郭志勇

一、問題與導言

法院在審判認購書、訂購書、意向書等類似案件中合同當事人約定在將來一定期限內另行訂立一個新的合同或是在該合同基礎上補充新的合同的案件，法院的審理思路大致是相同或類似的，即先判斷預先協(xié)議的性質，在認定其為預約合同的基礎上判斷其效力，最后確定不同審判路徑下違約責任的承擔方式。但實踐中這三個環(huán)節(jié)均存在分歧，具體見右圖：

預約糾紛案件審判流程圖

根據(jù)上述預約糾紛案件審判流程圖可知，法院通過案涉協(xié)議性質的認定結果以及預約合同法律效力的認定結果形成了三種不同，即“視為本約”的審理路徑、“預約—磋商”的審理路徑和“預約—履行”的審理路徑。在上述三種的審判路徑下，預約合同違約責任承擔方式的選擇又成為一個爭議點，尤其是預約合同能否強制履行和損害賠償范圍的界定標準這兩個問題。所以本文在全面分析法院審理預約合同糾紛案件全過程的基礎上，所要探討的問題包括：

（一）問題之一：如何區(qū)分預約和本約

《買賣合同解釋》第2條①《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定：當事人簽訂認購書、訂購書、預定書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并承擔損害賠償?shù)?，人民法院應予支持。嚴格區(qū)分了預約合同和本約合同，然而針對這一法律條文而言存在兩種不同的釋義觀點，具體來說包括：一是實踐中存在的“認購書、訂購書、預定書、意向書、備忘錄等”均應認定為預約合同；二是將以認購書、訂購書、預定書、意向書、備忘錄等命名的協(xié)議當做是預約合同的具體表現(xiàn)形式，而這些協(xié)議最終能否被認定為預約合同還要看其是否具備預約合同的要件②陸青：《〈買賣合同司法解釋〉第2條評析》，《法學家》，2013年第3期。。此外，我國《商品房買賣合同解釋》第5條③《商品房買賣合同解釋》第5條規(guī)定：商品房的認購、訂購、預定等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第16條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應當認定為商品房買賣合同。又規(guī)定，預約協(xié)議在一定條件下可以轉化為本約合同，但是對于轉化的條件該法律條文只是簡單的描述為“具備《商品房銷售管理辦法》第16條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受了購房款”。而《合同法》第36、37條④《合同法》第36條：法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立?！逗贤ā返?7條：采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立。規(guī)定，只要當事人實際履行了合同主要的義務且對方采取明示或默示的方式對改履行行為接受，則無論雙方是否已經(jīng)簽訂了預先協(xié)議，也不管預先協(xié)議的內容包括哪些，法院均可直接依照《合同法》第36、37條的規(guī)定認定本約成立。

根據(jù)上述梳理可見，法律對預約合同的認定標準是混亂的、不成體系的，實務中因預約合同產(chǎn)生的糾紛不計其數(shù)，尤其是在市場交易十分活躍的商品房買賣領域，這些案件往往案情復雜、持續(xù)時間較長，再加上民事立法中法律規(guī)定的模糊性和沖突性，法院對預約合同的認定面臨巨大的困難，而預約合同的認定又恰好是法院審理該類案件的基礎。因而探究預約合同的認定標準是十分必要且有意義的。那么預約合同的認定是以其命名為標準還是根據(jù)合同的內容為標準呢？亦或者是需要滿足其他的有效要件？

（二）問題之二：預約合同的法律效力如何

預約合同因其能夠在市場信息瞬息萬變的條件下，幫助交易人爭取未來的交易機會，而被頻繁且廣泛的應用。目前我國立法上僅通過司法解釋承認了預約合同的概念，而對預約合同的效力也即預約合同的法律約束力并無定論⑤參見焦清揚：《預約合同的法律構造與效力認定》，《社會科學》，2016年第9期。。在實踐中由于立法缺位引發(fā)的裁判不僅不能有效說服訴訟當事人，也使普通公民甚至是法學學者產(chǎn)生了困惑。預約合同作為一種特殊的合同形式，其必然滿足一般合同的法律效力，也即對當事人具有約束力，當事人必須按照合同的約定履行自己的義務，否則就要承擔合同違約責任。但是預約合同又有其特殊性，從當事人簽訂合同的目的來看，本約合同當事人的目的在于擬在當前就在雙方或多方之間形成某種確定的法律關系，而預約合同當事人的目的在于為將來獲取訂立合同進行交易的機會，因而本約合同和預約合同所具有的約束力理應存在區(qū)別。如果以本約合同的法律約束力去要求預約合同的當事人，則一方面混淆了本約和預約，另一方面也不符合當事人訂立預約合同的目的。

根據(jù)司法實踐中法院對預約合同糾紛案件的審理思路來看，主要有三種路徑：第一種是將預先協(xié)議認定為預約，然后在預約合同效力的判定上認為當事人應當履行誠信磋商義務，以便在當事人之間達成本約，即“預約—磋商”的審理路徑；第二種是先依據(jù)某種標準將協(xié)議認定為預約合同，然后認為當事人應當按照預約合同中已經(jīng)確定的內容實際履行，尤其是對于內容基本上與本約合同無異的協(xié)議，法院往往傾向于采取這一審理思路，即“預約—履行”的審理路徑；第三種是類似于《商品房買賣合同解釋》第5條中規(guī)定的協(xié)議，法院認為預約合同因具備某些條件而轉化為本約合同，學者一般將其稱為“視為本約”的審理路徑①耿利航：《預約合同效力和違約救濟的實證考察與應然路徑》，《法學研究》，2016年第5期。。每一種審判路徑都有一定的說服力，那么預約合同的法律效力究竟如何？當事人在簽訂預約合同后是必須與當事人履行簽訂本約合同的義務，還是只需要與對方當事人進行誠信磋商力求簽訂本約呢？

（三）問題之三：如何選擇預約合同的違約救濟路徑

從《合同法》第107條的規(guī)定來看，當事人違反合同義務的應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施、賠償損失等違約責任②《合同法》第107條規(guī)定：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或賠償損失等違約責任。。《買賣合同解釋》第2條同樣也對違約責任進行了規(guī)定：假如一方當事人不履行訂立合同的先合同義務，那么另外一方的當事人便可以請求其承擔由預約合同引發(fā)的違約責任或者請求解除該預約合同同時向未履約方主張損害賠償。此外，《商品房買賣合同解釋》第4條規(guī)定了商品房預約合同糾紛中的定金處理規(guī)則③《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條：出賣人通過認購、訂購、預定等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規(guī)定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。。當然，在當事人在預約合同中約定了對應的違約金的情形下，那么違約方還應當按照合同約定就自己的違約行為支付依據(jù)合同協(xié)定的違約金。從法院司法實踐來看，預約合同能否強制履行是存在爭議的，對此后文將以案例的形式進行分析；采取補救措施在預約合同違約責任中并不是主要的責任承擔方式，一般與賠償損失或者定金責任同時適用，因此本文將不單獨論述；賠償損失應當是預約合同違約責任的主要承擔方式，不過實踐中對于賠償損失的范圍的確定有較大的分歧，后文也將通過案例展開分析；而定金責任僅出現(xiàn)在當事人約定了定金的案件中，實踐中的難點主要集中在定金的認定上。

一般認為，當事人違反預約合同所應承擔的定金責任可以直接依照《合同法》關于一般合同的規(guī)定處理，理論上，違反預約合同法律責任的爭議主要在繼續(xù)履行和賠償損失的范圍，即預約合同能否強制履行？賠償損失的范圍包括哪些？因此，本文將通過案例對這兩個問題進行探析。

二、預約合同的司法實踐爭議

（一）預約合同的認定：合同內容或內心真意

以上訴人吳某與被上訴人A房地產(chǎn)開發(fā)有限公司預約合同糾紛案①金昌市中級人民法院（2016）甘03民終40號。為例，該案件的爭議焦點之一便是兩份認購書屬于商品房預售合同還是預約合同。一審法院認為吳某與A公司簽訂的兩份認購書約定了所購商鋪的位置、單價、定金數(shù)額及定金的處理規(guī)則，該認購書內容確定具體且合法有效，因而對雙方具有約束力。最終，法院根據(jù)《商品房買賣合同解釋》第5條的規(guī)定認定涉案認購書屬于商品房銷售合同。二審法院則認為雙方當事人簽訂的認購書是對日后簽訂商品房買賣合同的約定，也即當事人主觀意思上是通過認購書約定將來訂立商品房買賣合同，從當事人真實意思來看，雙方之間的認購書為商品房預約合同。根據(jù)一審法院和二審法院的判決可知，二者對涉案認購書的性質做出了完全相反的認定，究其原因就在于兩審法院所采取的的認定標準不同，一審法院依據(jù)當事人達成的合意的內容將認購書認定為本約，二審法院則依據(jù)當事人的真實意思表示將認購書認定為預約。

上述案件中一審法院和二審法院對涉案認購書的認定采取了兩種完全不同的標準，這是司法實務界常見的兩種認定標準，也是學術界兩種主要觀點的典型代表。這兩種審判依據(jù)在最高人民法院公報案例中也有所體現(xiàn)：張勵案②《中華人民共和國最高人民法院公報》，2012年第11期，第31～36頁。裁判要旨寫到：“判斷協(xié)議屬于預約合同還是本約合同，主要看該協(xié)議是否具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內容。只要具備了合同主要內容并且出賣人已經(jīng)按照約定收受了購房款，就可以認定該類協(xié)議具備了商品房買賣合同本約的條件。當然，如果當事人明確表示條件成熟時還需重新簽訂商品房買賣合同的，該協(xié)議應認定為預約合同?！背啥佳附莅涪邸吨腥A人民共和國最高人民法院公報》，2015年第1期，第11～27頁。裁判摘要寫到：“判斷當事人之間訂立的合同是本約還是預約的標準應當是當事人的意思表示，也就是說當事人是否有意在將來訂立一個新的合同，以最終明確雙方之間形成某種法律關系的具體內容?！蓖瑯邮亲罡呷嗣穹ㄔ汗珗蟮陌咐?，這兩個案件的裁判摘要所體現(xiàn)出來的預約合同的認定標準是不一樣的，但是對于上訴人吳某與被上訴人A房地產(chǎn)開發(fā)有限公司預約合同糾紛這一案件而言，不管是采用張勵案裁判摘要中的認定標準還是采用成都迅捷案裁判摘要中的認定標準，涉案認購書都應當被認定為預約合同，因為雙方在兩份認購書中明確約定十日內簽訂正式的商品房買賣合同。所以不管是從認購書的內容來看，還是從當事人的真實意思來看，雙方都旨在通過簽訂認購書以為將來籌得簽訂正式買賣合同的機會。

（二）預約合同效力認定：繼續(xù)磋商抑或必須履行

以龐某與B房地產(chǎn)開發(fā)公司預約合同糾紛案④北海市中級人民法院（2016）05民終103號。為例，本案中原告訴至法院要求被告繼續(xù)履行《購房協(xié)議》，被告提出反訴要求解除購房協(xié)議。一審法院在查明案件事實后認為，原、被告之間經(jīng)友好協(xié)商就案涉房屋的買賣達成了一致意見進而簽訂了相應的購房協(xié)議，雙方就合同項下房屋的位置、面積及價款進行了明確具體的約定，雙方達成了房屋買賣的合意，案涉的《購房協(xié)議》的性質屬于預約合同，但是原、被告之間的房屋買賣法律關系也已經(jīng)成立，并且原告履行合同義務的意愿強烈、行為積極，且其在訴訟過程中亦明確表示有意愿、有能力履行支付剩余購房款的義務，被告已取得案涉房屋的所有權，被告也完全有條件、有能力履行《購房協(xié)議》約定的義務與原告簽訂正式的《商品房買賣合同》。因此，法院認定被告主張解除《購房協(xié)議》的反訴請求沒有事實法律依據(jù)，反之，對原告主張繼續(xù)履行《購房協(xié)議》的請求予以了支持。也就是說原、被告雙方均應按照預約合同約定的義務簽訂正式的商品房買賣合同。二審法院認為，從本案《購房協(xié)議》的形式和內容上看，該協(xié)議均屬于預約合同的性質，雙方在協(xié)議中也約定“待B公司將商業(yè)大樓登記備案后，雙方正式簽訂《商品房買賣合同》”，因此，該《購房協(xié)議》系雙方為簽訂本約為目的而簽訂的預約合同，雙方的主要合同義務是就達成房屋買賣合意進行誠信磋商，對于《購房協(xié)議》并不能直接強制履行。

上述案例中一審法院與二審法院在《預購協(xié)議》的性質認定上是相同的，即都認為涉案《預購協(xié)議》屬于預約合同，但是兩審法院對預約合同的效力做出了不同的認定。一審法院認為雙方通過平等協(xié)商簽訂了內容確定具體的預約合同，如今雙方簽訂正式合同的時機已經(jīng)成熟，且對于預約合同約定的內容雙方都能夠履行，因而當事人應當按照預約合同的約定簽訂正式的合同；二審法院則認為預約合同的主要義務就是為達成最終買賣合意進行誠信磋商，當事人簽訂預約合同的目的也只是獲取未來的交易機會，究竟能否達成最終交易還要依賴于雙方的磋商結果。

（三）預約合同救濟路徑：強制履行抑或不得強制履行

在“劉烈昉訴余深斌等房屋買賣、抵押權案”①（2007）集民初字第503號，《人民法院案例選》，2008年第4輯。（以下簡稱“劉烈昉案”）中，針對涉案《房屋買賣預約合同》的性質認定，法院認為原被告簽訂的《房屋買賣預約合同》是雙方的真實意思表示，其內容條款具體明確，詳細規(guī)定了雙方的權利義務。法院對“預約”和“本約”所作的效力區(qū)分不能僅從合同的名稱來看，該案中，從《房屋買賣預約合同》的實質內容上看已經(jīng)具備了合同成立、生效的法律要件，因此原被告之間的《房屋買賣預約合同》應該視為本約。在此基礎上，法院認為雙方已經(jīng)形成了房屋買賣關系，此時被告一方違約，原告請求繼續(xù)履行合同，且不存在履行不能的情形，所以法院最終判決被告繼續(xù)履行合同。

在“劉道琳訴南京航空瑞華置業(yè)有限公司等房屋買賣合同案”②（2010）寧民終字第3975號，《江蘇省高級人民法院公報》，2012年第1期。（以下簡稱“劉道琳案”）中，法院認為涉案《商鋪訂購單》是雙方當事人真實意思表示，協(xié)議內容明確具體，已經(jīng)具備了商品房買賣合同的主要條款，一方當事人按照協(xié)議內容履行了義務，另一方當事人也已經(jīng)接受。因而涉案《商鋪訂購單》應當視為本約。但與劉烈昉案不同的是，本案中法院認為被告在未與原告解除合同的情況下另行將爭議房屋賣給了第三人，其行為構成了違約，且該違約行為導致原告商品房買賣合同的目的不能實現(xiàn)。因而本案不適用強制履行，原告請求解除合同的，法院應當予以支持。

劉烈昉案和劉道琳案都是法院在將涉案協(xié)議視為本約的情況下，根據(jù)原告訴訟請求進行的違約責任判定。在檢索到的類似案例中，法院的審理思路大致是一樣的，即法院在認定預約協(xié)議構成本約的同時一般會依據(jù)原告的訴訟請求判決違約救濟路徑：當原告請求繼續(xù)履行協(xié)議，并且不存在履行不能、履行無意義的情況時，法院一般會判決被告繼續(xù)履行預約協(xié)議；當守約方不愿意繼續(xù)與被告進行交易或者無法繼續(xù)履行或者繼續(xù)履行無意義而請求解除預約協(xié)議時，法院會判決解除協(xié)議，并且要求被告返還原告預付款或者雙倍返還定金或者按照約定支付違約金或者承擔賠償責任。前者如謝寶玉與鄭州翰園置業(yè)有限公司房屋買賣合同糾紛案①河南省鄭州市中級人民法院 （2016）豫01民終1115號。，后者如余秉足與福建經(jīng)典房地產(chǎn)開發(fā)有限公司合同糾紛案②福建省高級人民法院（2015）閩民申字第533號 。。

“視為本約”和“預約—履行”雖然是兩條不同的預約合同糾紛案件的審理路徑，但是二者的法律后果并無太大差異。在“視為本約”路徑下，債權人有權要求債務人按照協(xié)議的內容進行履行。在“預約—履行”審理路徑下，債權人依預約協(xié)議享有的本約締結利益和本約履行利益的范圍是一致的，當債務人違反合意拒絕簽訂本約時，原告可以依照約定的違約金或定金條款請求損害賠償；若當事人沒有約定損害賠償，則債權人可以訴諸法院請求履行，若債務人不履行法院判決，則債權人可以另行訴諸法院履行本約。因為在“預約—履行”路徑下一般推定當事人達成合意時，此時為了節(jié)約訴訟成本，原告若訴請一并履行本約，法院應當給予支持。所以，在推定當事人已經(jīng)達成交易合意時，即法院按照“視為本約”或者“預約—履行”路徑進行審理時，法院應當支持原告繼續(xù)履行的訴訟請求，除非已經(jīng)出現(xiàn)履行不能或者履行無意義的情形。實踐中，法院在“預約—履行”審理過程中判定當事人繼續(xù)履行預先協(xié)議的例子也較為常見，例如孫旭輝與寧波遠望華夏置業(yè)發(fā)展有限公司商鋪買賣合同糾紛案③寧波市中級人民法院 （2016）浙02民終2428號。、王彬訴自貢新鴻房地產(chǎn)開發(fā)公司商品房買賣合同糾紛案④自貢市中級人民法院（2008）貢井民一初字第7號，《審判要覽》，2009年卷。。

再看一下“預約—磋商”路徑下預約合同是否可以強制履行的問題，以上訴人江某與被上訴人C公司預約合同糾紛案⑤重慶市第四中級人民法院2016年第470號。為例，該案中原告的訴訟請求是繼續(xù)履行商品房訂購協(xié)議并且交付房屋。一審法院認為，《商品房預訂協(xié)議》屬于商品房預約合同，而預約合同是締結本約前簽訂的合同，雙方在此期間的磋商協(xié)議目的在于本約合同的簽訂，其對當事人的拘束力是創(chuàng)設了當事人為將來訂立本約而協(xié)商的義務。在本約的簽訂過程中，雙方當事人應遵循誠實信用之原則，將預約所確定的原則貫徹到本約合同之條款中去。但是我國現(xiàn)行法律、法規(guī)及司法解釋沒有賦予預約應強制訂立本約的效力，亦未規(guī)定根據(jù)預約強制履行本約的義務，在C公司明確表示不愿意以預訂合同約定的價格出售本案所涉房屋的情況下，江某要求繼續(xù)履行預訂協(xié)議及交付房屋的請求不予支持。二審法院認為，上訴人江某與被上訴人C公司實際未能訂立商品房買賣合同，如一方存在違約責任，守約方可向違約方主張相應的違約責任，但不能要求另一方必須履行簽訂商品房買賣合同義務。由此可見，在“預約—磋商”的審理路徑下，法院傾向于認定預約合同不得強制履行，此時守約方的利益只能通過損害賠償?shù)玫骄葷?/p>

（四）損害賠償范圍：履行利益還是信賴利益

在賠償損失這一救濟途徑中，守約方能夠獲得的賠償范圍包括哪些一直是司法實踐中的一個困擾，以“仲崇清案”⑥《中華人民共和國最高人民法院公報》，2008年第4期，第43～48頁。為例，原告訴諸法院請求按照約定價格向原告出售涉案商鋪，若被告無法履行，則須賠償原告經(jīng)濟損失100萬元。由于出賣人已經(jīng)將涉案房屋賣給了第三人，預約合同已經(jīng)履行不能，因而兩審法院均判決被告在返還原告所支付的訂金的基礎上賠償原告經(jīng)濟損失，但是在賠償損失數(shù)額的確定上兩審法院差異巨大。其中一審法院判決賠償經(jīng)濟損失10000元，其在判決書中寫明該數(shù)額的確定依據(jù)是被告的過錯程度、原告履約的支出及其信賴利益的損失。二審法院則判決賠償損失150000元，它在判決書中寫的理由是，一審法院認為金軒大邸公司違反預約合同約定的義務，應當賠償上訴人仲崇清相應的損失并無不妥，但一審判決確定的10000元賠償金額，難以補償守約方的實際損失。為促使民事主體以善意方式履行其民事義務，維護交易的安全和秩序，充分保護守約方的民事權益，在綜合考慮上海市近年來房地產(chǎn)市場發(fā)展的趨勢以及雙方當事人實際情況的基礎上，酌定金軒大邸公司賠償仲崇清150000元。本案中兩審法院均是判決被告賠償信賴利益且均包括機會利益，只是在機會利益的界定標準上有所不同。

通過對在中國裁判文書網(wǎng)上檢索的案件進行分類，法院在損害賠償標準上共存在四種分歧：

①常州市中級人民法院（2016）蘇04民終1154號。②南充市中級人民法院（2015）南中法民初字第46號。③佛山市中級人民法院（2016）粵06民終3165號。④德宏傣族景頗族自治州中級人民法院（2016）云31民終35號。⑤江西省高級人民法院（2016）贛民再4號。⑥瀘州市中級人民法院（2015）瀘民終字第1044號。⑦江西省高級人民法院（2016）贛民再46號。

三、預約合同相關爭議的法理分析

（一）關于預約合同認定標準的不同觀點

預約是一種特殊形式的合同早已成為共識，因此預約與尚未構成合同關系的其他文書可以從構成要件上直接進行區(qū)分，難點在于，作為合同性質的預約如何區(qū)分于本約。理論上關于預約合同與本約合同的區(qū)分標準主要有依據(jù)協(xié)議名稱區(qū)分、依據(jù)協(xié)議內容區(qū)分、依據(jù)當事人的內心真意區(qū)分。

1.以預先協(xié)議的名稱作為預約合同和本約合同的區(qū)分標準。該種觀點認為，一旦當事人在合同名稱中明確寫明了“預約”“預定”等類似字樣，就可以判斷當事人想要簽訂的是預約合同而非本約。此種判斷方法類似于上文所述對《買賣合同解釋》第2條的第一種理解，即實踐中存在的“認購書、訂購書、預定書、意向書、備忘錄等”均應認定為預約合同。不得不說，該方法簡單明了，且有利于法院在實踐中的操作便利。然而，緊緊依據(jù)預先協(xié)議的名稱來認定合同的性質可能會與當事人的內心真意不符，這與合同法力求探尋當事人真實意思表示的基本原則是背道而馳的。尤其是在某些以“預約”命名但內容已經(jīng)十分明確具體的協(xié)議中，當一方或雙方當事人已經(jīng)按照協(xié)議的內容著手履行了義務，此時再依照協(xié)議的名稱將其認定為預約合同不僅違背了當事人的真實意思，而且會增加雙方的交易成本或阻礙交易的達成。

2.以協(xié)議的內容作為判斷預約合同和本約合同的標準。在商品房買賣領域中，《商品房買賣合同解釋》第5條即采取了這種觀點，該觀點認為，只要當事人簽訂的商品房買賣預約合同滿足“具備合同的主要內容并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款”這兩個條件，預約合同就轉化為本約合同。這是實務中處理預約合同糾紛案件的主流觀點之一，但問題的關鍵是：在合同內容的確定性上，預約和本約是否存在清晰地界線①陸青：《〈買賣合同司法解釋〉第2條評析》，《法學家》，2013年第3期。？是否能夠認為只要協(xié)議內容是明確的就是本約合同，而內容有待進一步協(xié)商的就是預約合同？很顯然這樣的解釋是缺乏有力的學理支撐的。通常情況下當事人訂立預約合同時不會單獨說明合同的內容是當事人在將來訂立本約合同，而是要通過解釋探尋當事人的真意確定其為預約合同②王利明：《預約合同若干問題研究—我國司法解釋相關規(guī)定評述》，《法商研究》，2014年第1期。。在買賣合同中，只要合同包含當事人、標的、數(shù)量等主要條款合同就成立，其他事項可以通過合同法第61、62條的解釋規(guī)則進行補充。而如果按照這種思路進行理解，在內容相對確定的前提下似乎所有的合同都可以通過解釋認定為本約。對于既約定了合同主要內容又明確約定將來訂立正式合同的協(xié)議，這種認定思路將完全忽視當事人的內心真意，會顯得有失偏頗。因此，僅僅根據(jù)買賣合同內容是否全面確定并不足以區(qū)分本約合同和預約合同，反而會大大限縮預約合同的認定空間。

3.以當事人的內心真意作為區(qū)分預約合同和本約合同的標準。該觀點與前述第二種觀點相比，其進步在于它認識到了預約合同與本約合同標的的差異，買賣合同的標的是當事人之間建立的買賣民事法律關系，而預約合同的標的則是當事人之間將來成立一定合同。也即預約合同的成立要素是指當事人是否存在確定的將來訂立本約的意思。由此，即便合同的內容本身已經(jīng)十分完備，或者經(jīng)過解釋后十分接近本約的內容，只要當事人之間存在將來訂立合同的意思表示，則該合同仍舊屬于預約合同，只是預約合同中確定的內容在日后簽訂正式合同時對當事人具有約束力。該觀點完全排除了客觀解釋論，在預約合同的認定上采取了嚴格的主觀解釋標準。這種解釋可以說是比較具有說服力的，但是即便當事人有明確于未來訂立本約的意思，并且合同內容符合確定性要求，該協(xié)議仍有可能被認定為“名為預約、仍非預約”③參見林誠二：《民法債編各論（上）》，中國人民大學出版社，2003年，第32頁。，《商品房買賣合同解釋》第5條的規(guī)定即是如此。學界一般將該觀點總結為“視為本約說”，但是按照最高人民法院的觀點，該規(guī)定實際上是承認預約和本約之間的可轉化性④見奚曉明主編：《最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社，2012年，第15頁。。也就是說，商品房買賣預約合同具備主要內容并且出賣人按照約定收受了購房款，則預約合同轉化為了本約合同。但是若從《合同法》第36、37條的規(guī)定出發(fā)，即便當事人已經(jīng)約定了將來訂立正式合同，只要當事人一方開始履行合同義務、對方當事人接受的，預約合同就已經(jīng)轉化為本約。因此，為了避免這一沖突，將該類“名為預約、仍非預約”的協(xié)議描述為“實為預約但視為本約處理”更符合實際，即在性質上仍承認該類協(xié)議屬于預約合同，但合同在法律效力上與本約無異⑤耿利航：《預約合同效力和違約救濟的實證考察與應然路徑》，《法學研究》，2016年第5期。。

（二）關于預約合同法律效力的不同觀點

因為預約合同具有特殊性，理論上和實務中都不可能完全接受按照本約合同法律效力進行處理的方法，即對于預約合同當事人享有什么樣的權利、應當履行什么樣的義務是存在爭議的。對預約合同的效力學界存在必須磋商說、應當締約說、內容決定說和視為本約說。學界的爭議主要集中在前兩個觀點上。

1.必須磋商說。該觀點認為：“一旦當事人之間達成了預約，只要雙方在未來某個時間點為達成本約進行了誠信磋商，就算是履行了預約合同的義務，至于最終能否達成本約合同則在所不問?！雹傥臅赠i、李翠芬：《論預約合同的法律效力》，《成都師范學院學報》，2013年第11期。采取必須磋商說的“預約—磋商”路徑似乎是最高人民法院的主導性審判思路，戴飛雪案②《中華人民共和國最高人民法院公報》，2006年第8期，第33～38頁。裁判摘要寫到：“預約合同的意義，是為在公平、誠信原則下繼續(xù)進行磋商，為最終訂立正式的、條款完備的本約創(chuàng)造條件?！敝俪缜灏涪邸吨腥A人民共和國最高人民法院公報》，2008年第4期，第43～48頁。裁判摘要寫到：“預約合同生效后……一方當事人未盡義務導致本合同的談判、磋商不能進行，構成違約的，應當承擔相應的違約責任?！边€有成都迅捷案④《中華人民共和國最高人民法院公報》，2015年第1期，第11～27頁。裁判摘要寫到：“根據(jù)《購房協(xié)議書》，雙方的主要合同義務是就達成房屋買賣合意進行誠信磋商?！毕啾扔趹斁喖s說，必須磋商說在很大程度上體現(xiàn)了對合同自由原則的尊重，是契約自由精神的集中體現(xiàn)。由于在訂立預約時交易并未定局，仍然存在一些未決事項，此時給予當事人根據(jù)客觀情勢變化進行再磋商的權利是合情合理的。但是必須磋商說也存在法律無法干預的死角，如何判斷當事人是否履行了善意磋商義務是司法實踐中的另一難點，由于善意磋商義務中的“善意”難以認定，一方當事人可能會為了規(guī)避違約責任而惡意的與對方當事人進行磋商，即使雙方最終未達成交易合意，違約方也可假借已經(jīng)履行了善意磋商義務而對守約方的違約指控進行對抗，此時，法律難以為守約方的損失提供可靠的保障。

2.應當締約說。王澤鑒認為當事人請求締結本約和履行本約的訴訟應當合并審理，否則會造成司法資源不必要的浪費⑤參見王澤鑒：《債法原理（一）》，中國政法大學出版社，2001年，第150頁。。從預約合同的目的和本質來說，應當締約說最大限度的促成了本約的成立，相對于必須磋商說更加有利于保護善意守約方的合法利益。但是應當締約說存在一個較大的批判點，即該觀點違背了合同訂立自由的原則。單純的強調對守約方利益的維護，卻忽視了合同的本質是意思自治，如果當事人在簽訂預約合同后，市場情形發(fā)生當事人在訂立預約合同時所不能預見的變化，此時強制當事人按照預約合同的約定訂立本約合同完全是對實質公平正義的破壞。

3.內容決定說。該觀點認為：“對于預約的效力不能一概而論，而應當根據(jù)預約合同內容的完備程度來決定。如果預約已經(jīng)具備了合同的必備條款，則其對當事人的約束表現(xiàn)在雙方應當按照預約合同的約定訂立正式的合同；如果預約尚不具備合同成立的主要條款，則雙方當事人僅具有就達成正式合同進行誠信磋商的義務?！雹迏⒁婍n強：《論預約的效力與形態(tài)》，《華東政法學院學報》，2003年第1期。該觀點相較于前兩種觀點來說是一種折中，但是對于合同主要條款的判斷也并非易事。

4.視為本約說。該觀點認為：“從締結合同內容來考量的，如果雙方當事人締結的合同具備了合同本約的內容，就按照本約合同糾紛進行處理，無需當事人再訂立本約?！雹邊⒁婍n桂林：《商品房預約合同研究》，中國社會科學院碩士學位論文，2015年。我國相關法律視乎也認同了該觀點，最為典型的是《商品房買賣合同解釋》第5條。這一觀點體現(xiàn)了保護當事人利益、鼓勵交易的的原則，但也在某種存在上犧牲了意思自治，尤其是在某些預約合同中當事人明確約定了日后另行簽訂正式的合同。

（三）關于選擇違約救濟路徑的不同觀點

對預約合同能否強制履行，學界分歧較大。史尚寬、王澤鑒、王利明等學者是支持預約合同可以強制履行的典型代表，史尚寬認為，“因預約所生之債權與普通債權有同一之效力。即預約義務人如不訂立本約，預約權利人得請求其履行或依強制執(zhí)行以判決代其意思表示。”①史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社，2000年，第13頁。王澤鑒認為，“預約債務人負有訂立本約的義務，權利人得訴請履行，法院應命債務人為訂立本約的意思表示，債務人不為意思表示者，視同自判決確定時己為意思表示?！雹谕鯘设b：《債法原理》，中國政法大學出版社，2001年，第150頁。王利明認為，“如果預約的一方當事人不履行其訂立本約的義務，則另一方當事人有權請求法院強制其履行義務?！雹弁趵髦骶帲骸睹穹ā?，中國人民大學出版社，2005年，第464頁。雖然上述學者堅定的認為預約合同應當強制履行，但是大部分學者認為預約合同不適用強制履行，如劉俊臣認為，“對預約不能適用強制履行?！雹軇⒖〕迹骸逗贤A約若干法律問題初探》，《法律適用》，2002年第4期。王新、秦芳華認為，“違反預約責任的形式不能包括實際履行?！雹萃跣隆⑶胤既A：《論預約及其責任》，《律師世界》，1998年第4期。黃正江認為，“強制履行依其性質，恪于現(xiàn)代法律精神，不適于預約?！雹撄S正江：《合同預約研究》，《廣西政法管理干部學院學報》，2002年第4期。

支持預約合同可以強制履行的人認為，預約合同的目的在于最終成立本合同，只是當時由于事實或者法律障礙而無法訂立本約，當事人“乃先成立預約，使相對人受其約束，以確保本約的訂立?！雹咄鯘设b：《債法原理》，中國政法大學出版社，2001年，第147頁。若預約合同具備履行條件而不得強制履行，則將在客觀上放縱違約當事人，使守約方得不到全面救濟。況且從民法誠實信用的角度來說，當事人理應與對方當事人誠信磋商以達成最終的交易。而反對預約合同強制履行的學者則認為預約制度設立的初衷是對當事人將來訂立本約合同的請求進行保護，而并非對當事人之間達成最終交易進行保障，如果要求當事人按照實際履行要求訂立本約，那違反預約合同的法律效果與違反本約合同的法律效果是一致的，此時預約制度將會顯得多余。這兩種觀點均有可取之處，但是強制履行的觀點忽視了當事人的真實意思，而不得強制履行的觀點又不能最大程度上保護守約方的利益。

在預約合同損害賠償范圍的確定標準上，理論上和實務中也存在較大分歧，主要表現(xiàn)在賠償數(shù)額是本約的履行利益還是信賴利益，如果賠償范圍僅限于信賴利益，是否包括機會利益⑧違約損害依照當事人所受利益的損失可分為履行利益損害和信賴利益損害。 所謂履行利益，是指合同有效成立、債務人依約履行時，債權人所能獲得的利益。債務人不履行其債務，導致有效成立的合同效力未實現(xiàn)給債權人造成的損害即為履行利益損害。所謂信賴利益損害，是指相對人信賴合同有效成立，而合同最終無效或被撤銷給其造成無法獲益的損害。信賴利益損害既包括為簽訂合同而合理支出的實際費用，也包括喪失與第三人另訂合同的機會所產(chǎn)生的損失。。從最高人民法院公報案例裁判摘要來看，“仲崇清案”認為預約合同與正式買賣合同存在法律上的差異，因而賠償應以信賴利益為限，其中應當根據(jù)本約簽訂概率的大小以及本約最后可能確定的內容來酌情考慮機會利益損失?！皬垊畎浮闭J為原告與被告簽訂預訂單后有理由相信被告會按約定訂立本約合同，從而會喪失與他人按照預訂單約定的價格訂立合同的機會，因此被告應該賠償信賴利益損失，包括全部機會利益損失?！氨本﹥?yōu)高雅案”①（2007）二中民終字01756號，《人民法院案例選》，2009年第1輯。認為被告違反預約合同義務導致磋商不成，賠償性質應為根據(jù)合同法113條計算的合同履行利益。

在預約合同中，一方違約給另一方造成的損失究竟有哪些決定了損害賠償?shù)姆秶瑢嵺`中損害賠償?shù)姆秶€會受到審判者所信賴的審判路徑及其自身對司法解釋的不同理解而有所不同。主張違反預約合同的一方應當賠償對方履行利益的學者認為，預約也是合同，預約債務人怠于履行合同義務給對方造成損失的應當全部賠償，即按照本約合同履行利益進行賠償。但學界通說觀點認為，在當事人違反預約的情況下所要保護的是信賴利益，因為此時本約尚未成立，根本不存在合同的履行利益②參見李國開、張銑：《論預約的效力及其違約責任》，《河南省政法管理干部學院學報》，2011年第4期。。而對于信賴利益中是否包括因喪失與第三人簽訂合同的機會而造成的損失，學界又眾說紛紜。上文提到的“仲崇清案”便是一個典型的案例。

四、預約合同糾紛審判路徑的選擇

（一）預約合同認定標準：當事人真實意思

根據(jù)上述案例分析及學理剖析，不管是按照協(xié)議的名稱區(qū)分本約和預約，還是按照協(xié)議內容的確定性區(qū)分本約和預約，觀點的持有者都將陷入問題瓶頸，很難自圓其說。而以當事人內心真意作為區(qū)分標準的主觀解釋論雖然與最高院在《買賣合同解釋》第5條的解釋上存在尷尬的一面，但可以通過將這一類型協(xié)議解釋為“實為預約但視為本約處理”進行化解，且該觀點遵循了當事人的真實意思，符合合同法的基本原則和精神，沒有任何不妥。因此，本文認為對于當事人之間協(xié)議性質的認定應當綜合審查協(xié)議的內容以及當事人嗣后為達成協(xié)議而進行的磋商和履行行為，以探尋當事人的真實意思，從而對當事人之間存在預約關系或本約關系準確界定。也就是說，法院在判斷涉案認購書、訂購書、意向書屬于預約合同還是本約合同，要根據(jù)協(xié)議的內容以及當事人的行為進行綜合審查，如果確定當事人之間簽訂協(xié)議是為了在將來訂立正式的合同，則該協(xié)議為預約合同；如果當事人簽訂協(xié)議就是為了在雙方之間成立某種民事法律關系，則該協(xié)議可以直接認定為本約。

（二）預約合同效力認定：推定當事人合意

根據(jù)龐某與B房地產(chǎn)開發(fā)公司預約合同糾紛案中兩審法院的審理依據(jù)以及上述四種理論觀點的分析可知，預約合同法律效力的主要分歧集中在應當側重于保護締約過程還是應當重點保護締約結果。必須磋商說從預約的本質與目的出發(fā)，遵循了當事人的意思自治，對締約的過程給予了高度保護，但這種對意思自治的保護容易被濫用而流于形式，反而不利于實質的公平正義。應當能締約說則從結果出發(fā)，保證守約方的合法權益得到有效救濟，但是卻忽視了雙方當事人的真實意志。本文認為，當事人沒有直接簽訂合同而先選擇進行預約，其原因或意圖并非唯一，初步協(xié)議體現(xiàn)了當事人針對將來預期最終交易的允諾與安排。初步協(xié)議的效力應當取決于當事人簽訂協(xié)議時所達成的合意，并且該合意只能由法院基于個案事實查明，不能預先設定③耿利航：《預約合同效力和違約救濟的實證考察與應然路徑》，《法學研究》，2016年第5期。。而對于當事人之間是否達成合意可以結合實踐中常見的三種類型的預約合同進行推定。

1.對于已經(jīng)約定合同必備條款并且約定將來訂立合同的預約合同，通常情況下法院應當先推定當事人已經(jīng)達成了合意，當事人受預約合同的約束應為執(zhí)行締約的承諾，除非存在其他表明合意欠缺的相反事實，比如一方舉出證據(jù)證明因存在錯誤或欺詐情形而事實上不存在合意，或者出現(xiàn)了情勢變更或不可抗力等法定抗辯事由①參見陳自強：《民法講義Ⅰ：契約的成立與生效》，法律出版社社，2002年，第98頁。。但是為了促進交易，法院在進行合意推定時應當謹慎適應相反推定。

2.對于已經(jīng)約定了合同必備條款，但是對相關事項明確約定待日后磋商的預約合同，因為當事人對有關事項進行了待磋商的保留，因而法院應首先推定當事人尚未達成最終的交易合意，即便待磋商內容并非合同的主要條款。此時雙方當事人應當就待磋商事項繼續(xù)進行磋商，以形成最終本約合同。但是法院也可以基于某種正當理由反駁這種不合意的推定，比如基于公平正義。

3.對于未約定必備條款的預約合同，引起內容不確定性的事實本身無法強制當事人履行，法院應當推定當事人未達成交易的合意，因而預約合同的效力應為善意的磋商而非締約。

綜上所述，對于預約合同的法律效力應當由法院在具體案件中進行合意的推定，如果推定當事人之間已經(jīng)達成了最終的交易合意，則其法律效果應當是執(zhí)行締約，即按照“預約—履行”或“視為本約”進行審理；如果推定當事人之間尚未達成最終的交易合意，則其法律效果應當是繼續(xù)磋商義務，即按照“預約—磋商”的路徑進行審理。

（三）救濟路徑選擇：以當事人合意為基礎

預約合同能否強制履行以及預約合同違約賠償范圍的界定是完善我國預約制度所要亟待解決的。通過對實務案例的總結以及法理的分析，本文認為并不能用是或否來回答預約合同是否可以強制履行這一問題，而要結合對預約合同效力認定來綜合考慮。即在推定當事人已經(jīng)達成最終交易合意的“視為本約”或“預約—履行”審判路徑下，應當以允許強制履行為基礎、其他違約救濟為補充，而其他違約救濟適用的情形僅限于履行不能、履行無意義、守約方不愿繼續(xù)與違約方繼續(xù)交易的場合。此時如果是因為違約方的違約行為導致的履行不能、履行無意義，則在損害賠償數(shù)額的計算時應當以原告的履行利益為準，即按照本約可能約定的內容進行賠償。而在推定當事人尚未達成最終交易合意的“預約—磋商”的審理路徑下，強制履行的適用將會十分尷尬，因為此時雙方之間有待磋商的條款尚未達成合意，合同的內容是不確定的，強制履行根本無從適用。此時當事人只能選擇其他救濟途徑，如果是要求賠償損失，那應當以當事人的信賴利益為標準，同時酌情考慮機會利益損失。因為“預約—磋商”審理路徑下只保護當事人未來請求締結合同的機會，至于最終能否締結合約以及最終締結的合約包括哪些內容都不是預約當事人所能預見的，所以此時的損害賠償范圍應僅限于當事人為簽訂預約合同所支付的費用，即信賴利益；但是為了有效彌補當事人的實際損失，應當由法院在綜合考慮雙方過錯以及可能成立的本約合同內容的基礎上合理界定機會利益損失。

預約糾紛案件審判路徑選擇圖

五、結 語

我國預約制度的缺乏給司法實踐帶來了很大的困擾，理清預約合同糾紛案件的審判思路對于規(guī)范預約審判具有重要的理論意義和現(xiàn)實意義。通過以上分析論述可知，預約合同糾紛審理路徑的正確選擇依賴于合同的準確定性以及合同效力的正確認定，從而選擇正確的救濟路徑和責任承擔方式。對此本文提出如下觀點：

第一，合同法以意思自治為基本原則，判斷當事人之間存在預約還是本約法律關系，要探尋當事人的真實意思，即當事人是承諾將來締結合同還是對預先協(xié)議的內容進行承諾。這就要求裁判者綜合審查協(xié)議的內容以及當事人的行為，以明確雙方的真實意思，從而建立主觀解釋論的認定標準。

第二，合同法的目的是執(zhí)行允諾，保護當事人對合意的期盼，對于預約合同，法院既不能任由當事人違反當初完成交易的承諾，也不能對當事人未承諾的事項施加強制締約的責任，而應當基于當事人的意思表示對雙方之間的合意進行合理推定。這要求裁判者在認定預約合同的效力時，嚴格依照當事人簽訂協(xié)議時所達成的合意，并且這種合意不能事先統(tǒng)一規(guī)定，只能在具體案件中由法院依據(jù)一定的標準進行嚴格的推定。

第三，在預約合同違約救濟上，對于推定達成合意的預約合同，其對當事人的約束實質上等同于本約合同，此時應當允許強制履行，當違約方進行損害賠償時，另一方可獲得的賠償范圍應該是本約合同的履行利益；對于推定未達成合意的預約合同，法院不得無視合同自由，此時不得強制履行，在賠償損失時除信賴利益外還應綜合考量、合理界定違約方應該賠償?shù)臋C會損失。