關于特殊的普通合伙的律師事務所的執(zhí)業(yè)風險基金問題

呂雪晴

摘 要：?執(zhí)業(yè)風險基金和職業(yè)保險規(guī)定于合伙企業(yè)法中，作為特殊的普通合伙企業(yè)的替代性賠償制度，雖然該項制度存在，但卻沒有發(fā)揮其應有的作用，原因在于我國并未形成統(tǒng)一的、成熟的實施該制度的具體規(guī)則。立法不是一蹴而就的，因此專門針對特殊的普通合伙的律師事務所的執(zhí)業(yè)風險基金制度的完善進行討論，以期有助于執(zhí)業(yè)風險基金制度的完善和在實踐中的具體運行。

關鍵詞：特殊的普通合伙;律師事務所;替代性賠償;執(zhí)業(yè)風險基金

根據(jù)司法部最新發(fā)布的2018年度律師、基層法律服務工作者統(tǒng)計分析，截至2018年底全國共有律師事務所3萬多家，其中合伙所2萬多家，占66.17%，可見合伙制的律師事務所已是主流，2006年合伙企業(yè)法中對特殊的普通合伙制度的規(guī)定也成為成立律師事務所的優(yōu)選，其相比于傳統(tǒng)的普通合伙在責任承擔上以及債務償付能力上是分不開的，就目前來看，雖然我國合伙企業(yè)法中規(guī)定的執(zhí)業(yè)風險基金和職業(yè)保險制度，但概括性太強，缺乏具體規(guī)則，難以在實踐中落實。因此本文擬對特殊的普通合伙的律師事務所的執(zhí)業(yè)風險基金制度存在的問題進行探討。

一、 我國對于執(zhí)業(yè)風險基金相關法律規(guī)定

根據(jù)合伙企業(yè)法第59條的規(guī)定，執(zhí)業(yè)風險基金用于償付合伙人執(zhí)業(yè)活動中造成的合伙企業(yè)債務。根據(jù)《律師事務所管理辦法》規(guī)定律師事務所應當設立執(zhí)業(yè)風險基金，《會計師事務所職業(yè)風險基金管理辦法》（以下簡稱《辦法》）專門針對會計師事務所的執(zhí)業(yè)風險基金制度進行了具體規(guī)定，顯然根據(jù)上述有關的法律規(guī)范，我國目前尚未形成統(tǒng)一的特殊的普通合伙企業(yè)的執(zhí)業(yè)風險基金的具體執(zhí)行規(guī)則，只能針對各種類型的特殊的普通合伙企業(yè)制定其專門具體辦法，但可以就現(xiàn)有的《辦法》作為參考并結合律師事務所的特點對特殊的普通合伙的律師事務所執(zhí)業(yè)風險基金制度的具體化進行研究。

二、 執(zhí)業(yè)風險基金的建立

首先，執(zhí)業(yè)風險基金的提取主體上，我國對于律師事務所執(zhí)業(yè)風險基金的提取主體沒有明確規(guī)定。有的學者認為律師事務所的執(zhí)業(yè)風險基金應當由當?shù)氐乃痉ㄐ姓C關或者該行業(yè)得組織、協(xié)會（例如當?shù)氐穆蓭焻f(xié)會）進行提取，這顯然是不合理的，執(zhí)業(yè)風險基金用于償付合伙企業(yè)的債務，盡管執(zhí)業(yè)風險基金不用于律師事務所日常經(jīng)營活動，但仍屬于該合伙企業(yè)的資產(chǎn)，由律師事務所自己提取最為合適，司法行政機關不應強加干涉，但可以依法對不按照法律規(guī)定提取的行為進行監(jiān)督，甚至交由當?shù)氐穆蓭焻f(xié)會進行懲戒。也有的學者認為該律師事務所的合伙人均能提取，但根據(jù)有關的法律規(guī)定可以推斷出將來法律對于執(zhí)業(yè)風險基金提取主體的定位，律師法中規(guī)定，由律師事務所統(tǒng)一接受委托，委托合同的受托人是律師事務所，然后由事務所進行指派律師，一般情況指派的律師也是當事人當時選定的律師。參照《辦法》，會計師事務所的職業(yè)風險基金的提取也是采取由事務所統(tǒng)一收取和使用的方法。盡管在合伙企業(yè)中，合伙人都有參與合伙企業(yè)管理的權利，但若一個合伙企業(yè)想成規(guī)模，其必定離不開健全的組織機構;即使未成規(guī)模，根據(jù)合伙企業(yè)法的規(guī)定，可以委托一名或者數(shù)名合伙人執(zhí)行合伙事務，其他合伙人有監(jiān)督的權利，但不再參與合伙事務的執(zhí)行，當合伙人分別執(zhí)行合伙事務時，也是分別負責各自的管理范圍，而且根據(jù)《律師事務所管理辦法》的規(guī)定，以合伙形式成立的律師事務所以合伙人會議作為決策機構，所以并非所有合伙人個人都可以接觸該事務所的執(zhí)業(yè)風險基金。因此，律師事務所執(zhí)業(yè)風險基金的提取主體應當是該律師事務所。

其次，執(zhí)業(yè)風險基金的提取方式上不明。北京市司法局、上海市司法局曾針對個人律師事務所做出規(guī)定，認為特殊的普通合伙律師事務所設立時應當預先投入部分資金作為基金，之后再根據(jù)年度的收入按照一定的比例提取基金。北京市司法局規(guī)定的設立時投入至少10萬作為執(zhí)業(yè)風險準備金，上海司法局規(guī)定投入至少20萬作為執(zhí)業(yè)風險準備金，上海市和北京市司法局都規(guī)定按照事務所不低于業(yè)務總收入的5%提取執(zhí)業(yè)風險保證金。盡管是針對個人開業(yè)律師事務所對執(zhí)業(yè)風險基金的提取方式，但相比于特殊的普通合伙的律師事務所的執(zhí)業(yè)風險基制度的空白是具有借鑒意義的。按照《辦法》的規(guī)定，會計師事務所應在每年年末，以本年度審計業(yè)務的收入為基數(shù)，按照不低于5%的比例提取職業(yè)風險基金。根據(jù)《律師事務所管理辦法》成立特殊的普通合伙律師事務所，在設立時要有一千萬以上的資產(chǎn)，這種高標準使以特殊普通合伙制成立律師事務所是有困難的，大多存在于轉(zhuǎn)制即由普通合伙或者個人的律師事務所轉(zhuǎn)成特殊的普通合伙律師事務所，暫不說該規(guī)定合理與否，在面臨較大的資金壓力下在成立時投入執(zhí)業(yè)風險準備金更加不利于特殊的普通合伙律師事務所的存在。參照以上相關法律的規(guī)定，特殊的普通合伙律師事務所的執(zhí)業(yè)風險基金的建立只采取提取的方式，在之后的營業(yè)活動中按照該律所的年收入提取一定比例（例如5%）作為執(zhí)業(yè)風險基金。

再次，執(zhí)業(yè)風險基金的提取額度不明，執(zhí)業(yè)風險基金主要是為保障債權人的債權能獲得最大可能的清償，當然是越多越好，但也不得不考慮執(zhí)業(yè)風險基金無限度的提取是否會嚴重制約律師事務所的發(fā)展，答案是肯定的，按照現(xiàn)有的相關的或者類似的法律制度，執(zhí)業(yè)風險基金的提取大多數(shù)是來自每年的年度收入，一小部分是來自合伙人的投入，過度提取會導致事務所流動資金減少，勢必會不利于律師事務所的規(guī)模的擴大，制約事務所的積極發(fā)展。從我國公司法的有關提取公積金的規(guī)定來看，公司法明顯考慮到了這一點，法定公積金累計額達到公司注冊資本的百分之五十以上可以不再提取，盡管法定公積金一般是用來彌補虧損，但在提取的額度上規(guī)定了一定的緩解范圍，減少公司提取公積金的壓力。而且在法定公積金較足時，可以將法定公積金轉(zhuǎn)為公司資本。2006年《北京市個人律師事務所試點工作實施方案》的通知中有說明在提取的執(zhí)業(yè)風險準備金達到60萬人民幣時可以不再提取，這種限額的模式已經(jīng)不再適合現(xiàn)在社會的發(fā)展。比較前沿的是財政部頒布的《辦法》，并未規(guī)定職業(yè)風險基金提取的最大額度，似乎并不限制，但其將執(zhí)業(yè)風險基金的限額與職業(yè)保險聯(lián)系起來，以職業(yè)保險的償付能力來決定當年的執(zhí)業(yè)風險基金的提取額度，從而節(jié)制了一度的提取執(zhí)業(yè)風險基金。這樣既使執(zhí)業(yè)風險基金與職業(yè)保險有效配合，又緩解了提取執(zhí)業(yè)風險基金的壓力，保障了該會計師事務所資金的流動與事務所的擴大規(guī)模。因此，特殊的普通合伙律師事務所提取執(zhí)業(yè)風險基金的額度設置可以參考關于會計師事務所的提取辦法，并結合律師事務所專有特點進行完善。

三、 執(zhí)業(yè)風險基金的管理和使用

執(zhí)業(yè)風險基金償付合伙企業(yè)債務的類型概括性太強，有的學者稱執(zhí)業(yè)風險基金用于償付由于合伙人在執(zhí)業(yè)活動中因故意或重大過失產(chǎn)生的合伙企業(yè)債務，也有的認為是合伙企業(yè)的全部債務，其實不然，根據(jù)合伙企業(yè)法第59條的理解，執(zhí)業(yè)風險基金用于由于合伙人執(zhí)業(yè)活動產(chǎn)生的合伙企業(yè)債務，包括因過錯和非因過錯產(chǎn)生的合伙企業(yè)的債務，這里的“執(zhí)業(yè)活動”可以理解成律師在提供服務時產(chǎn)生的債務，而對于購置合伙企業(yè)的辦公用品產(chǎn)生的債務，應從企業(yè)資產(chǎn)中支出而不是使用執(zhí)業(yè)風險基金。盡管相對于利用執(zhí)業(yè)風險基金去償付合伙企業(yè)的全部債務范圍確實太寬，但由于該法條的概括性，在實踐中也較難把握。《辦法》對會計師事務所執(zhí)業(yè)風險基金的使用做了較具體的規(guī)定，在會計師事務所存續(xù)期間，職業(yè)風險基金僅用于由于職業(yè)行為引起的民事賠償以及與民事賠償相關的律師費、訴訟費等法律費用。該項規(guī)定將適用范圍限制在民事賠償，而由于合伙人職業(yè)活動引起的其他債權債務卻不適用，范圍太小。因此，我認為律師事務所的執(zhí)業(yè)風險基金不僅用于因合伙執(zhí)業(yè)活動產(chǎn)生的民事賠償，而且包含其他的由于合伙人在執(zhí)業(yè)過程中產(chǎn)生的其他合伙企業(yè)的債權債務。

執(zhí)業(yè)風險基金的存在方式上，根據(jù)合伙企業(yè)法的規(guī)定，執(zhí)業(yè)風險基金應當設立專門的銀行賬戶，顯然是以金錢的方式儲存。在學術界針對執(zhí)業(yè)風險基金能否用于風險較小的投資，例如購買國債、投資房地產(chǎn)等，存在較大的爭議。有學者認為，作為法律關系主體的律師事務所其全部財產(chǎn)相當于作為債務的一般保證，具有體現(xiàn)該特殊的普通合伙律師事務所信譽的作用，因此律師事務所的執(zhí)業(yè)風險基金除償付債務外，一般不能出現(xiàn)金額的減少和損耗，但根據(jù)現(xiàn)在經(jīng)濟的發(fā)展，存放于銀行中的錢是逐漸縮水的，因此就需要執(zhí)業(yè)風險基金的流動而不斷的增值，以避免帶來損耗。因此這就涉及到本段開頭提到的是否能將執(zhí)業(yè)風險基金用于投資的問題。筆者認為執(zhí)業(yè)風險基金不應進行投資，執(zhí)業(yè)風險基金是為合伙企業(yè)承擔一定風險的財產(chǎn)，其本身是用于償付合伙企業(yè)的債務，債務的產(chǎn)生具有不確定性，在不能確定債務是否發(fā)生時，不能將償還債務的資金挪動，否則與設立這項執(zhí)業(yè)風險基金的目的相違背。而且執(zhí)業(yè)風險基金并不是一潭死水，每個年度都會有新的資金的注入，因此，在執(zhí)業(yè)風險基金能否用于投資方面筆者持否定態(tài)度的。

執(zhí)業(yè)風險基金與職業(yè)保險的關系不明，根據(jù)《辦法》的相關規(guī)定，購買職業(yè)保險的實際繳納的保險費可以抵扣保險受益年度（即利用購買的職業(yè)保險進行償付因合伙人執(zhí)業(yè)活動中造成的合伙企業(yè)債務的年度）應當提取的執(zhí)業(yè)風險基金。甚至在可抵扣金額大于或者等于當年度應當提取的執(zhí)業(yè)風險基金時，可以當年不再提取執(zhí)業(yè)風險基金，在可抵扣金額不能完全抵扣當年應當提取的執(zhí)業(yè)風險基金時被抵扣金額不再提取，只提取可抵扣金額與當年應當提取的執(zhí)業(yè)風險基金的差額。從該規(guī)定可知，在會計師事務所行業(yè)，職業(yè)保險優(yōu)先于承擔因合伙人執(zhí)行合伙造成的合伙企業(yè)的債務，其承擔債務后抵扣了當年應當提取的執(zhí)業(yè)風險基金的額度。我國合伙企業(yè)法作為一般規(guī)則，并未規(guī)定執(zhí)業(yè)風險基金與職業(yè)保險的地位問題，但根據(jù)《辦法》的規(guī)定，職業(yè)保險優(yōu)先于執(zhí)業(yè)風險基金進行償付從而在一定程度上減少執(zhí)業(yè)風險基金的提取壓力，不失為一個好辦法。

四、 結語

特殊的普通合伙制度的產(chǎn)生是偉大的，其重點保護了普通合伙企業(yè)中無過錯的合伙人的利益，但卻也存在矯枉過正的危險，執(zhí)業(yè)風險基金的設立就是在一定程度上平衡債權人的利益，但由于立法的不完善，執(zhí)業(yè)風險基金制度無法有效的運行，盡管合伙企業(yè)法作為一般法未對執(zhí)業(yè)風險基金的適用沒有明確規(guī)定，但逐漸出現(xiàn)關于各種特殊的普通合伙企業(yè)的執(zhí)業(yè)風險基金制度的具體規(guī)定，但目前尚未針對特殊的普通合伙的律師事務所的執(zhí)業(yè)風險基金制度的設立，立法是一個不斷完善的過程，我國的執(zhí)業(yè)風險基金制度的發(fā)展任重而道遠。

（作者單位：山東科技大學文法系，山東 泰安 271000）