張和 北京市第三十五中學(xué)

引言：撫養(yǎng)權(quán)是父母撫養(yǎng)子女過程中的主要法律權(quán)利。對(duì)于子女尤其是在未成年階段的子女而言，撫養(yǎng)權(quán)保障了他們的健康成長(zhǎng)和接受教育，對(duì)于他們而言至關(guān)重要。然而，現(xiàn)實(shí)中父母對(duì)子女的撫養(yǎng)權(quán)在現(xiàn)實(shí)保障的過程仍然存在部分法律問題值得探討與反思。

一、撫養(yǎng)權(quán)的法律界定

在法律上明確界定撫養(yǎng)權(quán)的含義，是分析和探討法律實(shí)踐中撫養(yǎng)權(quán)的相關(guān)問題以及進(jìn)行法律完善的必要基礎(chǔ)和前提。

（一）撫養(yǎng)權(quán)的法律規(guī)定

首先，關(guān)于撫養(yǎng)權(quán)的一般規(guī)定，我國(guó)《婚姻法》第21條第1、2款規(guī)定，父母負(fù)有對(duì)自己的子女進(jìn)行撫養(yǎng)和教育的法定義務(wù)。如果父母不履行這樣的法定義務(wù)的，符合特定條件的子女有權(quán)請(qǐng)求父母以給付撫養(yǎng)費(fèi)的方式履行義務(wù)。實(shí)際上，這一條款明確了父母對(duì)子女在法律上具有撫養(yǎng)的法定義務(wù)。這是婚姻法上關(guān)于撫養(yǎng)權(quán)的基本規(guī)定和一般規(guī)定。生父母和婚生子女之間的撫養(yǎng)法律關(guān)系，主要適用于這一基本規(guī)定。其他特殊的父母子女間的撫養(yǎng)法律關(guān)系以及撫養(yǎng)權(quán)的內(nèi)容，均以此規(guī)定為基準(zhǔn)和參照。

其次，非婚生子女的撫養(yǎng)權(quán)同樣是《婚姻法》上的重要規(guī)定。根據(jù)《婚姻法》第25條的明確規(guī)定，其一，非婚生子女和婚生子女在撫養(yǎng)權(quán)方面具有平等的法律地位。其二，非婚生子女的父親和母親在撫養(yǎng)該子女的過程中，不直接和該子女生活的父親或者母親應(yīng)當(dāng)以給付撫養(yǎng)費(fèi)的方式履行撫養(yǎng)義務(wù)。當(dāng)然根據(jù)《婚姻法》的規(guī)定，撫養(yǎng)費(fèi)給付至子女獨(dú)立生活為止。

另外，關(guān)于養(yǎng)子女、繼子女的撫養(yǎng)權(quán)規(guī)定，《婚姻法》第26條第1款關(guān)于養(yǎng)父母對(duì)養(yǎng)子女的撫養(yǎng)權(quán)規(guī)定可以理解為，養(yǎng)父母對(duì)于養(yǎng)子女、繼父母對(duì)于繼子女的撫養(yǎng)權(quán)同于生父母對(duì)于生子女的撫養(yǎng)權(quán)，養(yǎng)父母對(duì)于養(yǎng)子女、繼父母對(duì)于繼子女均依法負(fù)有撫養(yǎng)的法律義務(wù)。

最后，需要強(qiáng)調(diào)的是父母與子女間的親屬關(guān)系以及搭建在這種親屬關(guān)系上的撫養(yǎng)關(guān)系，是父親、母親和子女間天然建立的事實(shí)關(guān)系和法律關(guān)系。這種關(guān)系根據(jù)《婚姻法》第36條第1、2款規(guī)定，不受父母間婚姻關(guān)系存續(xù)與否的影響。無(wú)論父母是否存續(xù)婚姻法律關(guān)系，父母子女的撫養(yǎng)關(guān)系以及相應(yīng)的撫養(yǎng)權(quán)均不應(yīng)發(fā)生本質(zhì)的變化。

（二）撫養(yǎng)權(quán)的性質(zhì)與分類

首先，撫養(yǎng)權(quán)稱為“權(quán)”，但從性質(zhì)上看，既是權(quán)利也是義務(wù)?！皺?quán)”一般是指“權(quán)利”。[1]從法律角度來看，權(quán)利往往是與私人的合法利益相聯(lián)系。行使權(quán)利實(shí)現(xiàn)主體的法律利益是權(quán)利主體的自由。當(dāng)父母行使撫養(yǎng)權(quán)的時(shí)候，其他人不得非法干涉，不得非法阻撓。與此同時(shí)，撫養(yǎng)權(quán)也具有法律義務(wù)的屬性，即父母有撫養(yǎng)教育子女的法定義務(wù)。

其次，撫養(yǎng)權(quán)具有道德義務(wù)和法律義務(wù)的雙重屬性。一般來講，義務(wù)也稱為“法律義務(wù)”，是為了實(shí)現(xiàn)某種權(quán)利所負(fù)有的某種強(qiáng)制性要求。相比之下，道德義務(wù)不是硬性規(guī)定，而是源自道德和中華傳統(tǒng)美德的義務(wù)要求。父母撫養(yǎng)子女的法律義務(wù)是根據(jù)道德淵源所制訂的，是基于對(duì)道德義務(wù)的肯定。所以對(duì)于撫養(yǎng)權(quán)的義務(wù)屬性而言，道德義務(wù)與法律義務(wù)并存。

最后，從分類上講，撫養(yǎng)權(quán)既可以分為不同父母子女關(guān)系的撫養(yǎng)權(quán)，也可以分為婚姻關(guān)系存續(xù)與解除情形下的撫養(yǎng)權(quán)。但是值得注意的是，無(wú)論是婚生子女、非婚生子女抑或是養(yǎng)子女均依法享有平等的獲得生父母或養(yǎng)父母撫養(yǎng)的權(quán)利。[2]也就是說，不同父母子女關(guān)系下，父母都有平等撫養(yǎng)子女的權(quán)利與義務(wù)，子女都有接受、獲得撫養(yǎng)的權(quán)利與義務(wù)。

另外，撫養(yǎng)權(quán)按照婚姻關(guān)系是否存續(xù)，分為婚姻關(guān)系存續(xù)期間的撫養(yǎng)權(quán)和婚姻關(guān)系解除（即離婚）后的撫養(yǎng)權(quán)。應(yīng)當(dāng)來講，子女與父母的關(guān)系不由父母之間的婚姻關(guān)系存續(xù)以及解除而發(fā)生性質(zhì)上的變化。也就是說，婚姻關(guān)系的解除不影響雙方對(duì)子女的撫養(yǎng)權(quán)，也不影響子女獲得父和母撫養(yǎng)的權(quán)利。

（三）撫養(yǎng)權(quán)的法律意義

撫養(yǎng)權(quán)制度從法律的角度促進(jìn)和保障了父母教養(yǎng)子女的傳統(tǒng)美德。父母教養(yǎng)子女是中華傳統(tǒng)美德，有許多古代成語(yǔ)都與父母教養(yǎng)子女有關(guān)，比如：寓教于樂、望子成龍、舐犢情深等等。可見自古以來，我國(guó)就注重父母與子女的家庭撫養(yǎng)關(guān)系。當(dāng)前，撫養(yǎng)權(quán)的法律規(guī)定促使父母子女間的撫養(yǎng)教育關(guān)系升格為法律關(guān)系，父母對(duì)子女的撫養(yǎng)直接受到法律的規(guī)范和調(diào)整。法律既保障了子女的人格權(quán)，也促進(jìn)和保障了父母教養(yǎng)子女的傳統(tǒng)美德，避免了一些不規(guī)范的撫育行為。

另外，撫養(yǎng)權(quán)制度也保障了不具獨(dú)立生活能力子女正常生活和接受教育的權(quán)利?？梢哉f，撫養(yǎng)權(quán)的另外一個(gè)重要的制度價(jià)值是通過撫養(yǎng)費(fèi)，來保障未成年子女或者不能獨(dú)立生活子女的生存和發(fā)展的經(jīng)濟(jì)來源，實(shí)際上也是保障了這類子女的生存發(fā)展權(quán)利。

二、撫養(yǎng)權(quán)在實(shí)踐中的法律問題

（一）成年子女但不具有獨(dú)立生活能力的撫養(yǎng)費(fèi)請(qǐng)求權(quán)問題

根據(jù)我國(guó)《婚姻法》第21條的規(guī)定，子女如果是未成年人，他們就有向父母請(qǐng)求給付撫養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利。子女如果是不具有獨(dú)立生活能力的人，他們也有權(quán)利向父母申請(qǐng)撫養(yǎng)費(fèi)。易言之，《婚姻法》對(duì)于撫養(yǎng)權(quán)問題可以理解為，父母對(duì)子女有撫養(yǎng)的義務(wù)，子女有請(qǐng)求、接受父母撫養(yǎng)的權(quán)利。如果父母不履行撫養(yǎng)的義務(wù)，那么“符合法定條件”的子女有請(qǐng)求父母履行撫養(yǎng)義務(wù)的請(qǐng)求權(quán)。這里的“符合法定條件”一種是婚姻法設(shè)定的年齡條件，認(rèn)為不滿十八周歲的未成年子女直接擁有此項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)；另一種婚姻法設(shè)定的客觀條件，即“不具有獨(dú)立生活能力”，認(rèn)為不具有獨(dú)立生活能力的子女也可以擁有此項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)。這兩個(gè)條件是選擇性條件，只要滿足其一即可享有撫養(yǎng)費(fèi)請(qǐng)求權(quán)。關(guān)于“不具有獨(dú)立生活能力”根據(jù)現(xiàn)行《婚姻法》司法解釋（一）一般以學(xué)歷階段或者勞動(dòng)能力為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判定，認(rèn)為高中及以下學(xué)歷教育階段或者喪失勞動(dòng)能力的子女，屬于“不具有獨(dú)立生活能力的子女”。

但是，現(xiàn)行法律這樣的規(guī)定也會(huì)產(chǎn)生一些社會(huì)問題。例如，在校大學(xué)生是否有權(quán)向父母請(qǐng)求給付撫養(yǎng)費(fèi)問題；已經(jīng)步入中年的人想圓一個(gè)大學(xué)夢(mèng)，花一年時(shí)間復(fù)讀高三，備戰(zhàn)高考，他能否向父母請(qǐng)求給付撫養(yǎng)費(fèi)。筆者認(rèn)為這都是需要考慮的社會(huì)實(shí)際問題。

（二）離婚后撫養(yǎng)權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行問題

這里所謂“撫養(yǎng)權(quán)”的強(qiáng)制執(zhí)行是指在父母婚姻關(guān)系解除后，不直接和子女生活的父或母的有關(guān)撫養(yǎng)權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行。這種“撫養(yǎng)權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行”既可以包括對(duì)探望權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行，即直接同子女生活的父或母惡意阻止不直接和子女生活的母或父對(duì)子女進(jìn)行探望，不直接和子女生活的母或父依法申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行探望；也可以包括對(duì)撫養(yǎng)費(fèi)的強(qiáng)制執(zhí)行，即不直接和子女生活的父或母不履行相關(guān)的撫養(yǎng)費(fèi)義務(wù)的，直接同子女生活的母或父依法申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行撫養(yǎng)費(fèi)。這里主要探討對(duì)探望權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行。

筆者認(rèn)為，撫養(yǎng)費(fèi)的強(qiáng)制執(zhí)行以及對(duì)探望權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)問題是需要探討的。強(qiáng)制執(zhí)行就是在當(dāng)事人不履行法院裁判時(shí)，應(yīng)當(dāng)事人的申請(qǐng)，法院有權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行判決，具有一定的公平保障意義。如果所有人都能為所欲為的不接受法院的判決，人們就不會(huì)再遵守法律，例如離婚后的財(cái)產(chǎn)分配問題、子女的撫養(yǎng)權(quán)分配問題等等。然而，任何事物有利必有弊，有時(shí)候強(qiáng)制執(zhí)行撫養(yǎng)權(quán)會(huì)涉及到子女的人身權(quán)利問題。如果子女很小，他可能不會(huì)有自己的明確意愿，這時(shí)候法院的強(qiáng)制執(zhí)行就需要尤為慎重。[3]

三、撫養(yǎng)權(quán)的法律完善

（一）完善對(duì)“不能獨(dú)立生活”的理解

實(shí)際上成年大學(xué)生是否應(yīng)當(dāng)有權(quán)向父母請(qǐng)求給付撫養(yǎng)費(fèi)，主要取決于法律對(duì)“不能獨(dú)立生活”的理解。我國(guó)現(xiàn)行《婚姻法》并沒有對(duì)此明確規(guī)定，但1993年的司法解釋以及2001年的司法解釋對(duì)此給出了具有一定差異的規(guī)定。

1993年《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第12條對(duì)“不能獨(dú)立生活”進(jìn)行了詮釋，主要認(rèn)為一方面是喪失勞動(dòng)能力或者另一方面是“還在校就讀”，致使子女無(wú)法自己獨(dú)立生活，需要以撫養(yǎng)費(fèi)為必要支持自己生活的，均應(yīng)屬于“不能獨(dú)立生活”的范疇。那么，“還在校就讀”既包括了各個(gè)階段的學(xué)歷教育情形。

但是，2001年我國(guó)《婚姻法》司法解釋一第20條相較于1993年的上述司法解釋則將“還在校就讀的”限制為“還在接受高中及以下學(xué)歷教育的”排除了大學(xué)及以上高等學(xué)歷教育階段的子女的撫養(yǎng)費(fèi)請(qǐng)求權(quán)。

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合1993年的司法解釋，對(duì)“不能獨(dú)立生活的子女”的理解應(yīng)當(dāng)包括“還在上學(xué)無(wú)法獨(dú)立去工作和生活的學(xué)生子女”，既包括“還在接受高中及以下學(xué)歷教育的學(xué)生子女”也包括“還在接受大學(xué)及以上高等學(xué)歷教育階段的學(xué)生子女”。他們有權(quán)為自己的未來考慮，為了以后更好的生活而奮斗。有權(quán)在滿18歲后繼續(xù)學(xué)習(xí)，如果他們自己兼職的工資不足以供給學(xué)費(fèi)和生活費(fèi)，就有權(quán)向父母申請(qǐng)撫養(yǎng)費(fèi)以助于完成學(xué)業(yè)。“不能獨(dú)立生活”還包括兜底性的其他情形給予法官個(gè)案的裁量權(quán)。具體而言，參照1993年司法解釋的規(guī)定，“不能獨(dú)立生活”應(yīng)當(dāng)實(shí)質(zhì)性理解。其一，喪失或部分喪失勞動(dòng)能力的；其二，尚在學(xué)校接受本科及以下教育，不具有獨(dú)立生活的客觀條件的；其三，在客觀上無(wú)法保障獨(dú)立生活的其他情形。

（二）完善離婚后撫養(yǎng)權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)制

根據(jù)《婚姻法》的規(guī)定，父母婚姻關(guān)系解除后，不直接撫養(yǎng)子女的一方有給付撫養(yǎng)費(fèi)的義務(wù)和探望子女的權(quán)利。關(guān)于子女“探望權(quán)”在直接撫養(yǎng)人阻礙不直接撫養(yǎng)人行使時(shí)，是否可以強(qiáng)制執(zhí)行，一方面要考慮到強(qiáng)制探望是否符合子女的成長(zhǎng)要求，是否符合子女的個(gè)人意愿，以尊重子女的人格權(quán)利。[4]另一方面也要考慮到強(qiáng)制探望會(huì)否“不利于子女健康成長(zhǎng)”。如果不會(huì)“不利于子女健康成長(zhǎng)”，則在同時(shí)尊重子女人格權(quán)利的基礎(chǔ)上，可以強(qiáng)制執(zhí)行探望權(quán)；如果會(huì)“不利于子女健康成長(zhǎng)”，則不得強(qiáng)制執(zhí)行探望權(quán)，且根據(jù)直接撫養(yǎng)人的請(qǐng)求，可以中止探望權(quán)。[5]

但是，這里“不利于子女健康成長(zhǎng)”的規(guī)定還不夠清晰，應(yīng)該具體明確哪些是“不利于子女健康成長(zhǎng)”的法定情形。如果父母有不良或違法行為就不利于子女健康成長(zhǎng)，例如，酗酒、吸毒、有家暴傾向等。如有以上情形者，不得要求強(qiáng)制執(zhí)行探望。

結(jié)語(yǔ)：撫養(yǎng)權(quán)既是一項(xiàng)法律權(quán)利，又是一項(xiàng)法律義務(wù)，具有著悠久的文化傳統(tǒng)歷史。積極建設(shè)和發(fā)展婚姻家庭法上的撫養(yǎng)權(quán)法律制度，有利于維護(hù)父母子女間的健康和諧的家庭關(guān)系，有利于保障子女的健康成長(zhǎng)。對(duì)于在司法實(shí)踐中關(guān)于成年大學(xué)生子女的撫養(yǎng)權(quán)問題以及離婚后子女撫養(yǎng)權(quán)尤其是探望權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行問題，總體上筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化對(duì)于婚姻法中部分法定情形的理解，如“不能獨(dú)立生活”、“不利于子女健康成長(zhǎng)”等等，唯其如此，方能夠更加全面、有效地建設(shè)和完善撫養(yǎng)權(quán)制度。