鐘 澄

2009年深圳出臺《深圳市城市更新辦法》，引入市場開發(fā)主體在存量土地上實施二次開發(fā)。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)須與權(quán)利主體自主商定搬遷補償事宜并達成協(xié)議，政府認定該企業(yè)為實施主體，以協(xié)議方式將項目地塊出讓給實施主體根據(jù)規(guī)劃進行開發(fā)，實現(xiàn)存量土地價值的提升。這一制度激發(fā)了市場熱情，許多企業(yè)為了獲取土地資源而積極進入城市更新領(lǐng)域，開啟了“更新城市的市場之門”，然而這一機制也導(dǎo)致了在實施主體形成過程中的談判僵局。對此，有觀點認為政府應(yīng)當行使行政征收權(quán)力解決這一僵局①歐陽亦梵、杜莖深等：《市場取向城市更新的釘子戶問題及其治理—以深圳市為例》，《城市規(guī)劃》，2018年第6期。。本文將探究解決僵局的可能路徑之一—行政征收的合法可行性。

一、市場化城市更新中談判僵局危害與成因

（一）市場化城市更新制度概述

深圳真正踏上市場化城市更新之路得益于國土資源部在廣東試點的土地節(jié)約集約化利用優(yōu)惠政策。2009年8月，廣東省政府78號文《關(guān)于推進“三舊”改造促進節(jié)約集約用地的若干意見》，首次在政策上允許“三舊”改造項目用地協(xié)議出讓。深圳市政府順勢而為，四個月之后即2009年12月發(fā)布實施《深圳市城市更新辦法》，正式邁入“城市更新”時代。深圳的城市更新是指由符合規(guī)定的主體對具有相應(yīng)情形的舊工業(yè)區(qū)、舊商業(yè)區(qū)、舊住宅區(qū)、城中村及舊屋村等進行綜合整治、功能改變或者拆除重建的活動。該制度優(yōu)勢主要有以下兩點：

1.提高土地權(quán)益人和市場主體積極性實現(xiàn)多方共贏與2010年《國有土地上房屋征收與補償條例》發(fā)布后，其他城市普遍根據(jù)國家法律和行政法規(guī)采取政府對更新地塊進行征收后再公開出讓建設(shè)的做法不同，深圳的城市更新明確鼓勵多元化的改造主體，規(guī)定拆除重建類城市更新項目范圍內(nèi)的多個權(quán)利人可以通過協(xié)議方式明確相應(yīng)權(quán)利義務(wù)后，交由單一主體實施城市更新。同時明確城市更新項目的土地使用權(quán)可以通過協(xié)議方式出讓給實施主體，并給予地價收取優(yōu)惠，充分利用市場資源，實現(xiàn)了政策上的突破與創(chuàng)新，提高了權(quán)利人和市場主體參與更新活動的積極性。

傳統(tǒng)的舊改土地資源配置方式為“騰退土地—政府收儲—拆遷安置—政府招拍掛出讓土地”，固化了拆遷補償標準，弱化產(chǎn)權(quán)人談判能力，通過強制性剝奪產(chǎn)權(quán)人的自主交易權(quán)利，實現(xiàn)了資源的整合利用。深圳城市更新創(chuàng)新性地打破了傳統(tǒng)方式，充分調(diào)動了權(quán)利主體和開發(fā)企業(yè)等各類主體的積極性，協(xié)調(diào)城市更新中不同主體的利益關(guān)系，建立了各主體獲取和共享利益的“新常態(tài)”，真正發(fā)揮了市場力量，遵循自愿、公平、平等原則，將各主體的更新意愿作為申報更新計劃的啟動前提。關(guān)于拆遷補償問題，本著遵循市場機制的原則，由房地產(chǎn)企業(yè)與原權(quán)利主體平等協(xié)商解決，避免了因政府直接介入而引發(fā)各種矛盾和摩擦。政府僅承擔規(guī)劃引導(dǎo)、審批和政策支持的角色，通過城市更新單元規(guī)劃明確政府的預(yù)期收益，節(jié)省了大量行政成本，調(diào)動開發(fā)企業(yè)參與城市更新的積極性；借助市場化模式，構(gòu)建合理的利益分配機制，有效保障了不同主體的利益訴求①劉芳、張宇：《深圳市城市更新制度解析—基于產(chǎn)權(quán)重構(gòu)和利益共享視角》，《城市發(fā)展研究》，2015年第2期。。

2.破解歷史遺留土地難題深圳因未完成統(tǒng)征轉(zhuǎn)等手續(xù)導(dǎo)致土地歷史遺留問題較多，違法違規(guī)建筑層出不窮，為此，政府不但要支付高昂的行政成本，還要面對潛藏著的較高的社會風(fēng)險。城市更新在限定合法比例門檻的前提下提出了“20—15”準則，即當計劃申報主體同意把20%的“合法外”土地?zé)o償交給政府后，再從余下可開發(fā)的土地中，提供15%作為公共設(shè)施的配套用地，只要滿足了前述準則，全部項目用地都進入城市更新，并在更新后全部可以獲得合法可流通產(chǎn)權(quán)。這一系列政策的含義是支付一定的代價，“合法外”的土地和建筑就經(jīng)由城市更新轉(zhuǎn)為合法，并在合法權(quán)益的基礎(chǔ)上再開發(fā)和再利用，原被實際占有和控制的“合法外用地”，重新被納入合法利用的軌道②北京大學(xué)國家發(fā)展研究院綜合課題組：《更新城市的市場之門—深圳市化解土地房產(chǎn)遺留問題的經(jīng)驗研究》，《國際經(jīng)濟評論》，2014年第3期。。城市更新借助市場化模式，將地方政府、開發(fā)商、權(quán)利人以及違建主體等不同利益主體置于同一平臺，將現(xiàn)狀不能明確認定的土地權(quán)屬關(guān)系捆綁市場和利益分享機制后，更新為權(quán)屬清晰的土地產(chǎn)權(quán)關(guān)系，突破了權(quán)利難以認定和交換的法律空間困局。

（二）市場化城市更新的談判僵局危害與成因

深圳以“政府引導(dǎo)、市場運作”的原則踐行了“發(fā)揮市場在資源配置中的基礎(chǔ)作用”精神，提高了城市更新的效率。然而，完全交由“市場主導(dǎo)”引發(fā)了諸多新問題，最突出的是在城市更新中多元主體利益博弈下，各方難以達到對更新目標和利益分配的共識，從而導(dǎo)致更新難以推進。

1.僵局危害

實踐中，很多城市更新項目因為剩下幾戶無法達成搬遷補償安置協(xié)議而擱置，影響整個項目的進度。而在此之前，欲成為單一主體的開發(fā)企業(yè)已經(jīng)承擔了更新單元內(nèi)土地及建筑物信息核查匯總、更新計劃申報和城市更新單元規(guī)劃編制等工作，投入了一定的成本。此外，其還向已經(jīng)達成收購協(xié)議的小業(yè)主支付了補償金和過渡期間的租金，僵局無疑使得房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)成本與日俱增。因無法在現(xiàn)行法律框架下得到妥善處理，對于少數(shù)原業(yè)主的過高要求，房地產(chǎn)企業(yè)手段相當有限，欲加快進度唯有妥協(xié)。支付遠高于他人的補償會增大成本，然而這對已經(jīng)簽訂搬遷補償安置協(xié)議的業(yè)主極不公平，也極易導(dǎo)致已簽約業(yè)主反悔。這些問題導(dǎo)致現(xiàn)實中出現(xiàn)了異化的非理性處理方式，如：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)采用違法或灰色手段威逼拒絕簽約的權(quán)利人；更新單元范圍內(nèi)已簽署協(xié)議、盼望項目盡快推進獲得回遷物業(yè)的權(quán)利人與不愿簽約的權(quán)利人之間產(chǎn)生利益訴求上的矛盾，出現(xiàn)“集體對抗個人”的鬧??；開發(fā)項目因談判僵局受阻和無限期的拖延，企業(yè)不堪重負之下出現(xiàn)爛尾、跑路等情形。這些都造成了被拆遷方、開發(fā)建設(shè)方與當?shù)亟?jīng)濟社會發(fā)展“三輸”局面，產(chǎn)生的社會沖突風(fēng)險和矛盾也在顯著上升，未能有效發(fā)揮城市更新市場化制度的優(yōu)勢。

2.僵局成因

（1）“100%同意”規(guī)定。雖然理論上每個物權(quán)人都可以對自己的不動產(chǎn)進行改造，但從統(tǒng)一規(guī)劃、統(tǒng)一實施和方便城鄉(xiāng)規(guī)劃、土地管理的角度，以及考慮到《房地產(chǎn)管理法》對房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的要求和前期統(tǒng)籌的能力，城市更新政策規(guī)定每個改造項目只能有一個房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)擔任改造主體，而該主體必須100%與更新范圍內(nèi)原權(quán)利人達成補償協(xié)議即“100%同意”。在這一不動產(chǎn)物權(quán)集中過程中，基于市場行為的意思自治原則，難免會出現(xiàn)談判的僵局，且這一僵局多出現(xiàn)在不動產(chǎn)物權(quán)較為分散舊城鎮(zhèn)、舊村莊，成為影響改造進程的主要難點。畢竟，“由于土地的特殊地位，土地和不動產(chǎn)的有時候可能以從經(jīng)濟上來說不理智的方式選擇出售或者不出售不動產(chǎn)?！绕涫怯伤姓呔幼?，則其將對該土地產(chǎn)生歸屬感，這種歸屬感可能使所有者不愿意出售，即使出售也希望可以獲得相應(yīng)的補償?！雹賉英]艾倫·W.埃文斯：《經(jīng)濟、房地產(chǎn)與土地供應(yīng)》，徐青譯，中國人民大學(xué)出版社，2013年，第2～3頁。城市更新意味著利益關(guān)系的重構(gòu)，隨著土地價格的上升，由此引發(fā)的糾紛歸根結(jié)底就是各方利益博弈不可調(diào)和的產(chǎn)物②趙春容、趙萬民等：《市場經(jīng)濟運行中的利益分配矛盾解析—以舊城改造為例》，《城市發(fā)展研究》，2008年第2期。。過于依賴市場化導(dǎo)向的利益分配機制，使得城市更新陷入市場失靈困境。

（2）拆賠標準缺失。政府征收中，被征收房屋的價值由具有相應(yīng)資質(zhì)的房地產(chǎn)價格評估機構(gòu)按照房屋征收評估辦法評估確定，根據(jù)評估的結(jié)果與被征收人達成補償協(xié)議；無法達成協(xié)議的，政府有權(quán)作出征收補償決定。既定的補償標準給予政府和被征收人可預(yù)見的支出與收益。而城市更新堅持市場主導(dǎo)原則，相關(guān)城市更新職能部門僅對已簽訂的搬遷補償安置協(xié)議備案，并對搬遷補償安置方案的執(zhí)行情況進行監(jiān)管，對搬遷補償安置標準具體內(nèi)容及其制定過程不作限制性干預(yù)。搬遷補償安置標準主要在借鑒同類城市更新項目市場經(jīng)驗的基礎(chǔ)上制定，根據(jù)該標準與被搬遷人談判，最終由市場決定。深圳市場化城市更新中的實施主體形成屬于市場行為，是平等主體之間協(xié)商一致的過程：實施城市更新的房地產(chǎn)企業(yè)向更新單元范圍內(nèi)的權(quán)利主體發(fā)出收購要約，權(quán)利主體對合作條件可以討價還價，也有權(quán)拒絕簽約合作。實踐中“漫天要價”等非理性行為頻頻出現(xiàn)，部分城市更新項目停滯多年無法動工。隨著各方利益不斷博弈，拆賠比因無法度可循而不斷飆高。

二、公權(quán)力打破談判僵局的可能路徑

對于城市更新中的談判僵局，當前的法律制度下缺少可介入的公權(quán)力機關(guān)打破僵局。就司法救濟而言，鑒于當事雙方還未達成協(xié)議，不存在法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，任何一方提起的因無法達成合意而引起爭議的訴訟，人民法院一般不予受理①詳見鐘澄：《深圳市搬遷安置補償協(xié)議若干問題研究》，《判解研究》第84輯，法律出版社，2018年。；就行政權(quán)力而言，現(xiàn)行城市更新立法已明確政府處于監(jiān)管和引導(dǎo)的地位，無法行使行政權(quán)力強迫權(quán)利主體或房地產(chǎn)企業(yè)接受對方的補償方案。對此，有呼聲公權(quán)力必須積極介入，包括司法權(quán)和行政權(quán)。

司法權(quán)介入。筆者曾經(jīng)專門對香港土地強制售賣制度進行研究，該制度允許開發(fā)企業(yè)在收購一定量不動產(chǎn)，出現(xiàn)談判僵局后，作為多數(shù)擁有人向法院（土地審裁處）起訴余下的少數(shù)擁有人，由法院評定情況后，判決按照法院確定的底價進行市場公開拍賣，一方面推進項目進展，另一方面保護少數(shù)人利益②詳見鐘澄：《香港土地強制售賣法律制度研究—兼論對內(nèi)地商業(yè)城市更新啟示》，《民商法論叢》第62輯，法律出版社，2016年。。就內(nèi)地的情況而言，無論是國有土地上的舊城鎮(zhèn)，還是集體土地上的舊村莊改造，由不動產(chǎn)物權(quán)人而非政府依法申請法院強制執(zhí)行也均有著現(xiàn)行法律基礎(chǔ)。就國有土地而言，不動產(chǎn)物權(quán)集中難點主要在區(qū)分所有建筑物中，根據(jù)《物權(quán)法》第76條的規(guī)定，經(jīng)專有部分占建筑物總面積2/3以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)2/3以上的業(yè)主同意，可以改建、重建建筑物及其附屬設(shè)施。雖然法律并沒有規(guī)定救濟措施，但根據(jù)一般法律原則，在多數(shù)業(yè)主決定重建的情況下，少數(shù)業(yè)主不予配合，多數(shù)業(yè)主可以向法院主張其物權(quán)的實現(xiàn)；在集體土地上，集體作為土地的所有權(quán)人，可以決定將包括宅基地在內(nèi)的土地使用權(quán)收回，對于拒絕配合的，同樣可以向法院主張物權(quán)的行使救濟。廣州市獵德村改造中的村股份公司訴村民一案無論在法理上還是根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定均是可行的③甘正培：《慎思明辨，定分止爭—獵德城中村改造審判執(zhí)行案件啟示》，《中國審判》，2013年第5期。。

行政權(quán)介入。雖然司法權(quán)的行使有立法基礎(chǔ)，然而由于最高人民法院于2010年發(fā)布的通知④《最高人民法院關(guān)于當事人達不成拆遷補償安置協(xié)議就補償安置爭議提起民事訴訟人民法院應(yīng)否受理問題的批復(fù)》規(guī)定：“拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達不成拆遷補償安置協(xié)議，就補償安置爭議向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理?！焙蜕钲谕恋卮_權(quán)的難度，以及《中華人民共和國土地管理法》關(guān)于土地確權(quán)方面行政部門的前置權(quán)，司法部門通常拒絕按照上文中的思路受理案件，再加上民事司法權(quán)本身的“不告不理”被動性特征，有觀點認為政府作為城市更新政策的制定者和代表國家行使土地所有權(quán)的機關(guān)法人，應(yīng)當更積極形成對土地所有權(quán)人中的處分權(quán)，打破談判僵局。畢竟，相比于司法權(quán)介入法律依據(jù)的單薄和案例的稀少，行政征收有著從憲法到地方規(guī)章的完整法律體系依據(jù)和可循案例，且《深圳市城市更新辦法》第二十八條和《深圳市城市更新辦法實施細則》第七十一條中均有政府實施和介入更新的規(guī)定，言下之意政府可以行使征收權(quán)。關(guān)于該觀點的可行性，詳見下文。

三、深圳市政策對行政征收的規(guī)定

城市更新談判僵局表明市場自治機制具有局限性，在市場失靈的情況下，必須有公權(quán)力的介入，雖然深圳的政策中有此思路，但尚未形成具體做法和實踐。

序號法律依據(jù)法律規(guī)定1《深圳市城市更新辦法》第二十八條規(guī)定：按照城區(qū)規(guī)劃要求，基于公共利益需要，可以對土地使用權(quán)尚未到期的特定區(qū)域?qū)嵤┡f改，由相關(guān)部門依法收回，補償損失；第二十九條規(guī)定：除依法應(yīng)當收回的外，市政府可以根據(jù)城市更新的需要組織進行土地使用權(quán)收購。2《深圳市城市更新辦法實施細則》第七十一條規(guī)定：拆除重建類更新項目在列入規(guī)劃兩年以后，市場主體由于未完成搬遷安置談判等原因，無法取得實施主體資格，經(jīng)研判符合盡快實施的條件，可依法納入優(yōu)先征收范圍；第七十三條規(guī)定：市場主體已合法取得更新區(qū)域內(nèi)超過90%權(quán)利主體數(shù)量且超過建筑面積總和90%的不動產(chǎn)權(quán)益時，該主體可提請政府直接組織實施。

從上述規(guī)定可以明確：在已取得法律規(guī)定的“雙 90%”同意的前提下，當房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與更新單元內(nèi)其他權(quán)利主體無法達成搬遷補償協(xié)議時，政府可以行使征收權(quán)力。然而在實踐操作中，會遭遇二大問題。一是操作性問題。未規(guī)定政府如何組織實施，若是將項目包含未簽約業(yè)主以及房地產(chǎn)企業(yè)已簽署搬遷補償協(xié)議的部分在內(nèi)全部征收，此種情形下的房地產(chǎn)企業(yè)前期投入該如何處置衡量？若是部分征收，即政府征收剩余未簽約業(yè)主的不動產(chǎn)后，再將土地使用權(quán)協(xié)議出讓予該房地產(chǎn)企業(yè)，但如何出讓，出讓的依據(jù)何在？征收補償標準如何確定？若根據(jù)征收規(guī)定依據(jù)市場評估價有可能將低于房地產(chǎn)企業(yè)給予先前已簽約業(yè)主的補償標準，這又會引發(fā)新的不公和矛盾。二是合法性問題，也是核心問題。合法性是可操作性的前提，若存在法律上的障礙則無法細化上述問題進而影響具體實施的可行性，因此，如果由政府采取征收方式來打破城市更新單元內(nèi)權(quán)利主體和房地產(chǎn)企業(yè)的談判僵局，其應(yīng)具備的法律正當性和合理性—是否符合行政征收規(guī)定，需要仔細思考。

四、現(xiàn)行國家法律法規(guī)對行政征收的規(guī)定

當政府動用國家強制力量實施強制性征收以達到改造城市之目的時，其出發(fā)點是否基于公共利益，是該行為是否合法的前提，也是區(qū)分行政征收和商業(yè)拆遷的主要標志①王克穩(wěn)：《“房屋征收”與“房屋拆遷”的含義與關(guān)系辨析—寫在〈國有土地上房屋征收與補償條例〉發(fā)布實施之際》，《蘇州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》，2011年第1期。。法律上的“公共利益”是一個與“誠實信用”類似的框架性的、外延不確定的概念，內(nèi)涵十分豐富，但作為行政征收制度即運用公權(quán)力消滅不動產(chǎn)物權(quán)、迫使個人財產(chǎn)權(quán)作出“犧牲”的公共利益應(yīng)是一種特別選擇的、緊急的、重大的公共利益①楊建順：《“拆遷”與權(quán)利實現(xiàn)的辯證關(guān)系—對〈國有土地上房屋征收與補償條例（第二次公開征求意見稿）〉的思考》，《中國土地》，2011年第1期。，因此行政征收中的公共利益的界定顯得尤為重要。

（一）公共利益的實體規(guī)范

序號法律依據(jù)法律規(guī)定立法意義1《憲法》第十條、第十三條規(guī)定：國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地以及公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用，并給予補償。判斷房屋征收行為是否合法合理的最高法律依據(jù)。2《物權(quán)法》第四十二條規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)”。合法的物權(quán)產(chǎn)權(quán)受法律保護，只有基于“公共利益”這一法定理由，才能運用行政征收制度要求權(quán)利主體放棄個人物權(quán)。3《國有土地上房屋征收與補償條例》第二條規(guī)定征收必須是在“為了公共利益的需要”的前提下，第八條又明確列舉了屬于公共利益范疇的六項內(nèi)容，具體包括：（一）國防和外交的需要；（二）由政府組織實施的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的需要；（三）由政府組織實施的科技、教育、文化、衛(wèi)生、體育、環(huán)境和資源保護、防災(zāi)減災(zāi)、文物保護、社會福利、市政公用等公共事業(yè)的需要；（四）由政府組織實施的保障性安居工程建設(shè)的需要；（五）由政府依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法有關(guān)規(guī)定組織實施的對危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后等地段進行舊城區(qū)改建的需要；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的，其他公共利益的需要。首次對公共利益做出具體界定。

《國有土地上房屋征收與補償條例》（以下簡稱《條例》）試圖通過平衡公共利益和被征收人個人利益，保護被征收群眾的合法權(quán)益，從而妥善處理因建設(shè)用地拆遷房屋而引發(fā)的矛盾，體現(xiàn)了法治的進步②姜明安：《法治政府必須認真對待公民權(quán)利—評〈國有土地上房屋征收與補償條例〉》，《蘇州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》，2011年第1期。。然而該《條例》第八條第五項規(guī)定的“舊城區(qū)”一詞的表述較為模糊且范圍過于寬泛，語言本身的模糊性導(dǎo)致司法實務(wù)中無法將前述語言與實務(wù)一一重疊。具體到城中村改造，《條例》規(guī)定的由政府依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法有關(guān)規(guī)定組織實施的對危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后等地段進行舊城區(qū)改建的需要，然而，何謂危房集中及基礎(chǔ)設(shè)施落后？其由誰判定以及判定的程序（即政府在編制城鄉(xiāng)規(guī)劃時的程序嚴謹性和標準的寬泛度）決定了公共利益的邊界，但目前尚未有明確的區(qū)分界定，若將此列入“公共利益”范疇，很容易使得在房屋征收時，某些項目被披上“舊城區(qū)”的外衣，政府仍然無法清楚地區(qū)分新舊城區(qū)，從而無法界定哪些是在“公共利益”前提下拆除或征收的。

（二）程序界定

程序是保障實體法的規(guī)定得到實現(xiàn)而設(shè)定的工具，這充分體現(xiàn)了程序在法律體系中的重要意義。在實體范圍中界定公共利益成為復(fù)雜而難以把握的問題時，程序規(guī)則就成為對抗和制衡行政機關(guān)濫用公權(quán)力干涉私人利益的重要屏障，也是保護公共決策中公民參與和民意表達的重要渠道③國務(wù)院法制辦：《國有土地上房屋征收與補償條例釋義》，中國法制出版社，2011年，第20頁。。《條例》第九條規(guī)定：“依照本條例第八條規(guī)定，確需征收房屋的各項建設(shè)活動，應(yīng)當符合國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃、土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃和專項規(guī)劃。保障性安居工程建設(shè)、舊城區(qū)改建，應(yīng)當納入市、縣級國民經(jīng)濟和社會發(fā)展年度計劃。制定國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃、土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃和專項規(guī)劃，應(yīng)當廣泛征求社會公眾意見，經(jīng)過科學(xué)論證。”

具體來說，為保證出于公共利益需要的正當性，政府首先必須通過科學(xué)的調(diào)研、論證以及社會穩(wěn)定風(fēng)險評估；其次，在作出限制權(quán)利的征收決定前,需要進行公共利益與個人利益的衡量，嚴格遵循比例原則，防止對權(quán)利主體的不當侵害；再次,保證權(quán)利人和利害關(guān)系人的知情權(quán)、建議權(quán)和聽證權(quán)，政府必須將做出該行政行為的合法性依據(jù)、公共利益目的以及具體的征收實施方案等信息以有效的方式及時予以公告，征求公眾意見，并載明行政復(fù)議、行政訴訟權(quán)利等事項。最后, 政府應(yīng)對被征收人進行充分的公平合理補償①李京侖、黃明月：《“公共利益”界定：程序優(yōu)于概念》，《東方企業(yè)文化》，2012年第22期。。

五、市場化城市更新中行政征收在現(xiàn)行法律制度下合法性不足

探究市場化城市更新中行政征收的合法性，重點是根據(jù)以上國家法律和行政法規(guī)的精神和規(guī)范，研究“是否存在公共利益”以及“政府可否征收”兩個層次的問題。

（一）是否存在公共利益？

在深圳的實務(wù)界，有觀點認為，舊城改造是為了公共利益,其根本目的是為了實現(xiàn)土地資源的最佳配置,實現(xiàn)城市總體規(guī)劃,提升城市整體價值,改善老百姓生活條件,增強城市綜合競爭力。舊城拆遷后的地塊只要是按照城市總體規(guī)劃和土地規(guī)劃的要求并依法進行的,就有利于改善城市環(huán)境和面貌,就是為市民創(chuàng)造更好的生活工作環(huán)境,只不過前者更加直接和公益,后者較為間接且有本體利益。也有觀點認為， 城市更新屬平等主體之間的民事法律行為,系房地產(chǎn)企業(yè)主導(dǎo)的商業(yè)性開發(fā)活動，不存在公共利益問題，政府應(yīng)完全退出拆遷活動。

筆者認為，城市更新中是否存在公共利益？答案是肯定的，城市更新雖然是由市場主體參與，卻與公共利益密不可分，首先，其根本目的是為了更新改造老舊住宅區(qū)、城中村，實現(xiàn)土地資源的最佳配置和城市規(guī)劃，提升城市整體價值,改善生活條件。其次，根據(jù)法律規(guī)定，更新區(qū)域需要配建一定比例的保障性住房，以增加保障性住房供應(yīng)，有效促進產(chǎn)城融合；再次，房地產(chǎn)企業(yè)應(yīng)向政府無償移交一定比例（大于3000平方米且不少于拆除范圍用地15%）的獨立用地用于建設(shè)公共服務(wù)設(shè)施或者城市公共利益項目等，且貢獻率要求逐步提高。最后，城市更新僵局的出現(xiàn)，不僅嚴重影響城市更新項目的實施進度，更激發(fā)了矛盾，影響了社會穩(wěn)定和諧，將損害社會公共利益。

城市更新是政府通過動員房地產(chǎn)企業(yè)的市場資本力量實現(xiàn)舊城改造的一系列公共利益目標，因此，城市更新中的公共利益與商業(yè)利益是交織、融合在一起的，兩種利益并非屬于涇渭分明、非此即彼這種絕對化的關(guān)系，而是“你中有我”、“我中有你”，互相滲透。既不能因為商業(yè)利益的存在，而否定公共利益的存在；也不能因公共利益的存在，而否定商業(yè)利益的存在。不可否認，城市更新雖是市場主導(dǎo)的房屋拆遷行為，但其在多種角度具備公共利益，但并非因存在公共利益就可據(jù)此認定啟動行政征收，存在公共利益與達到消滅私人物權(quán)的公共利益不是同一個法律概念，后者的范圍要窄于前者。具有“公共利益”屬性不能借此將商業(yè)性開發(fā)解釋為滿足了“公共利益的需要”，否則，在我國將很難找到“公共利益”之外的純粹商業(yè)開發(fā)。①丁南：《不法性強制拆遷的認定及相關(guān)私權(quán)救濟》，《深圳大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》，2012年第3期。綜上所述，城市更新中存在公共利益，但關(guān)于市場化城市更新中行政征收的合法性問題的探討并不能就此得出答案，還需要進一步根據(jù)法律在征收規(guī)定中對公共利益的規(guī)定予以界定。

（二）政府可否征收？

如前所述，在現(xiàn)有法律框架下，行政征收的合法性基礎(chǔ)在《條例》第八條明確列舉的公共利益范疇中，深圳市場化城市更新的行政征收理由，顯然不屬于第八條規(guī)定的前四項，只能套用第（五）項的規(guī)定，因此，甄別是否符合第（五）項規(guī)定是對“政府可否征收?”的回應(yīng)。

首先，就城市更新目的而言，第（五）項規(guī)定必須是為了公共利益的需要。深圳的城市更新遵循的原則是市場主導(dǎo)及運作，因此存在多方利益訴求，更新目的應(yīng)系作為運作主體的房地產(chǎn)企業(yè)參與城市更新項目的目的，毋庸置疑，房地產(chǎn)企業(yè)作為自負盈虧的經(jīng)濟實體，追求利潤最大化是其參與城市更新的內(nèi)在動機和目標。雖然政府制定城市更新政策的目的具有公共利益性質(zhì)，但該目的政府已選擇通過市場方式而非自行組織實施來實現(xiàn)，在由房地產(chǎn)企業(yè)選擇項目、與權(quán)利主體商定補償標準等大多數(shù)工作由市場主體按照市場規(guī)律和規(guī)則進行操作的市場行為中，政策目的是城市更新行為本身所附帶的外部性表現(xiàn)，并非更新目的。

其次，就實施主體而言，第（五）項規(guī)定必須由政府組織實施。區(qū)別于政府主導(dǎo)有計劃實施的“自上而下”的土地整備，市場化城市更新原則為“市場運作、政府引導(dǎo)”，城市更新是房地產(chǎn)企業(yè)與權(quán)利主體在市場中進行的平等主體的民事法律活動，所以究竟是否實施城市更新以及如何補償?shù)仁乱耸墙⒃谧杂善跫s的基礎(chǔ)上由市場機制決定。房地產(chǎn)企業(yè)主導(dǎo)與權(quán)利主體進行商業(yè)談判，達成更新改造共識，劃定更新單元范圍“自下而上”向政府相關(guān)部門申請更新改造，更新意愿征集、規(guī)劃方案制定、搬遷補償談判及協(xié)議的履行等均由市場運作，政府僅承擔規(guī)劃引導(dǎo)、審批和監(jiān)督的職責(zé)，擔任實施主體角色的是企業(yè)。

最后，就改造對象而言，第（五）項規(guī)定必須是危舊房屋集中區(qū)域?！芭f城改造”相比較于其他明確規(guī)定的公共利益，更容易引發(fā)社會爭議，這不僅在于征收房屋財產(chǎn)涉及的利益主體眾多、影響較大，還在于實施主體帶有商業(yè)利益驅(qū)動性②劉平、李萍等：《城市房屋拆遷中的法律問題研究—以上海舊區(qū)改造實踐為例》，《東方法學(xué)》，2011年第5期。。但第（五）項并未規(guī)定何謂危房集中及基礎(chǔ)設(shè)施落后以及如何認定？并非所有舊城區(qū)改建都屬于公共利益。且事實上，交由市場運作的城市更新，是否啟動城市更新由市場決定，由此可見，就改造對象而言，決定更新的主要因素是市場需求而非改造必要性，企業(yè)作為營利性法人有其趨利性，往往選擇地段好、利潤空間大、回報率高的地塊作為更新對象，而那些從城市整體發(fā)展和公共利益的角度更迫切需要更新的地區(qū)可能因建筑密集、更新改造成本高而少人問津③呂曉蓓、趙若焱：《城市更新中的政府作為—深圳市城市更新制度體系的初步研究》，《中國城市規(guī)劃年會論文》，2008年。。因此，諸多城市更新項目并非屬于危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后情形。

綜上所述，城市更新雖存在公共利益，但其市場商業(yè)化成分較高且區(qū)別于傳統(tǒng)的“舊城改造”，因此，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，將其納入公共利益作為動用行政權(quán)力征收的理由尚未充分。但從制度的合理性與必要性角度來看，基于利益衡平以及市場機制失靈的價值需求，應(yīng)當在確保私權(quán)自治的前提下，輔之以有條件的國家強制，以協(xié)調(diào)各方利益的動態(tài)平衡，實現(xiàn)私權(quán)保護的理性和有序。①敬從軍、郭麗娜：《商業(yè)拆遷中介入國家強制的必要性分析—基于私權(quán)自治模式有限性的檢討》，《綿陽師范學(xué)院學(xué)報》，2017年第6期。

六、結(jié) 論

第一，在現(xiàn)行法律框架下，深圳的市場化城市更新因商業(yè)性質(zhì)使得雖具備公共利益屬性，但仍不足以適用行政征收。第二，雖然在現(xiàn)行法律框架下不能使用性質(zhì)征收，但城市更新無論從制度設(shè)定初衷還是實施效果均具有公共利益屬性，陷入談判僵局將危害社會整體公共利益。因此，應(yīng)將城市更新項目從普通商業(yè)拆遷即完全排斥行政征收中予以區(qū)分，若項目具有公共利益屬性和明顯公共利益目的，再加上已獲得較高比例權(quán)利主體簽約同意的砝碼，即使在“私權(quán)利對抗私權(quán)利”的利益博弈模式中也應(yīng)開辟公權(quán)力強制介入打破僵局的途徑，讓獲利欲望有理性的回落，保障城市更新中公共利益的實現(xiàn)。第三，市場化城市更新對于深圳乃至全國是一個嶄新的課題，法律具有滯后性，為將城市更新這一特殊房地產(chǎn)開發(fā)活動在行政征收領(lǐng)域予以合理規(guī)制，在土地資源緊張、大力推行存量土地二次開發(fā)的時代背景下，一方面可以研究對現(xiàn)有的征收制度亟待作出相應(yīng)調(diào)試，賦予公共利益新的內(nèi)涵，在市場化城市更新中允許行政權(quán)力的適度介入；另一方面可以研究域外的土地強制售賣制度，引入司法權(quán)力的積極介入。