趙晨敏

摘要：末位淘汰制的施行引起了用人單位自主管理權(quán)和勞動者勞動權(quán)的沖突，通過對31份裁判文書的實證分析和對末位淘汰制的理論分析，厘清末位淘汰制施行過程中的情形及其相應(yīng)的法律后果，進而提出了三條法律規(guī)制路徑，以達到企業(yè)人才精英化和維護勞動者利益的平衡

關(guān)鍵詞：末位淘汰制解除合同裁判案例

一、問題的提出

末位淘汰制是績效考核的一種方法，是指用人單位結(jié)合各個崗位的實際情況，設(shè)定一定的考核指標體系，以此為標準對員工進行考核，根據(jù)考核的結(jié)果對得分靠后的員工進行淘汰的績效管理制度。我國企業(yè)引進這種績效管理模式帶來了用人單位自主管理權(quán)和勞動者勞動權(quán)之間的沖突。

實踐中用人單位實行末位淘汰制的形式多元化，因該制度單方解雇勞動者的理由也多樣化。如何規(guī)制用人單位以末位淘汰制為掩護濫用解雇權(quán)的行為，從而達到用人單位自主管理權(quán)和勞動者勞動權(quán)之間的平衡？

二、末位淘汰制司法判例的實證研究

（一）研究方法綜述

筆者在“中國裁判文書網(wǎng)”以“末位淘汰”為關(guān)鍵詞進行“全文檢索”，“裁判日期”為“2008年1月1日至2017年5月31日”止，案由選擇“民事案由、勞動爭議”，文書類型為“判決書”，共檢索到174條結(jié)果，再對搜索結(jié)果進行篩選、整理，最終確定了31份案件判決書進行分析。

（二）末位淘汰制的司法回應(yīng)

在篩選出的31份判決書中，用人單位因施行末位淘汰制采取的措施被法院認定為合法的僅有6件。大部分案件都會被法院認定為用人單位違法解除勞動合同，可見在當(dāng)前施行末位淘汰制，對于用人單位來說風(fēng)險很大。

通過對判決書的分析，發(fā)現(xiàn)用人單位施行末位淘汰的形式不僅僅指直接解除勞動合同，還包括調(diào)崗、調(diào)薪等多種形式，另外用人單位因末位淘汰最終解除勞動合同的理由也多樣化，這也是造成法院判決結(jié)果不一的原因所在。下面將從用人單位基于末位淘汰制解除合同的理由展開分析。

1.因末位淘汰制直接解除勞動合同

在樣本中共有20件是用人單位直接解除勞動合同，其中18件被認定違法解除，2件由于勞動者起訴超過了訴訟時效，法院判決駁回訴訟請求。①

根據(jù)對判決書的統(tǒng)計歸納，法院認定用人單位直接解除勞動合同違法的理由主要有以下幾種：第一，末位淘汰不屬于《勞動合同法》第三十九條、四十條規(guī)定的單位可單方解除勞動合同的情形。②第二，用人單位關(guān)于末位淘汰制的規(guī)章制度制定程序不合法，不能成為管理用工依據(jù)。③第三，排名末位及考核分數(shù)低不等同于不能勝任工作，單位不能以此為由解除勞動合同。④

2.因末位淘汰制對勞動者調(diào)崗

在樣本中共有10件涉及到調(diào)崗，這10件判例中有6件被認定為合法，4件被認定為違法。

判定為合法解除主要是以下原因：第一類是勞動者不服從調(diào)崗決定自動離職，法院認為“用人單位實行末位淘汰制度未直接導(dǎo)致與勞動者解除勞動合同的結(jié)果”，因而認定用人單位沒有勞動違法行為。⑤第二類是用人單位對“末位”勞動者作出調(diào)崗決定后，勞動者曠工，用人單位以勞動者嚴重違反勞動紀律為由解除了勞動合同，法院認定合法。⑥第三類是“末位”勞動者調(diào)崗后考核仍然不合格，用人單位解除了勞動合同，法院認為“解除勞動關(guān)系的原因為勞動者不能勝任工作，經(jīng)崗位調(diào)整仍不能勝任工作，不違法。”⑦第四類是勞動者經(jīng)多次調(diào)崗，仍然考核不合格，用人單位解除了勞動合同，法院認為“勞動者不能舉證證明單位違法解除勞動關(guān)系，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果?！雹?/p>

仍然被認定為違法解除的主要有四種類型。第一類為法院認為沒有調(diào)崗的必要性和合法性，“單位的績效考核宏觀性、概括性、主觀性較強，沒有提供評價的標準?！雹岬诙悶榉ㄔ簩彶檎J為用人單位規(guī)章制度的制定程序不符合法律規(guī)定，因此依據(jù)該規(guī)章制度開展考評并采取措施缺乏事實依據(jù)。⑩第三類法院認定“用人單位以末位淘汰方法認定勞動者不能勝任工作，但并無不能勝任工作的事實依據(jù)，侵害了勞動者的合法權(quán)益?！?第四類法院認定用人單位以勞動者“不能勝任工作”解除合同，是混淆了“末位”和“不能勝任”的關(guān)系，“末位僅是一種用人單位考核排名的狀況，而不能勝任則是因勞動者的技能不能滿足崗位需要而導(dǎo)致工作無法正常完成的情況，二者完全不同，不能以“不能勝任工作”的合法行為來為“末位淘汰”的違法行為做掩蓋?！?

3.因末位淘汰制先行培訓(xùn)后調(diào)崗

經(jīng)過檢索只有一件判例是用人單位對考核末位的勞動者先行培訓(xùn)后調(diào)崗，又因勞動者曠工解除勞動合同，法院認定是合法

解除。在該案中，用人單位依據(jù)依法制訂的規(guī)章制度對勞動者的工作業(yè)績進行考核，在勞動者考核不符合要求的情況下，通知勞動者進行了相應(yīng)的崗位培訓(xùn)。并在勞動者經(jīng)過培訓(xùn)不合格的情況下為其調(diào)轉(zhuǎn)了工作崗位。勞動者在調(diào)轉(zhuǎn)工作崗位后十五日未到新崗位工作，違反了用人單位《員工政紀處分辦法》的規(guī)定，屬于嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的行為，用人單位據(jù)此對勞動者作出了開除決定。法院認定“用人單位盡到了相應(yīng)的通知義務(wù)，且符合用人單位制訂規(guī)章制度的要求，屬企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)范疇，不違反法律的規(guī)定?！?

三、末位淘汰制的理論分析

（一）末位淘汰制的司法審查分析

關(guān)于末位淘汰制制度本身的合法與否，有學(xué)者是這樣評價的：“在以解雇法定為核心的制度框架下，末位淘汰制一直游離在法定與約定的邊緣，以用人單位內(nèi)部規(guī)章的形式反復(fù)觸碰并試探著立法與司法的容忍底線?！?法院是否有權(quán)審查用人單位的內(nèi)部績效考核制度？

在司法實踐中，法院會對用人單位績效考核制度進行程序?qū)彶椋匾臅r候會進行實質(zhì)審查?！秳趧雍贤ā返谒臈l規(guī)定用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者?！币虼朔ㄔ簳彶橛萌藛挝豢己酥贫鹊闹贫ǔ绦?，如在（2014）聊東民初字第2075號判決書中，法院指出“用人單位考勤制度系直接關(guān)涉勞動者切身利益的規(guī)章制度，在制定程序上，未經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，亦未與工會或者職工代表平等協(xié)商確定，也沒有將該考勤制度以適當(dāng)方式公示或者告知勞動者，該考勤制度不具備合法性，故被告單方解除勞動關(guān)系的情形系違法解除?！?而在（2015）濱功民初字第2384號判決書中，法院又對用人單位的績效考核制度進行了實質(zhì)審核，法院指出“原告公司有關(guān)‘連續(xù)兩年為C，必須進行人員淘汰的內(nèi)容，有‘末位淘汰之嫌，違反了《勞動法》的相關(guān)原則，當(dāng)屬無效規(guī)定?！?

（二）末位淘汰解雇的合法性分析

雖然末位淘汰制屬于用人單位的內(nèi)部規(guī)章，但其不能成為用人單位濫用解雇權(quán)的掩護。通過對相關(guān)判例的實證分析，可發(fā)現(xiàn)用人單位因末位淘汰而單方解除勞動合同時，一般會援用《勞動合同法》第39條的“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度”和第40條的“勞動者不能勝任工作”。

首先，“考核末位”等同于“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度”嗎？顯然不等同。考核末位是企業(yè)實行排名制度必然會出現(xiàn)的結(jié)果，不受人主觀控制。而違反用人單位規(guī)章制度則是勞動者主觀為之，勞動者明知有該制度存在，仍故意為之所造成的后果。因此，即使勞動者考核處于末位，用人單位也不能以違反勞動規(guī)章制度解除勞動合同。

其次，“考核末位”等同于“不能勝任工作”嗎？上文所提到的“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度”一般是在勞動者不服從單位的調(diào)崗決定時才會援用，那么調(diào)崗的必要性與合法性何在？筆者認為最關(guān)鍵的是要厘清“末位”和“不能勝任”之間的關(guān)系。

在最高院指導(dǎo)案例第18號中，法院指出“勞動者在用人單位等級考核中居于末位等次，不等同于不能勝任工作，不符合單方解除勞動合同的法定條件，用人單位不能據(jù)此單方解除勞動合同。”?企業(yè)績效考核中的“末位”，是對勞動者工作業(yè)績或工作能力的一個相對性評價，而非面對具體業(yè)務(wù)根本無法勝任的絕對性評價。而《勞動合同法》中的勝任與否指的是勞動者與其所從事業(yè)務(wù)之間的具體關(guān)系，判定這種關(guān)系的應(yīng)當(dāng)是一種客觀的、絕對性的評價。而關(guān)于“不能勝任工作”的判斷標準，主要有三種學(xué)說。第一種是客觀不能說，是指勞動者因客觀原因不能勝任工作.包括勞動者自身的客觀原因和用人單位的客觀原因。勞動者自身的客觀原因主要是指勞動者因年齡、健康等原因，無法繼續(xù)履行勞動合同中約定的給付義務(wù)，不能滿足用人單位的要求，并且該種情況非勞動者主觀能力所能控制，而是人類社會發(fā)展的一般規(guī)律。用人單位的客觀原因是指，用人單位在追求利益最大化的道路上，不斷改進生產(chǎn)技術(shù)，采用更高更嚴格的考核標準，這就導(dǎo)致了勞動者自身能力不變但卻不能勝任用人單位的需求。第二種是客觀兼主觀不能說，該學(xué)說認為除了客觀能力、身心狀況和學(xué)識等因素外，勞動者主觀上的因素也應(yīng)該成為“不能勝任”的判斷標準，例如勞動者主觀上的能為而不為，消極怠工等。第三種是折衷說，該觀點認為勞工不能勝任工作是指勞動者客觀上不能勝任工作，例外情況下可采客觀兼主觀的判斷標準，如雙方簽訂的勞動合同強調(diào)勞動者提供服務(wù)的主觀態(tài)度或者特別強調(diào)雙方之間的信賴關(guān)系，從而使勞動者的主觀要素成為勞務(wù)存在的價值與意義的基礎(chǔ)，那么一旦勞動者的主觀要素欠缺時，則會使勞動合同失去意義，此時則會允許用人單位以不能勝任解除勞動關(guān)系。?無論是哪一種學(xué)說，采用的都是絕對性的評價標準?！澳┪弧钡南鄬υu價和“不能勝任”的絕對評價是兩種完全不同的評價模式，兩者之間沒有必然的聯(lián)系，僅憑業(yè)績考核中的末位來定位不能勝任，進而做出解雇決定，顯然會引起證據(jù)不足的違法性評價。

四、末位淘汰制的法律規(guī)制

依據(jù)法定程序制定的末位淘汰制本身是合法的，但是在實際操作過程中，用人單位以該制度不斷觸碰試探著立法與司法的容忍底線，一項制度的實施與否應(yīng)當(dāng)以其所處的法律為界限，在法律允許的框架內(nèi)放權(quán)于企業(yè)。因而對末位淘汰制進行法律規(guī)制很有必要。

（一）規(guī)范制定程序

末位淘汰制作為用人單位內(nèi)部規(guī)章中涉及勞動者切身利益的制度，其制定程序應(yīng)當(dāng)符合《勞動合同法》第四條的規(guī)定，制定過程中應(yīng)有企業(yè)職工的參與，廣泛征求職工代表的意見。對于已經(jīng)確定的制度要有公示的程序，讓全體職工有明確的標準來執(zhí)行。對于已經(jīng)生效的規(guī)章制度，在決定實施的過程中，工會或者職工認為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。

（二）規(guī)范制度的內(nèi)容

在制定用人單位規(guī)章制度時，應(yīng)當(dāng)從整體考慮單位的績效目標、績效考核評估標準等內(nèi)容出發(fā)，全面充分考慮到用人單位與勞動者雙方的合法權(quán)益。另外應(yīng)注意將法律、法規(guī)的一些原則性規(guī)定具體化，填補法律、法規(guī)的空白。直接解雇末位勞動者肯定

是非法解除，企業(yè)更多時候會因此認定勞動者不能勝任工作，從而采取后續(xù)措施。在這個過程中，對于不能勝任的認定沒有一個法定的標準，用人單位在制定末位淘汰制時，可以與勞動者約定不能勝任的標準，如累積幾次不能完成同種崗位人員的平均工作量的視為不能勝任，再采取后續(xù)措施，做到既合情理又不違背法律的規(guī)定。

（三）規(guī)范制度的執(zhí)行

應(yīng)對末位淘汰在解除勞動合同時的運用加以限制，目前用人單位執(zhí)行末位淘汰制，一般有以下幾種情形：第一種是直接解除勞動合同，經(jīng)過前文判例分析，這種情況都屬于違法解除。第二種是以“嚴重違反規(guī)章制度”解除，這種情況下，用人單位應(yīng)對規(guī)章制度制定程序的合法性負舉證責(zé)任，另外還要證明勞動者明知或者應(yīng)知該項制度的內(nèi)容，但故意實施了嚴重違反規(guī)章制度的行為。第三種是以“不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)崗后，仍然不能勝任工作”為由解除合同，在這種情況下，用人單位首先要證明勞動者不能勝任工作，其次要證明單位對其進行了培訓(xùn)或者調(diào)崗，最后還要證明培訓(xùn)調(diào)崗后勞動者仍然不能勝任工作。而事實上在第一步證明勞動者不能勝任工作的時候，考核末位僅是一項補充證據(jù)，考核末位并不必然等同于不能勝任工作。若一定要將“末位”與法定解雇條件連接在一起，用人單位就必須在“末位淘汰”實施的同時，再并行設(shè)定一條以絕對性評價為導(dǎo)向的業(yè)務(wù)能力控制體系，并將兩套規(guī)則緊密結(jié)合。一方面，要以相對性評價為核心的“末位淘汰”機制去發(fā)現(xiàn)員工能力上的潛在不足。另一方面，在固定末位范圍后，再進一步引入絕對性評價機制，以現(xiàn)有崗位或可能調(diào)換的其他崗位能力需求為參考體系，對末位員工的實際工作能力作出量化式的評判，只有在絕對性評價中落入“不能勝任”之列，且經(jīng)培訓(xùn)或調(diào)職后仍不能勝任的才推向解雇程序。?

[注釋]

①（2014）大民五終字第273號;（2015）濟民一初字第01562號。

②（2014）安中民一終字第500號;（2014）二中速民終字第1039號。

③（2013）武民一初字第117號;（2013）大民初字第8727號;（2014）聊東民初字第2075號;（2014）朝民初字第41751號。

④（2016）皖0504民初3005號;（2016）粵0307民初17157號。

⑤（2009）深中法民六終字第12029號。

⑥（2014）牧民一初字第182號;（2016）津02民終5435號。

⑦（2015）神民初字第06335號。

⑧（2015）紹諸民初字第396號。

⑨（2014）大民五終字第478號。

⑩（2014）煙民一終字第363號。

?（2015）成民終字第2090號。

?（2016）蘇03民終2225、2226號。

?（2016）遼叭12民初2440號。

?鄭曉珊：從“末位淘汰”看解雇語境下的“不能勝任”——以“指導(dǎo)案例18號”為背景，載《法學(xué)》，2014年11月，第34頁43頁。

?（2014）聊東民初字第2075號。

?（2015）濱功民初字第2384號判決書。

?最高人民法院指導(dǎo)案例第18號：中興通訊（杭州）有限責(zé)任公司訴王鵬勞動合同糾紛案。

?林更盛：論作為解雇事由之“勞工確不能勝任工作”，載《中原財經(jīng)法學(xué)》，1998年4月，第93-110頁。

?鄭曉珊：從“末位淘汰”看解雇語境下的“不能勝任”——以“指導(dǎo)案例18號”為背景，載《法學(xué)》，2014年11月，第34頁43頁。

[參考文獻]

[1]鄭曉珊.從“末位淘汰”看解雇語境下的“不能勝任”——以“指導(dǎo)案例18號”為背景[J].法學(xué)，2014（11）：34-43.

[2]王天凡.“不能勝任工作”與“末位淘汰”規(guī)則的規(guī)范分析——指導(dǎo)性案例第18號評析[J].清華法學(xué)，2016，10（04）：21-33.

[3]林更盛.論作為解雇事由之“勞工確不能勝任工作”[J].中原財經(jīng)法學(xué).1998（4）.

[4]董保華，李干.“末位淘汰”是否應(yīng)該被淘汰[J].中國勞動，2012（ 10）：25-27.

[5]董保華.勞動法律與人力資源管理的和諧共存[J].浙江大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版），2008（04）：37-47.