馬鞍山鋼鐵股份有限公司 楊虹

1 案例背景

1.1 采購(gòu)常規(guī)執(zhí)行

A國(guó)M公司與B國(guó)N公司以FOB貿(mào)易術(shù)語(yǔ)簽訂了18萬(wàn)噸 散貨S品種采購(gòu)合同，裝期為201X年7月26日—8月9日，該裝期系航運(yùn)術(shù)語(yǔ)，稱之為L(zhǎng)AYCAN(LAYDAY AND CANCELLING DATE，指受載期與合同解除日期，系指執(zhí)行裝貨的船必須在約定的期間內(nèi)到達(dá)指定裝港，否則發(fā)貨人有權(quán)利取消)，由M公司與某船公司簽訂的租約項(xiàng)下 船名為“OVERSEAS”的船舶承運(yùn)。201X年5月30日N公司周邊地區(qū)發(fā)生地質(zhì)災(zāi)害，由于災(zāi)害造成部分環(huán)境污染，6月9日該國(guó)政府發(fā)布了禁令，導(dǎo)致某些產(chǎn)品限產(chǎn)。M公司擔(dān)心7月份貨物的裝運(yùn)可能會(huì)受到影響，經(jīng)與對(duì)方多次確認(rèn)7月裝期的S品種生產(chǎn)和備貨情況，N公司均答復(fù)可以正常發(fā)貨。

因此，M公司于6月18日向N公司宣了“OVERSEAS”輪承運(yùn)計(jì)劃，并告知該輪預(yù)計(jì) 7月25日到B國(guó)裝港。N公司6月20日給予了確認(rèn)接受?！癘VERSEAS”輪于7月26日到達(dá)了裝港，并遞交了NOR(Notice of Readiness船舶準(zhǔn)備就緒通知書，租船合同下，船舶到達(dá)裝貨港、卸貨港都必須遞交NOR，船舶必須按照合同規(guī)定做好裝卸準(zhǔn)備以后才能遞交，表明船舶已做好裝貨的各項(xiàng)準(zhǔn)備，隨時(shí)可以裝載貨物)N公司接受了此NOR，并通知貨物預(yù)計(jì)在8月6日可以靠泊裝運(yùn)。

1.2 宣示不可抗力

就在船舶一切準(zhǔn)備就緒等待裝貨時(shí)，7月27日N公司突然電話稱以上FOB合同下的S品種散貨沒有備妥，但未說明原因，稱要推遲裝貨至10月底，且沒有合同約定的18萬(wàn)噸，只有10萬(wàn)噸的S品種。8月4日，N公司正式發(fā)函宣布S品種無(wú)貨可供，原因是“不可抗力”事件，并隨函附上該國(guó)于201X年7月10日和20日期間發(fā)布的政府有關(guān)禁產(chǎn)限令。

2 案例分析和實(shí)務(wù)處理

2.1 不可抗力的免責(zé)要素

不可抗力條款是指合同中訂明如當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的全部或部分義務(wù)的，免除其全部或部分的責(zé)任。另一方當(dāng)事人不得對(duì)此要求損害賠償。因此，不可抗力條款是一種免責(zé)條款。

構(gòu)成不可抗力的意外事故應(yīng)具備的條件有：一是不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況，既包括自然現(xiàn)象也包括某些社會(huì)現(xiàn)象；二是自然現(xiàn)象的不可抗拒力包括地震、臺(tái)風(fēng)、洪水等；三是社會(huì)現(xiàn)象的不可抗拒力包括戰(zhàn)爭(zhēng)、封鎖、政府禁令等，以上三要素缺一不可。

2.2 本案例中不可抗力要素分析

2.2.1 并非不可預(yù)見的后果

在本案例中，5月30日B國(guó)N公司的周圍地質(zhì)災(zāi)害事故發(fā)生，6月9日政府發(fā)布相關(guān)的禁令限產(chǎn)。N公司在6月20日郵件確認(rèn)接受M公司的報(bào)船。B國(guó)政府于7月15日至25日之間發(fā)出的禁令，N公司應(yīng)在知悉政府相關(guān)禁令后，仍接收了7月26日“OVERSEAS”輪的NOR遞交。正常情況下，NOR一旦被發(fā)貨人接受，就表明貨已備妥。同時(shí)，從N公司產(chǎn)品的生產(chǎn)周期推算，8月份需交貨的產(chǎn)品，應(yīng)該在7月上旬已經(jīng)準(zhǔn)備好。因此，N公司應(yīng)該完全能力執(zhí)行合同項(xiàng)下的裝貨任務(wù)，不會(huì)受禁令的影響。

2.2.2 抗辯

N公司所述的理由不能證明該事件的發(fā)生和后果是事前無(wú)法預(yù)見的。N公司理應(yīng)預(yù)見在發(fā)生地質(zhì)災(zāi)難事故后可能存在政府下達(dá)禁產(chǎn)令而造成合同履行不能的風(fēng)險(xiǎn)，但其在收到政府禁令后并未對(duì)M公司表示合同執(zhí)行遭受影響，基于以上事實(shí)，表明N公司不交付貨物不屬于不可抗力范疇。本案例中M公司收到上述N公司不可抗力的書面聲明后，隨即回函表示不接受不可抗力，因此，M堅(jiān)持要求N公司嚴(yán)格履行雙方既定合同，按期交貨，否則承擔(dān)違約責(zé)任。

據(jù)此，M公司要求N公司必須履約合同，否則須承擔(dān)包括但不限于以下違約責(zé)任。

(1)船東損失。

由于OVERSEAS無(wú)貨可裝，導(dǎo)致租船運(yùn)輸?shù)拇瑬|，向M公司主張的任何索賠、損失、損害賠償?shù)龋谫M(fèi)、留置權(quán)及其他任何由此引起的索賠。

(2)采購(gòu)替代成本承擔(dān)。

因N公司的S品種散貨延遲交貨或不交貨，M公司采購(gòu)其替代資源所產(chǎn)生的任何額外費(fèi)用。

2.2.3 宣不可抗力后的相關(guān)責(zé)任

(1)及時(shí)通知義務(wù)。

按《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》，當(dāng)不可抗力發(fā)生后，當(dāng)事人一方必須及時(shí)通知另一方，并在合理時(shí)間內(nèi)提供必要的證明文件，以減輕可能給另一方造成的損失。如果當(dāng)事人一方未及時(shí)通知，從而讓對(duì)方能夠及時(shí)采取措施減少不能履行而造成損失，仍應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。

(2)賣方未履行及時(shí)通知責(zé)任。

本案例中，地質(zhì)災(zāi)害事故發(fā)生引起的政府限產(chǎn)禁令后，N公司不但沒有通知M公司可能造成的合同履行風(fēng)險(xiǎn)及損失，先后接受了Laycan，接受的報(bào)船，至船到裝港后接受了NOR。NOR遞交前的時(shí)間風(fēng)險(xiǎn)，在遞交后則轉(zhuǎn)移到船舶承租人，即買家承擔(dān)。同時(shí)NOR被接受后的12小時(shí)或24小時(shí)Laytime起算，若不能及時(shí)靠泊裝運(yùn)，會(huì)持續(xù)發(fā)生滯期費(fèi)。

(3)賣方不能對(duì)買方損失免責(zé)。

此案例中，由于N公司在接受NOR后，于8月4日宣布不可抗力造成“OVERSEAS”本航次落空，致使M產(chǎn)生一系列的損失。

即便不可抗力成立，但因N公司未履行及時(shí)通知義務(wù)，仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對(duì)相應(yīng)損失的責(zé)任。

2.2.4 不可抗力下的補(bǔ)救義務(wù)

(1)減損是雙方的義務(wù)。

不可抗力事件發(fā)生后，受影響一方有積極補(bǔ)救義務(wù)。當(dāng)事人有義務(wù)采取一切可能的有效措施，盡量避免或減少損失。宣布不可抗力的一方，有義務(wù)配合受損方共同拿出有效的止損方案，以幫助減少受損方的損失。

(2)賣方的方案未能有效減損。

本案中，N公司8月4日宣布不可抗力，并稱10月底可能會(huì)有S品種散貨10萬(wàn)噸，建議M考慮。由于“OVERSEAS”船型、載重噸為18萬(wàn)以上，10萬(wàn)噸的裝載量明顯虧艙。并且在裝港等泊2個(gè)多月，每天約2萬(wàn)美元的滯期費(fèi)，該損失是無(wú)法承受的。因此，M不能接受。

N公司的建議，并未能為M公司提供有效的措施，以減少事件可能帶來的損失。

(3)買方減損和解。

M公司提出幾種方案均被否決，至8月11日N公司提出以換港改裝其他品種的貨物來作為減輕損失的方案，并堅(jiān)持此船S品種散貨無(wú)貨系不可抗力事件。M公司考慮到“OVERSEAS”輪此時(shí)已在等泊港口無(wú)貨可裝，為免僵持中產(chǎn)生更多損失，M公司接受了N公司方案，但要求所有因此產(chǎn)生的滯期費(fèi)和繞航費(fèi)(包括但不限于燃油費(fèi))須由N公司承擔(dān)。

(4)和解不是全面接受。

M公司接受N公司提出解決方案，并不表明是對(duì)定義此次事件為不可抗力的認(rèn)同?！翱梢员苊獾膿p失不能索賠”，強(qiáng)調(diào)遵循此規(guī)則，才能避免M公司損失的進(jìn)一步擴(kuò)大。

按議定和解策略，M公司將從E港將“OVERSEAS”輪改到F港，約8月20日靠泊，裝載其他品種，有限的條件下將損失減到了最少。

2.2.5 被宣不可抗力的后續(xù)保護(hù)

宣不可抗力不一定結(jié)束合同履行。依《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》的規(guī)定，不可抗力的后果有兩種：一種是解除合同：即不可抗力事件導(dǎo)致的后果嚴(yán)重，完全排除了繼續(xù)履行合同的可能性；另一種是延期履行合同：即不可抗力事件導(dǎo)致的后果并不是十分嚴(yán)重，只是暫時(shí)阻礙合同的履行，有繼續(xù)履行合同的可能性。例如，由于不可抗力使發(fā)貨受阻，可能延遲履行，等禁令解除后再履行。

2.3 本案例可行的退一步保護(hù)

假如本案例N公司宣布受到政府禁令影響，無(wú)法完成貨物交付成立。這屬于社會(huì)因素的不可抗力，對(duì)合同影響大，買賣雙方的合同本應(yīng)無(wú)法繼續(xù)履行，但其宣布的生效日在宣布之日(8月4日)起的12天以后，也即8月16日。N公司官網(wǎng)信息顯示，B國(guó)時(shí)間8月16日，N公司重新獲得復(fù)產(chǎn)許可。買賣雙方合同中規(guī)定交貨日為7月份，8月16日復(fù)產(chǎn)后，需因繼續(xù)履約延遲交貨義務(wù)，不應(yīng)以不可抗力為由變更合同履行內(nèi)容。

M公司完全有理由，拒絕N公司的不合理要求，并督促其按期交付原合同項(xiàng)下的S品種散貨。因?yàn)榧词骨捌跇?gòu)成不可抗力，目前政府對(duì)礦區(qū)解令，不可抗力情形消失，此時(shí)賣方亦應(yīng)盡快完成交貨義務(wù)。

3 不可抗力案例的責(zé)任承擔(dān)及后續(xù)思考

3.1 依法力爭(zhēng)維護(hù)利益

3.1.1 公約對(duì)免責(zé)的要求

根據(jù)《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售公約》規(guī)定：合同簽訂后，發(fā)生了合同當(dāng)事人訂約時(shí)無(wú)法預(yù)見和事后不能控制的障礙，以致不能履行合同義務(wù)，則可免除責(zé)任。

3.1.2 本案例不完全符合免責(zé)規(guī)定

結(jié)合本案例，賣方公司周圍地區(qū)遭遇地質(zhì)災(zāi)害事故引發(fā)的 禁令，對(duì)合同所產(chǎn)生的實(shí)際影響程度，尚不至于達(dá)到使合同完全履行不能的程度，可能暫時(shí)對(duì)合同履行造成一定影響，故賣方不應(yīng)以不可抗力為由，通知買方撤銷合同，而只能同買方協(xié)商將合同延期履行。

3.1.3 僵持增加損失

盡管M公司始終堅(jiān)持此次事件不可抗力不能成立，但由于N公司賣方地位強(qiáng)勢(shì)，倘若當(dāng)時(shí)不采取措施，買家最終將會(huì)承擔(dān)更大的不可預(yù)估的損失，包括生產(chǎn)計(jì)劃的調(diào)整、S品種散貨替代品采購(gòu)、船舶滯期費(fèi)和繞航費(fèi)等。此外，M公司18萬(wàn)噸級(jí)裝載量的“OVERSEAS”輪，倘若接受N公司部分交貨，會(huì)導(dǎo)致M公司因沒有按合同約定提供足夠的貨量，而違反與船方之間的合約。因?yàn)槭录粯?gòu)成不可抗力，買家亦無(wú)法使用此理由，與船方進(jìn)行免責(zé)的抗辯聲明，一旦船東申訴，M公司需要賠償船東的損失。

3.1.4 據(jù)理和解，減損為佳

因此，買方在堅(jiān)持不可抗力不成立的情況下，往當(dāng)時(shí)事態(tài)發(fā)展最有利于減損的處理方向考慮，接受了賣方提出的更改品種建議。最終，在買方堅(jiān)持不可抗力不成立的情況下，雙方配合首先采取了止損措施。止損優(yōu)先的原則，也是不可抗力事件發(fā)生后，遭遇變故的一方或者雙方應(yīng)采取的必要措施，使損失減少到最低限度。

3.2 不可抗力案例處理的回顧

案例中，N公司應(yīng)該明白不可抗力的構(gòu)成條件是不充分的，但仍堅(jiān)持宣布不可抗力，提出因不可抗力導(dǎo)致的所有損失由M公司自行承擔(dān)。但經(jīng)過M公司的抗辯以及雙方多輪磋商與談判，基于雙方長(zhǎng)期友好的合作關(guān)系，最終為了避免產(chǎn)生不必要的糾紛，N公司還是接受了M公司進(jìn)行分?jǐn)傎M(fèi)用的要求。雙方談判過程曲折，結(jié)果還是妥善解決了爭(zhēng)執(zhí)。

在止損方案落實(shí)后，從滿足商務(wù)長(zhǎng)期合作的要求出發(fā)，同時(shí)也維護(hù)了船公司利用的利益及與賣方之間合同的正常執(zhí)行，M公司經(jīng)過與N公司和船公司的多輪談判，爭(zhēng)取到了繞航費(fèi)、滯期費(fèi)、港使費(fèi)、代理費(fèi)等多項(xiàng)費(fèi)用損失由三方進(jìn)行分?jǐn)?，淡化了不可抗力事件的消極影響。從據(jù)理談判到妥善完成商務(wù)處理，此次B國(guó)N公司地質(zhì)災(zāi)害事故下的不可抗力案，無(wú)疑是實(shí)現(xiàn)合作三贏的范例典型。