)管預(yù)售資產(chǎn)并保證賠付，但對失信主體的懲戒措施尚未具體規(guī)定，納入嚴(yán)重失信主體名單對以自然人為主體的個體工商戶或小型發(fā)卡主體而言，可以最大程度保護(hù)了消費(fèi)者權(quán)益。但對于大型發(fā)卡主體而言，其規(guī)制程度還有待提升。

對此，建議設(shè)立連帶責(zé)任制度，擴(kuò)大賠償主體范圍。就同一品牌特許經(jīng)營體系而言，一家店鋪的關(guān)?；驍y款而逃，消費(fèi)者可憑預(yù)付卡向該品牌下其他連鎖商家請求賠償；對于加盟關(guān)系的發(fā)卡主體，不同加盟商之間也可構(gòu)建起連帶責(zé)任制度，此舉既可以從源頭加強(qiáng)對發(fā)卡主體的審查，也充分保障了消費(fèi)者的合法權(quán)益。此外，在事后賠償環(huán)節(jié)保障消費(fèi)者優(yōu)先受償?shù)馁Y格。大型發(fā)卡主體一般實(shí)力雄厚，其自身可能擁有較多動產(chǎn)、不動產(chǎn)以及財產(chǎn)權(quán)利，在簽約辦卡時，可添加相關(guān)條款，規(guī)定將其自身財產(chǎn)作為擔(dān)保物，在其違約時，消費(fèi)者可對該部分財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

（二）最大程度發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的自律管理機(jī)制

消費(fèi)者在遭遇預(yù)付卡侵權(quán)時，通常不會選擇司法或行政途徑，耗時耗力，且普通老百姓并不了解行政機(jī)關(guān)的具體分工，在權(quán)衡之下更傾向于以最簡便的方式解決糾紛，而行業(yè)協(xié)會則是連接消費(fèi)者與行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)的橋梁。行業(yè)協(xié)會的有效監(jiān)管和協(xié)調(diào)可以對與日俱增的預(yù)付卡糾紛起到過濾作用，并且盡早盡快地解決糾紛。

對此，建議借鑒日本預(yù)付卡發(fā)行協(xié)會制度，強(qiáng)化單用途預(yù)付卡協(xié)會的職責(zé)，對預(yù)付卡發(fā)卡主體進(jìn)行日常監(jiān)管，對個體、小額預(yù)付卡糾紛進(jìn)行協(xié)調(diào)解決，并定期對發(fā)卡主體進(jìn)行等級評定，與監(jiān)管平臺對接，為消費(fèi)者提供企業(yè)日常運(yùn)行狀況。但對于大規(guī)?；虼箢~預(yù)付卡糾紛，已定性的糾紛，協(xié)會可將相關(guān)證據(jù)交由具體行政機(jī)關(guān)，由行政機(jī)關(guān)作出行政處罰；對于未定性的糾紛，協(xié)會可支持消費(fèi)者起訴，或由行業(yè)協(xié)會承擔(dān)大規(guī)模預(yù)付卡糾紛的公益訴訟職能。這樣根據(jù)個案情況進(jìn)行過濾處理，既避免了司法資源的浪費(fèi)，同時也最大程度保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。

（三）落實(shí)相關(guān)單位廣告宣傳職責(zé)，樹立消費(fèi)者理性消費(fèi)意識

消費(fèi)者辦理商業(yè)預(yù)付卡的主要原因在于商家對辦卡主體的優(yōu)惠措施，而商家出于自身融資需要以及長期綁定消費(fèi)者的目的，通常預(yù)付金額越高，消費(fèi)時限越長，優(yōu)惠力度更大。然而，對于消費(fèi)者而言，預(yù)付金額越高，消費(fèi)時限越長，無力維權(quán)時的損失就越大?！豆芾硪?guī)定》亦規(guī)定了消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)委員向消費(fèi)者宣傳有關(guān)法律、法規(guī)，提供消費(fèi)信息和咨詢服務(wù)，引導(dǎo)消費(fèi)者樹立科學(xué)理性消費(fèi)觀念的法定職責(zé)。但如何切實(shí)落實(shí)宣傳內(nèi)容，將理性傳遞給消費(fèi)者，避免宣傳淪為形式主義仍有待進(jìn)一步規(guī)定。

對此，建議要求發(fā)卡主體在收銀臺制作相關(guān)提示語，倡導(dǎo)理性消費(fèi)，或聯(lián)合第三方支付平臺，設(shè)置相關(guān)程序進(jìn)行重復(fù)確認(rèn)。建議在主流媒體投放相關(guān)公益廣告亦或是以案釋法，提醒消費(fèi)者盡量辦理月卡、季卡等短期預(yù)付卡，確有需要辦理長期大額預(yù)付卡時，可通過監(jiān)管平臺或企業(yè)信息登記網(wǎng)站查詢企業(yè)運(yùn)營狀況，不可輕信商家宣傳標(biāo)語，謹(jǐn)慎選擇商家。

參考文獻(xiàn)：

[1] 馬廣太，范 勵.論商業(yè)預(yù)付卡的本質(zhì)屬性與法律規(guī)制 [J].東方法學(xué)，2013（1）.

[2] 劉迎霜.商業(yè)預(yù)付卡的法律規(guī)制研究[J].法商研究，2012（2）.

[3] 李 猛.論我國商業(yè)預(yù)付卡金融監(jiān)管法律問題及其制度完善 [J].上海金融學(xué)院學(xué)報，2015（1）.

[4] 李群群，張龑.單用途商業(yè)預(yù)付卡消費(fèi)法律問題研究—以南京市12315消費(fèi)者維權(quán)熱線投訴數(shù)據(jù)為樣本 [J].法律適用，2018（2）.

[責(zé)任編輯：蘭欣卉]