曾迪

摘 要：當(dāng)前正是數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)和平臺經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展時期，在兩者深度融合促進(jìn)市場蓬勃發(fā)展的同時，也為反壟斷法在規(guī)制壟斷協(xié)議、界定相關(guān)市場、審核經(jīng)營者集中申報方面帶來一些難題。為此，需落腳大數(shù)據(jù)本身，以互聯(lián)網(wǎng)平臺雙邊市場特征為出發(fā)點(diǎn)，引入算法規(guī)范價值倫理、市場調(diào)節(jié)和調(diào)研機(jī)制來嘗試規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)平臺壟斷協(xié)議。當(dāng)界定互聯(lián)網(wǎng)平臺相關(guān)市場時，應(yīng)厘清涉案平臺類型，定位被訴損害行為發(fā)生市場，選擇適合的界定方法。在合理情況下，探尋淡化“相關(guān)市場”概念。需建立多元申報標(biāo)準(zhǔn)，在審查時注意找出經(jīng)營者集中的背后動因，在一定情況下將商談作為審查的必經(jīng)程序，以此規(guī)避以扼殺創(chuàng)新和限制競爭為目的的經(jīng)營者集中。

關(guān)鍵詞：大數(shù)據(jù);互聯(lián)網(wǎng)平臺;壟斷協(xié)議;相關(guān)市場;經(jīng)營者集中

中圖分類號：D922.294 ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1673-8268（2019）03-0037-08

2017年12月，習(xí)近平總書記在中央政治局就“實(shí)施國家大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略”進(jìn)行集體學(xué)習(xí)的會議上指出：“數(shù)據(jù)是新的生產(chǎn)要素，是基礎(chǔ)性資源和戰(zhàn)略性資源，也是重要生產(chǎn)力，要構(gòu)建以數(shù)據(jù)為關(guān)鍵要素的數(shù)字經(jīng)濟(jì)?！彪S著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，人類在經(jīng)歷了數(shù)字時代、信息時代、互聯(lián)網(wǎng)時代以后，又邁入大數(shù)據(jù)時代[1]。當(dāng)前，我們已進(jìn)入大數(shù)據(jù)快速發(fā)展階段，從中國信息通信研究院發(fā)布的《中國大數(shù)據(jù)發(fā)展調(diào)查報告（2018年）》可以看出，2017年，中國大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)總體規(guī)模為4 700億元人民幣，同比增長30%。與此同時，互聯(lián)網(wǎng)平臺時代也已到來，它連接人的線上線下生活，融合互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)與實(shí)體經(jīng)濟(jì)，成為全球經(jīng)濟(jì)中最強(qiáng)大又最具創(chuàng)新精神的關(guān)鍵部分[2]。大數(shù)據(jù)與互聯(lián)網(wǎng)平臺的深度融合，加之技術(shù)資源的不斷創(chuàng)新，將會為下一階段市場競爭帶來全新體驗(yàn)，并將會更大范圍影響市場格局。

然而應(yīng)當(dāng)看到，在大數(shù)據(jù)為互聯(lián)網(wǎng)平臺帶來積極影響的同時也存在一些弊端。本文以大數(shù)據(jù)對互聯(lián)網(wǎng)平臺市場的影響為出發(fā)點(diǎn)，結(jié)合大數(shù)據(jù)和互聯(lián)網(wǎng)平臺的特點(diǎn)，圍繞數(shù)據(jù)、技術(shù)、應(yīng)用等方面給互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷法適用造成的現(xiàn)實(shí)困境進(jìn)行分析并提供解決思路，以期促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)平臺良性、健康發(fā)展，維護(hù)市場競爭秩序。

一、大數(shù)據(jù)對互聯(lián)網(wǎng)平臺市場的影響

大數(shù)據(jù)對互聯(lián)網(wǎng)平臺市場的影響既有積極方面也有消極方面，下面分別從市場秩序和市場主體兩個層面加以論述。

（一）積極影響

毋庸置疑，大數(shù)據(jù)作為重要生產(chǎn)要素，積極促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)平臺發(fā)展。在維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)平臺市場自由競爭秩序方面，大數(shù)據(jù)的廣泛應(yīng)用已加速數(shù)字經(jīng)濟(jì)的創(chuàng)新與發(fā)展，新平臺不斷興起，形成新的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、新的使用場景、新的用戶體驗(yàn)。這些新東西的出現(xiàn)可能使新平臺快速取代舊平臺，從而提升互聯(lián)網(wǎng)平臺的整體競爭強(qiáng)度。目前，越來越多的互聯(lián)網(wǎng)平臺依賴大數(shù)據(jù)進(jìn)行預(yù)測分析，并通過優(yōu)化業(yè)務(wù)流程，支持商業(yè)決策。大數(shù)據(jù)已成為一種能促進(jìn)競爭的強(qiáng)大工具，使用戶能夠?qū)┣笮蝿葑龀龈杆?、更明智的反?yīng)，使市場競爭更加充分。

不僅如此，作為互聯(lián)網(wǎng)平臺的參與主體，經(jīng)營者和用戶也能感受到大數(shù)據(jù)起到的積極作用。一方面，經(jīng)營者通過互聯(lián)網(wǎng)平臺服務(wù)獲取大量用戶數(shù)據(jù)，這些數(shù)據(jù)可能包含用戶基本信息、使用偏好、使用軌跡等。在大數(shù)據(jù)的支持下，互聯(lián)網(wǎng)平臺積極推進(jìn)現(xiàn)有產(chǎn)品或服務(wù)的更新?lián)Q代，進(jìn)一步升級技術(shù)，以提升平臺的競爭力。另一方面，大數(shù)據(jù)也給互聯(lián)網(wǎng)平臺用戶帶來積極影響，促使互聯(lián)網(wǎng)平臺為用戶提供更加人性化的服務(wù)和產(chǎn)品，使用戶體驗(yàn)感有所增強(qiáng)。正如尤瓦爾·赫拉利在《未來簡史》中提到的：“無意識但具備高度智能的算法可能很快就會比我們自己更了解我們自己?！盵3]可以看出，大數(shù)據(jù)不僅為互聯(lián)網(wǎng)平臺提升產(chǎn)品或服務(wù)，增加競爭力，而且還為用戶提供精準(zhǔn)化服務(wù)。

（二）消極影響

大數(shù)據(jù)為互聯(lián)網(wǎng)平臺帶來積極影響的同時，也會因?yàn)椴划?dāng)使用，對市場自由競爭秩序帶來壟斷行為風(fēng)險。大數(shù)據(jù)就其內(nèi)涵而言可以歸納為數(shù)據(jù)、技術(shù)與應(yīng)用三個方面，此處的大數(shù)據(jù)不當(dāng)使用主要是從技術(shù)和應(yīng)用角度出發(fā)。從技術(shù)上看，重點(diǎn)關(guān)注的是對海量、復(fù)雜數(shù)據(jù)進(jìn)行算法處理，從而獲得信息和知識的技術(shù)手段[4]。算法是技術(shù)的核心，而算法會由于其中植入了帶有預(yù)謀或歧視的編程推導(dǎo)出不利于競爭的結(jié)果。從應(yīng)用上看，則是強(qiáng)調(diào)通過人和技術(shù)實(shí)現(xiàn)對特定數(shù)據(jù)集合進(jìn)行快速分析，獲得有價值的信息并用于決定行動[5]，此處的行動往往會排除、限制競爭而對市場造成損害。大數(shù)據(jù)本身只反映了客觀現(xiàn)實(shí)，但為達(dá)到商業(yè)目的，有可能被用來參與市場壟斷行為，具體表現(xiàn)在以下三個方面。

其一，利用大數(shù)據(jù)達(dá)成壟斷協(xié)議。大數(shù)據(jù)讓企業(yè)有機(jī)會向競爭對手發(fā)出信號，并監(jiān)視對方對這些信號的反應(yīng)，引發(fā)心照不宣的壟斷重大風(fēng)險[6]，形成的壟斷協(xié)議主要表現(xiàn)為固定價格和監(jiān)督合謀協(xié)議的執(zhí)行情況兩種方式。同一類別的互聯(lián)網(wǎng)平臺可以通過技術(shù)黑箱實(shí)現(xiàn)算法共謀。這里的技術(shù)黑箱是指通過大數(shù)據(jù)代碼、算法技術(shù)，輸入數(shù)據(jù)信息，得出數(shù)據(jù)結(jié)論的大數(shù)據(jù)系統(tǒng)。而其中，算法是大數(shù)據(jù)的核心技術(shù)之一，算法共謀則是指通過彼此分享定價算法，利用人工智能學(xué)習(xí)技術(shù)設(shè)置一種利潤最大化的算法，并依據(jù)市場數(shù)據(jù)實(shí)時調(diào)整價格，通過編程對應(yīng)其他平臺的價格變動，從而實(shí)現(xiàn)動態(tài)固定的效果。算法共謀形成默示的價格壟斷協(xié)議，侵害消費(fèi)者利益、損害了互聯(lián)網(wǎng)市場公平自由的競爭秩序[7]。例如，美國司法部于2015年指控的亞馬遜公司利用特定的算法控制招貼畫銷售價格變動，實(shí)施價格壟斷協(xié)議。

其二，利用大數(shù)據(jù)濫用市場支配地位。一些大型的互聯(lián)網(wǎng)平臺掌握海量的數(shù)據(jù)價值，而這些數(shù)據(jù)對其橫向或縱向競爭者都很重要，從而具有引發(fā)濫用數(shù)據(jù)優(yōu)勢的可能，如拒絕交易、針對親疏遠(yuǎn)近采取價格歧視、捆綁銷售等。這些為追求壟斷利益而實(shí)施的排除、限制競爭行為已經(jīng)對市場競爭秩序造成了不良影響，例如，2010年的“北京奇虎360公司訴騰訊QQ濫用市場支配地位案”[8]。

其三，利用大數(shù)據(jù)實(shí)施排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中。互聯(lián)網(wǎng)平臺可以利用大數(shù)據(jù)優(yōu)勢發(fā)現(xiàn)萌芽狀態(tài)的競爭威脅，從而并購潛在競爭對手或采取措施阻礙其發(fā)展。現(xiàn)有的市場支配地位者伺機(jī)消滅市場新進(jìn)入者可能帶來的威脅，從而形成市場壟斷，阻礙創(chuàng)新。另外，在大數(shù)據(jù)背景下的平臺很可能由競爭轉(zhuǎn)為合謀，前期是競爭關(guān)系，后期則完成合并從而對市場競爭帶來損害。例如，目前還處于審查階段的“滴滴收購優(yōu)步中國案”。

上述壟斷行為必然會對市場參與主體帶來損害。除此之外，當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)平臺掌握了足夠的用戶信息后，將利用其大數(shù)據(jù)優(yōu)勢，獲取消費(fèi)者剩余，使過去只存在于教科書上的、對所有消費(fèi)者收取不同價格的“第一類價格歧視”成為現(xiàn)實(shí)，例如，判定用戶急需訂票便提高價格，固定路線叫車報價更高等。本應(yīng)“懂你但不認(rèn)識你”的大數(shù)據(jù)技術(shù)演變?yōu)椤岸悴⑶依媚恪盵9]，涉嫌價格歧視，損害消費(fèi)者利益。

二、大數(shù)據(jù)背景下互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷法適用難題

針對上述壟斷行為風(fēng)險，我國反壟斷監(jiān)管機(jī)構(gòu)理應(yīng)依照國家相關(guān)法律、法規(guī)予以規(guī)制，以維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)平臺市場的自由競爭秩序。然而，面對大數(shù)據(jù)技術(shù)黑箱、互聯(lián)網(wǎng)平臺市場與傳統(tǒng)市場的巨大差異等因素，反壟斷法無論在規(guī)制壟斷協(xié)議、審查經(jīng)營者集中還是認(rèn)定市場支配地位方面均存在適用困難，具體表現(xiàn)如下。

（一）算法共謀為規(guī)制壟斷協(xié)議帶來新挑戰(zhàn)

《反壟斷法》第13條第2款將壟斷協(xié)議定義為排除和限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。在實(shí)際案件中，以合同、文件或口頭方式明示達(dá)成的協(xié)同行為逐漸以默示共謀方式出現(xiàn)，即在沒有口頭或書面協(xié)議、決議的情況下，相互進(jìn)行了溝通并心照不宣地共同實(shí)施排除、限制競爭行為[10]。大數(shù)據(jù)時代壟斷協(xié)議具有智能化、隱蔽化和綜合化的特點(diǎn)，這些特點(diǎn)加劇了算法共謀的認(rèn)定難度，對當(dāng)前的壟斷協(xié)議規(guī)制工作提出了新挑戰(zhàn)。

一方面，主體要件證明困境。一般而言，實(shí)施壟斷協(xié)議的平臺經(jīng)營者為責(zé)任主體，而在大數(shù)據(jù)影響下，算法以及計算機(jī)技術(shù)促進(jìn)了壟斷協(xié)議的形成。這些算法技術(shù)由程序設(shè)計者創(chuàng)造和編排，隨后還有可能引入其他設(shè)計者的改良。那么，設(shè)計者和改良者能否認(rèn)定為壟斷協(xié)議參與者，他們在壟斷協(xié)議責(zé)任中將承擔(dān)什么樣的責(zé)任，法律沒有明確規(guī)定。

另一方面，客體要件和客觀要件證明困境。客體上不易區(qū)分是損害了市場競爭還是促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率。以價格壟斷協(xié)議為例，這一矛盾主要體現(xiàn)在平臺系統(tǒng)根據(jù)市場動態(tài)和最優(yōu)策略獨(dú)立、自主選擇了和其他平臺競爭者或上下游經(jīng)營者相同的定價行為，排除和限制了市場的競爭效果。又或者相同類型平臺使用同一種算法，此類算法為達(dá)到經(jīng)濟(jì)最優(yōu)有可能選擇共同實(shí)施某種平行行為，而且出現(xiàn)的概率極大。那么在這種條件下，可以理解為平臺系統(tǒng)算法為促進(jìn)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率而實(shí)施了價格固定行為，符合經(jīng)濟(jì)學(xué)和博弈論的基本理論[11]。上述情況下，平臺經(jīng)營者是否應(yīng)避免損害市場競爭行為的出現(xiàn)而拋棄先進(jìn)的算法技術(shù)給自身帶來的經(jīng)濟(jì)效率呢？此時不易區(qū)分協(xié)同行為對客體的利弊影響。

同時，客觀上更難證明協(xié)同行為主體是否實(shí)施了意思聯(lián)絡(luò)。國家發(fā)改委在2010年公布的《反價格壟斷規(guī)定》第6條對其他協(xié)同行為的認(rèn)定因素予以明確，壟斷協(xié)議參與方之間有意思聯(lián)絡(luò)是認(rèn)定價格壟斷協(xié)議的行為要件[12]。在大數(shù)據(jù)時代，市場的透明度提升有利于經(jīng)營者及時掌握市場動態(tài)，促進(jìn)經(jīng)營者之間的信息交流和互動，符合市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求。但同時，市場透明度提升也增加了互聯(lián)網(wǎng)平臺依據(jù)現(xiàn)有數(shù)據(jù)和算法技術(shù)達(dá)成默示合謀的風(fēng)險。依據(jù)市場透明的價格信息和大數(shù)據(jù)算法技術(shù)，可以在沒有意思聯(lián)絡(luò)的情況下達(dá)到有意思聯(lián)絡(luò)的行為效果，進(jìn)而實(shí)施價格壟斷協(xié)議。這在證明傳統(tǒng)市場上的默示協(xié)同行為基礎(chǔ)上再次增加了證明難度。

（二）大數(shù)據(jù)下的平臺特征給相關(guān)市場界定造成困擾

互聯(lián)網(wǎng)平臺具有雙邊市場特征，主要表現(xiàn)在三個方面：一是平臺向雙邊用戶提供產(chǎn)品或服務(wù)，雙邊用戶通過平臺實(shí)現(xiàn)交易（或交互），使平臺參與主體具有雙邊性;二是只有雙邊用戶同時接入互聯(lián)網(wǎng)平臺，才能使平臺的產(chǎn)品或服務(wù)具有價值，彼此之間相互依賴和互補(bǔ)，用戶需求具有聯(lián)合性;三是一邊用戶參與網(wǎng)絡(luò)平臺的數(shù)量規(guī)模取決于參與到該平臺上的另一邊用戶的數(shù)量規(guī)模，一邊用戶的參與提高了另一邊用戶參與的價值，反之亦然，此為互聯(lián)網(wǎng)平臺具有網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的交叉性[13]41-44。上述三個方面的雙邊市場特征為界定互聯(lián)網(wǎng)平臺相關(guān)市場帶來難題。以“3Q”大戰(zhàn)為例，從2011年至2014年，歷經(jīng)三年才迎來最高法院的終審判決。無論一審還是二審，法院都花了大量篇幅對相關(guān)市場認(rèn)定問題進(jìn)行分析判斷，二審為此還對一審法院認(rèn)定欠妥的部分進(jìn)行了補(bǔ)充和更正一審法院認(rèn)為QQ與社交網(wǎng)站、微博服務(wù)屬于同一相關(guān)市場的商品集合。而最高院認(rèn)為這樣的認(rèn)定欠妥。一審法院認(rèn)為，相關(guān)地域市場應(yīng)該是全球市場，而最高院則認(rèn)定為中國大陸地區(qū)市場。（參見（2013）民三終字第4號奇虎公司與騰訊公司壟斷糾紛上訴案判決書）。而滴滴優(yōu)步合并案，從2016年8月企業(yè)宣布合并，同年9月反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)宣布介入調(diào)查至今，由于相關(guān)市場界定等疑難問題尚未解決，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對這次合并是否違反法律規(guī)定還沒有得出結(jié)論。

另外，非對稱性的傾斜定價特點(diǎn)也對相關(guān)市場界定造成困擾，特別是在界定方法的選用上。所謂非對稱性的傾斜定價是指對雙邊用戶采取不對稱的定價方式，一邊用戶作為利潤的主要來源，即付費(fèi)方，另一邊用戶作為補(bǔ)貼的對象，即被補(bǔ)貼方，而被補(bǔ)貼方的用戶數(shù)量將影響付費(fèi)方的參與數(shù)量?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺產(chǎn)生了付費(fèi)方和被補(bǔ)貼方，而被補(bǔ)貼方往往是免費(fèi)的，這就使得基于相對價格上漲的假定壟斷者測試法不能適用，而需要求助于傳統(tǒng)的定性分析。

大數(shù)據(jù)時代，互聯(lián)網(wǎng)平臺在原有的雙邊市場特征、非對稱定價特征基礎(chǔ)上還呈現(xiàn)出跨界經(jīng)營的新特點(diǎn)。通過跨界經(jīng)營將主營業(yè)務(wù)的數(shù)據(jù)資源輻射到其他領(lǐng)域，進(jìn)而在拓寬盈利渠道的同時，維持其數(shù)據(jù)優(yōu)勢。以騰訊、阿里巴巴兩個中國最具代表性的互聯(lián)網(wǎng)平臺為例。騰訊依靠QQ聊天工具獲得龐大的用戶數(shù)據(jù)，不斷開發(fā)新的業(yè)務(wù)平臺，擴(kuò)大產(chǎn)業(yè)邊界，進(jìn)而拓展到互聯(lián)網(wǎng)增值服務(wù)、無線增值服務(wù)、互聯(lián)網(wǎng)電子商務(wù)、互動娛樂業(yè)務(wù)。而阿里巴巴從最初的B2B業(yè)務(wù)，到淘寶網(wǎng)的C2C業(yè)務(wù)，再到以支付寶為代表的第三方支付業(yè)務(wù)。不僅如此，近些年來，阿里巴巴還出資收購、入股了優(yōu)酷、微博、高德等一系列企業(yè)，涉獵領(lǐng)域越發(fā)廣泛，掌握的數(shù)據(jù)范圍也越發(fā)全面。這些在技術(shù)、產(chǎn)品或交易系統(tǒng)中提供具有基石作用建構(gòu)區(qū)塊的平臺提供商，突破了產(chǎn)業(yè)分立的限制，行業(yè)界限劃分變得模糊甚至消失，改變了產(chǎn)業(yè)競爭模式，使原本屬于不同產(chǎn)業(yè)的平臺也能展開競爭[13]53。這使得不同互聯(lián)網(wǎng)平臺之間的邊界較傳統(tǒng)行業(yè)而言更為模糊，為相關(guān)市場界定增加了難度?；诖髷?shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的特殊性，傳統(tǒng)方法運(yùn)用于界定大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的相關(guān)市場時，基本處于捉襟見肘之境地[14]。

（三）大數(shù)據(jù)應(yīng)用對經(jīng)營者集中申報審查提出更高要求

大數(shù)據(jù)時代，互聯(lián)網(wǎng)平臺競爭充分，如履薄冰，但其作為市場主體，追求壟斷地位是市場競爭的天然傾向，經(jīng)過一輪又一輪市場淘汰后，仍然存在獲得壟斷地位的可能性。特別是通過大數(shù)據(jù)應(yīng)用于經(jīng)營者集中，有助于互聯(lián)網(wǎng)平臺在穩(wěn)定市場地位的同時擴(kuò)大影響范圍。在申報階段，我國在反壟斷實(shí)踐中主要參照的是2008年《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中的第3條，提出申報門檻主要以營業(yè)收入為標(biāo)準(zhǔn)《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第3條：經(jīng)營者集中達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報，未申報的不得實(shí)施集中：

（一）參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣;

（二）參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣。

營業(yè)額的計算，應(yīng)當(dāng)考慮銀行、保險、證券、期貨等特殊行業(yè)、領(lǐng)域的實(shí)際情況，具體辦法由國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)會同國務(wù)院有關(guān)部門制定。。最近幾年出現(xiàn)的各大互聯(lián)網(wǎng)平臺合并案，如2012年3月優(yōu)酷和土豆合并、2015年2月滴滴和快的合并、2015年4月58同城網(wǎng)和趕集網(wǎng)合并、2016年8月滴滴收購優(yōu)步中國，均以營業(yè)額未達(dá)到規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)為由，沒有事先向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報。在大數(shù)據(jù)時代，競爭出現(xiàn)“未來市場化”特點(diǎn)，正如前文提到的現(xiàn)有大數(shù)據(jù)平臺利用大數(shù)據(jù)優(yōu)勢發(fā)現(xiàn)萌芽狀態(tài)的競爭威脅，從而并購未來市場中潛在競爭對手或采取措施阻礙其發(fā)展。此處的被并購者往往是市場中創(chuàng)新性的新興平臺，不易達(dá)到4億營業(yè)額的申報標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而不需進(jìn)行經(jīng)營者集中申報。

在大數(shù)據(jù)影響下，互聯(lián)網(wǎng)平臺集中不僅呈現(xiàn)出“未來市場化”特點(diǎn)，而且還具有“不相關(guān)市場化”特點(diǎn)，也就是說不限于當(dāng)前相關(guān)市場的平臺集中。如“微軟并購領(lǐng)英”，微軟的軟件平臺和領(lǐng)英的職業(yè)社交平臺分屬于兩個不用領(lǐng)域的市場。兩者的收購行為引發(fā)另一個軟件商Salesforce的不滿，提請歐盟相關(guān)審查部門對微軟進(jìn)行相關(guān)調(diào)查，最后，歐盟委員會有條件批準(zhǔn)收購。經(jīng)營者雖然處于不同市場，但出于被并購方所掌握的大數(shù)據(jù)資源，收購方可以借助大數(shù)據(jù)技術(shù)不斷收集、分析這些數(shù)據(jù)，進(jìn)一步優(yōu)化其產(chǎn)品內(nèi)容和服務(wù)，同時，也可能限制數(shù)據(jù)的流出。

《反壟斷法》第27條對審查經(jīng)營者集中應(yīng)考慮的因素予以了列舉，主要圍繞相關(guān)市場的市場份額、控制力、集中度展開，同時也要將市場進(jìn)入、技術(shù)進(jìn)步、消費(fèi)者、經(jīng)營者、國民經(jīng)濟(jì)、市場競爭影響考慮在內(nèi)。而針對不相關(guān)市場和未來市場的經(jīng)營者集中審核，則對目前的相關(guān)市場理論帶來根本性挑戰(zhàn)，由此又回到了前文提到的相關(guān)市場界定難題。

三、大數(shù)據(jù)背景下互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷法適用對策

（一）落腳算法本身，尋求規(guī)制壟斷協(xié)議出路

2017年，經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OECD）發(fā)表了《算法與合謀：數(shù)字時代的競爭政策》報告，將算法直觀表述為：為了完成特定任務(wù)，按照一定順序執(zhí)行的規(guī)則的連續(xù)序列。報告還重點(diǎn)分析了四種有利于合謀實(shí)現(xiàn)的算法類型，分別是為了確保合謀協(xié)議的實(shí)施而監(jiān)督競爭對手的監(jiān)督算法;通過分享同一動態(tài)定價，使價格可以自動反饋市場條件的任何變化，從而達(dá)成“有意識的平行行為”的平行算法;企業(yè)自動設(shè)置讓競爭對手的高級算法可以察覺的快速迭代行為或者公開披露大量詳細(xì)數(shù)據(jù)作為提議以及協(xié)商漲價的信號算法;利用機(jī)器學(xué)習(xí)和深度學(xué)習(xí)技術(shù)，在不需要人類干涉的情況下形成合謀的自我學(xué)習(xí)算法[15]。

上述四種算法類型無不出自算法設(shè)計者或改良者之手，他們能否成為價格壟斷協(xié)議的責(zé)任主體？從我國現(xiàn)有的法律規(guī)定來看，是不能的。我國《反壟斷法》在法律責(zé)任這一章中只列舉了四類責(zé)任主體，分別是經(jīng)營者、行業(yè)協(xié)會、行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織，沒有將壟斷行為的參與者囊括在內(nèi)。算法設(shè)計者和改良者基于經(jīng)營者要求對算法進(jìn)行編排，亦或是基于自我學(xué)習(xí)算法形成壟斷協(xié)議，該行為的最終受益者是互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者，應(yīng)由經(jīng)營者作為該種情況下的責(zé)任承擔(dān)主體。

目前，基于算法合謀引起的反壟斷問題研究仍處于起步階段，在沒有意思聯(lián)絡(luò)下實(shí)施的價格壟斷協(xié)議是損害市場競爭還是促進(jìn)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率兩者之間未找到矛盾解決點(diǎn)前，是否有必要針對算法問題展開反壟斷規(guī)制尚存爭議。企業(yè)以及競爭管理機(jī)構(gòu)必須更好地了解計算機(jī)算法，了解新的競爭現(xiàn)實(shí)會改變競爭的范式，探索新的競爭法背景下的競爭法規(guī)[16]。

1.明確算法規(guī)范價值倫理

在算法越發(fā)重要的今天，對其缺乏足夠和直接的規(guī)范，將難以從源頭上遏制算法帶來的市場亂象，由此，算法也應(yīng)具備良好的價值倫理，并上升為具體的法律規(guī)范。具體到算法對市場壟斷影響方面，可以參考新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》第13條，在《反壟斷法》修訂過程中，增加類似于“經(jīng)營者利用網(wǎng)絡(luò)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，所采用的技術(shù)手段應(yīng)遵守社會倫理和商業(yè)道德，不得利用技術(shù)手段實(shí)施壟斷行為”的規(guī)定，從算法源頭上進(jìn)行了規(guī)范。此外，反壟斷監(jiān)管機(jī)構(gòu)還需及時更新監(jiān)管理念和監(jiān)管措施，遏制算法共謀阻礙競爭的不利影響。

2.引入算法問題的市場化解決機(jī)制

無論是經(jīng)營者、消費(fèi)者還是公權(quán)力機(jī)關(guān)，主動吸納科技元素，釋放科技力量都是時代賦予的責(zé)任?！八惴ㄐ拖M(fèi)者”這一算法問題市場化解決機(jī)制應(yīng)運(yùn)而生，備受國際競爭法理論界關(guān)注。所謂算法型消費(fèi)者，是指消費(fèi)者利用特定的算法幫助他們優(yōu)化其消費(fèi)決策過程。消費(fèi)者也可以借用大數(shù)據(jù)算法選擇物美價廉的產(chǎn)品和服務(wù)，進(jìn)而強(qiáng)化互聯(lián)網(wǎng)平臺中的買方力量，在一定程度上抵消算法共謀帶來的負(fù)面效應(yīng)。目前，互聯(lián)網(wǎng)市場中已經(jīng)出現(xiàn)了類似的比價軟件，通過收集各個互聯(lián)網(wǎng)電商平臺的商品價格信息，對同種商品進(jìn)行價格比對，給消費(fèi)者提供選擇。消費(fèi)者通過比價軟件“貨比三家”，可以有效減少算法共謀帶來的損害。

3.啟動算法運(yùn)用的市場調(diào)研機(jī)制

基于大數(shù)據(jù)算法的創(chuàng)新性和算法共謀的隱秘性，當(dāng)前我國還沒有過相關(guān)反壟斷實(shí)踐。在現(xiàn)階段，比較可行的做法是由反壟斷監(jiān)管機(jī)構(gòu)啟動相關(guān)市場調(diào)研，深入互聯(lián)網(wǎng)平臺，了解算法在商品或服務(wù)定價中的運(yùn)用情況，發(fā)現(xiàn)存在的問題。對涉及到的其他領(lǐng)域知識，如經(jīng)濟(jì)學(xué)、信息技術(shù)學(xué)的理論知識深入學(xué)習(xí)，聽取相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜覍W(xué)者的意見和建議，為未來即將面臨的反壟斷執(zhí)法打好基礎(chǔ)[17]。

（二）明確界定步驟，在合理情況下淡化“相關(guān)市場”概念

1.清晰相關(guān)市場界定步驟

大數(shù)據(jù)背景下互聯(lián)網(wǎng)平臺類型種類繁多，針對互聯(lián)網(wǎng)平臺雙邊市場特征、經(jīng)營業(yè)務(wù)涉及領(lǐng)域廣泛和市場邊界不清的問題，要對什么是互聯(lián)網(wǎng)平臺的相關(guān)市場，如何選用相關(guān)市場界定方法做出回應(yīng)。

首先，可以對互聯(lián)網(wǎng)平臺進(jìn)行分類。以互聯(lián)網(wǎng)平臺雙邊用戶交易方式為標(biāo)準(zhǔn)，分為交易型雙邊市場和非交易型雙邊市場，前者如淘寶、京東等互聯(lián)網(wǎng)電子商務(wù)平臺，交易直接在兩邊用戶展開，平臺通過收取會員費(fèi)和交易費(fèi)來獲取收益，此時交易型雙邊市場可以視為一個市場整體;后者如百度搜索平臺、騰訊QQ社交平臺，他們的雙方市場分別涉及廣告投放市場和搜索引擎服務(wù)市場、廣告投放市場和互聯(lián)網(wǎng)即時通訊市場，不能視為一個市場整體。

其次，對被訴損害行為發(fā)生市場做出判斷，主要是在非交易型雙邊市場中。“唐山人人公司訴百度案”中，爭議圍繞在百度是否利用市場支配地位大幅減少對唐山人人公司的信息收錄，此案無論是一審還是二審法院均將相關(guān)市場定位為中國搜索引擎服務(wù)市場。又如“北京奇虎訴騰訊濫用市場支配地位案”中，兩審法院也將相關(guān)商品市場定位為即時通訊服務(wù)市場。也就是說，即使非交易型互聯(lián)網(wǎng)平臺連接著雙邊或多邊市場，在涉及相關(guān)市場判斷時，要以被訴損害行為發(fā)生的市場進(jìn)行界定。誠然，雙邊市場具有牽連性，可能會對相關(guān)市場界定方法適用造成一定影響，但是這不妨礙對市場類型的判定，在競爭分析時將損害行為發(fā)生市場作為重要參考依據(jù)，同時需要兼顧另一邊市場的競爭約束。

最后，根據(jù)損害行為發(fā)生市場特征選用界定方法。在界定方法的選用上，學(xué)者們圍繞互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域相關(guān)市場界定方法展開研究已多時，除SSNIP法外，還有產(chǎn)品性能測試法、盈利模式測試法、銷售方式測試法等，這里就不再贅述。按照上文的分析思路，針對交易型互聯(lián)網(wǎng)平臺，只需根據(jù)產(chǎn)品功能替代法，從平臺功能角度總體上界定一個市場[18]?；蛘哚槍υ撈脚_收取的會員費(fèi)、交易費(fèi)等，實(shí)施SSNIP法也是可以的。另外，針對非交易型互聯(lián)網(wǎng)平臺，找準(zhǔn)被訴行為發(fā)生市場后，如果涉及收費(fèi)市場時，SSNIP法完全適用，通過適當(dāng)調(diào)整價格幅度，確定相關(guān)市場。若是免費(fèi)市場，則可以通過調(diào)整非價格因素（品質(zhì)和性能），如增加一定量的廣告時間或廣告占用面積，結(jié)合用戶需求替代性分析來確定相關(guān)市場。

2.合理情況下淡化“相關(guān)市場”概念

近些年來，在反壟斷法理論界和實(shí)務(wù)界都不斷出現(xiàn)這樣的呼聲，那就是在合理情況下淡化相關(guān)市場界定在反壟斷案件中的作用。黃勇和蔣瀟君認(rèn)為，在符合嚴(yán)格條件下，如果其他事實(shí)證據(jù)充實(shí)，如某種只有依賴市場支配地位才能成立的行為（如歧視行為）持續(xù)了相當(dāng)長的時間且損害效果明顯，精確界定相關(guān)市場非常困難時，可以務(wù)實(shí)性地選擇淡化“相關(guān)市場”概念[19]。馬君慧認(rèn)為在某些界定相關(guān)市場十分困難的個案中，可以運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)工具直接對經(jīng)營者的市場支配力進(jìn)行評估，淡化界定相關(guān)市場的作用[20]。2014年，最高院在“北京奇虎訴騰訊濫用市場支配地位案”中認(rèn)為：“界定相關(guān)市場是評估經(jīng)營者的市場力量及被訴壟斷行為對競爭的影響的工具，其本身并非目的。即使不明確界定相關(guān)市場，也可以通過排除或者妨礙競爭的直接證據(jù)對被訴經(jīng)營者的市場地位及被訴壟斷行為可能的市場影響進(jìn)行評估。因此，并非在每一個認(rèn)定市場支配地位的案件中均必須明確而清楚地界定相關(guān)市場?！?/p>

上述是我國理論界和實(shí)務(wù)界對淡化“相關(guān)市場”概念的支撐。轉(zhuǎn)而看立法條文的變化，2019年1月實(shí)施的《電子商務(wù)法》第22條的規(guī)定也可以視為淡化相關(guān)市場概念的證據(jù)，其規(guī)定：“電子商務(wù)經(jīng)營者因其技術(shù)優(yōu)勢、用戶數(shù)量、對相關(guān)行業(yè)的控制能力以及其他經(jīng)營者對該電子商務(wù)經(jīng)營者在交易上的依賴程度等因素而具有市場支配地位的，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭?！睂Ρ取斗磯艛喾ā返?8條認(rèn)定經(jīng)營者具有市場支配地位應(yīng)當(dāng)考慮的因素發(fā)現(xiàn)，其僅僅把“相關(guān)市場的市場份額”“相關(guān)市場的競爭狀況”和“進(jìn)入相關(guān)市場的難易程度”這三個涉及“相關(guān)市場”概念的因素刪除了。由此可以推斷，在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中，立法者也認(rèn)可界定相關(guān)市場不再是認(rèn)定經(jīng)營者市場支配地位的必要途徑。此外，在面臨互聯(lián)網(wǎng)平臺的價格不對稱性、贏者通吃、跨界經(jīng)營等競爭策略時，進(jìn)行相關(guān)市場界定將加重原告的舉證責(zé)任和法院的認(rèn)定責(zé)任，不死守相關(guān)市場界定更有利于壟斷案件的順利推進(jìn)。

（三）完善申報和審查機(jī)制，彌補(bǔ)經(jīng)營者集中漏洞

1.建立多元申報標(biāo)準(zhǔn)，引導(dǎo)主動介入調(diào)查

為保證市場高效運(yùn)行，國家并未要求所有經(jīng)營者集中均需進(jìn)行申報，而是以營業(yè)額為標(biāo)準(zhǔn)劃分開來。本文以為，基于大數(shù)據(jù)引發(fā)的互聯(lián)網(wǎng)平臺集中，單一的營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)不能滿足經(jīng)營者集中的申報要求，還應(yīng)考慮同時引入其他標(biāo)準(zhǔn)共同參考，如互聯(lián)網(wǎng)平臺的用戶數(shù)量、數(shù)據(jù)規(guī)模、收購協(xié)議價格等因素?！秶鴦?wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第4條對未達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)營者集中，只要符合相應(yīng)條件，執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以主動介入調(diào)查。針對上文提到的，為避免未來市場潛在對手構(gòu)成威脅，采用并購的方式將風(fēng)險扼殺在搖籃之中，而經(jīng)營者營業(yè)額尚未達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)的情況下，執(zhí)法機(jī)構(gòu)能否適用第4條的規(guī)定主動介入調(diào)查？本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的自由裁量權(quán)在個案中規(guī)范行使，并同時明確自由裁量權(quán)的啟動條件和影響因素種類以及經(jīng)營者的抗辯和法定豁免條件，在此基礎(chǔ)上，增加執(zhí)法機(jī)構(gòu)主動介入調(diào)查機(jī)率，同時也確保調(diào)查的合法合規(guī)性。

2.找出集中背后動因，將商談作為特定情況必經(jīng)程序

互聯(lián)網(wǎng)平臺的經(jīng)營者集中表面上呈現(xiàn)出不相關(guān)市場性特征，但其背后或許存在某些關(guān)聯(lián)。比如微軟收購領(lǐng)英，兩者屬于不同市場，但是微軟公司看重領(lǐng)英作為職業(yè)社交平臺，其所享有的大量用戶關(guān)系數(shù)據(jù)和職業(yè)生涯信息有機(jī)會在大數(shù)據(jù)等領(lǐng)域產(chǎn)生價值，對微軟布局未來意義重大?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺跨界經(jīng)營的特點(diǎn)決定了其發(fā)展戰(zhàn)略就是不斷吸納合并成為無所不包的“大平臺”，從而擁有比其他網(wǎng)絡(luò)更多的功能組合，達(dá)到逐步驅(qū)逐競爭對手的目的。為迎合互聯(lián)網(wǎng)平臺的發(fā)展特征，我國的經(jīng)營者集中申報審核在涉及互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域時，應(yīng)更多考慮經(jīng)營者集中的背后目的和集中后對當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)市場造成的影響，從而判斷是允許集中、附條件集中還是禁止集中。

商務(wù)部反壟斷局 《關(guān)于經(jīng)營者集中申報的指導(dǎo)意見》第9條提到，經(jīng)營者在反壟斷局決定立案審查前，可以就已申報或擬申報的經(jīng)營者集中向反壟斷局申請商談。商談程序不是經(jīng)營者集中申報的必經(jīng)程序，而是由經(jīng)營者自主決定。在審查程序方面，可以將商談程序作為達(dá)到一定規(guī)模的互聯(lián)網(wǎng)平臺集中申報的必經(jīng)程序，比如只限定涉及集中的一方經(jīng)營者營業(yè)額達(dá)到4億元，即可要求商談前置程序，有效限制平臺大企業(yè)提前扼殺新型創(chuàng)新平臺或是將市場優(yōu)勢傳遞到其他領(lǐng)域從而破壞市場競爭秩序。

四、結(jié) 語

透過大數(shù)據(jù)對互聯(lián)網(wǎng)平臺市場影響的分析可以發(fā)現(xiàn)，大數(shù)據(jù)作為重要生產(chǎn)要素，除促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)平臺充分競爭外，還為互聯(lián)網(wǎng)平臺用戶提供更精準(zhǔn)化服務(wù)。然而，如若使用不當(dāng)，大數(shù)據(jù)也會為市場帶來壟斷行為風(fēng)險。如通過壟斷協(xié)議、經(jīng)營者集中等途徑形成優(yōu)勢地位，并實(shí)施濫用市場支配地位排除、限制競爭，損害市場競爭秩序。同時，這些壟斷行為風(fēng)險由于涉及大數(shù)據(jù)算法、雙邊市場特征等新興領(lǐng)域，為反壟斷監(jiān)管機(jī)構(gòu)帶來法律適用難題。

針對反壟斷法在互聯(lián)網(wǎng)平臺中的適用困境，可以在《反壟斷法》修訂時引入算法規(guī)范價值倫理和市場調(diào)節(jié)機(jī)制，同時建議監(jiān)管機(jī)構(gòu)深入市場調(diào)研，以此為算法共謀達(dá)成的壟斷協(xié)議做好監(jiān)管準(zhǔn)備。此外，在界定互聯(lián)網(wǎng)平臺相關(guān)市場時還需厘清涉案平臺類型，在定位被訴損害行為發(fā)生市場后選擇適合的界定方法。即便如此，在互聯(lián)網(wǎng)市場中要對平臺進(jìn)行精準(zhǔn)的相關(guān)市場界定仍是一件極其困難的事情，在合理的情況下，需要淡化“相關(guān)市場”概念，另辟蹊徑，如通過界定互聯(lián)網(wǎng)平臺的數(shù)據(jù)競爭力來認(rèn)定其市場支配力。針對互聯(lián)網(wǎng)平臺利用大數(shù)據(jù)優(yōu)勢實(shí)施的經(jīng)營者集中問題，可以就申報和審查機(jī)制予以完善，彌補(bǔ)經(jīng)營者集中漏洞?？梢灶A(yù)見，大數(shù)據(jù)時代下，未來的互聯(lián)網(wǎng)平臺涉及壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位行為、經(jīng)營者集中，可能會在大數(shù)據(jù)和人工智能的影響下變?yōu)楦呒壭问剑粩嘟o反壟斷理論和實(shí)務(wù)造成挑戰(zhàn)。反壟斷法研究專家和學(xué)者們需要緊跟時代步伐，不斷豐富和完善理論知識儲備，在全球化視野下互相學(xué)習(xí)和交流，以他山之石為我國反壟斷實(shí)踐尋求解決對策。

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Abstract：At present， it is the period of rapid development of date economy and platform economy. The in-depth integration of both promotes vigorous development of the market and brings difficulties to the application of the antimonopoly law in regulating monopoly agreements， defining relevant market and auditing concentrated declarations of operators. In order to solve monopoly agreements， we need to focus on big data and bilateral market， introduce algorithm to standardize value ethics， market regulation mechanism and market research mechanism. Besides， when defining the relevant market of the Internet platform， it should clarify the types of platforms involved， locate the market in which the alleged damages occur， and choose a suitable definition method. Moreover， it is also an option to dilute “relevant market” concept under reasonable circumstances. Finally， it is necessary to establish multiple declaration standards， find out the motivation behind the concentration of operators， and take negotiation as the necessary procedure under certain circumstances， so as to avoid the concentration of operators for the purpose of stifling innovation and restricting competition.

Keywords：big data; Internet platform; monopoly agreement; relevant market; concentration of business operators

（編輯：劉仲秋）