景霄

【摘 要】違約金具有賠償性與懲罰性的雙重性質(zhì)。從違約金制度的歷史演進及比較法發(fā)展過程，并結(jié)合我國的相關(guān)司法解釋與實踐來看，違約金的酌減規(guī)則不僅適用于賠償性違約金，對懲罰性違約金也存在適用的余地。酌減規(guī)則的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于對債務(wù)人利益的保護以及對合同自由原則的限制，這兩點之間是相互聯(lián)系的。在對過高違約金進行酌減時，要綜合實際損失、合同履行情況、當(dāng)事人過錯程度及預(yù)期利益、違約金條款的內(nèi)容以及公平原則和誠實信用原則等因素進行考量。

【關(guān)鍵詞】違約金；酌減規(guī)則；性質(zhì)；正當(dāng)性基礎(chǔ)；考量因素

我國《合同法》第114條第2款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少?！睂W(xué)界多將此款后段之規(guī)定視為違約金的“酌減規(guī)則”或“減額規(guī)則”i。有學(xué)者認為，此規(guī)則在民法規(guī)則中“極為少見”，因其“本質(zhì)上賦予了法官干預(yù)當(dāng)事人約定自由的權(quán)力，屬于私法自治的例外”ii。由此，本文以《合同法》第114條第2款為出發(fā)點，通過對違約金性質(zhì)及適用范圍的分析，加之對違約金酌減規(guī)則比較法研究及司法實踐的整理，試以對違約金酌減規(guī)則的適用范圍加以厘清，對酌減規(guī)則的正當(dāng)性基礎(chǔ)進行論證，并對酌減規(guī)則的考量因素加以判斷。

一、違約金酌減規(guī)則的適用范圍

（一）違約金之性質(zhì)

理論界將違約金從性質(zhì)上分為賠償性違約金與懲罰性違約金。但在兩者的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)上，存在著不同學(xué)說。有學(xué)者認為，應(yīng)以違約金是否可以排斥強制履行和損害賠償作為判斷其性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，“其中懲罰性賠償金的性質(zhì)決定了受害者除請求償付違約金外，更得請求強制實際履行或者損害賠償；在合同不能履行場合，受害人除請求償付違約金外，還有權(quán)請求損害賠償。而賠償性違約金的性質(zhì)決定了受害人只能請求強制實際履行，或者主張償付違約金，不能雙重請求；在合同不能履行場合，受害人只能請求償付違約金?！?iii也有學(xué)者認為，應(yīng)從違約金數(shù)額與違約造成損失的數(shù)額比較的角度對兩者進行區(qū)分，“在違約造成的損失數(shù)額高于違約金的數(shù)額時，違約金屬于賠償性的；在違約未造成損失或造成的損失低于違約金的數(shù)額時，違約金就屬于懲罰性的?！?iv有學(xué)者在分析上述兩種觀點后，提出了“目的論”的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，認為“違約金的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的主觀用意、目的做出判斷”。v

筆者認為，為判斷《合同法》第114條第2款所規(guī)定違約金的性質(zhì)，應(yīng)從違約金的功能上對兩者進行區(qū)分。賠償性違約金側(cè)重于其填補違約損害的功用，屬于原義務(wù)被違反后所衍生的次義務(wù)vi；而懲罰性違約金則主要發(fā)揮履約擔(dān)保的功能，是主給付義務(wù)的從義務(wù)vii。

（二）《合同法》第114條第2款之違約金性質(zhì)

學(xué)界主流觀點認為，《合同法》第114條第2款所指的是賠償性違約金；懲罰性違約金則不存在適用上述條款的可能。viii但也有學(xué)者提出反對意見，認為賠償性違約金本質(zhì)上是損害賠償總額的預(yù)定，不能適用違約金酌減規(guī)則，在其超出預(yù)期損害的情況下，該約定無效?！逗贤ā返?14條僅規(guī)定了一種違約金制度，即所謂的懲罰性違約金（擔(dān)保性違約金），違約金酌減規(guī)則只適用于懲罰性違約金。ix還有學(xué)者提出了違約金的“雙重功能”，認為合同法114條確立的是“類型自由——司法酌減”的模式，其功能定位“補償為主，懲罰為輔”，理解為承認壓力功能的同時以賠償功能為重。x

筆者認為，要確定此條款中違約金的性質(zhì)，需要從違約金制度的比較法研究，結(jié)合相關(guān)司法解釋與司法實踐對之進行準(zhǔn)確把握。

1.違約金性質(zhì)的歷史演進及違約金酌減規(guī)則的比較法發(fā)展

早在羅馬法時期，便已經(jīng)存在當(dāng)事人之間以口頭方式訂立罰金協(xié)議作為債的擔(dān)保，以產(chǎn)生強制履行債務(wù)效果的合同實踐方式。但隨著強制履行制度的完善，其功能定位逐漸走向損害賠償預(yù)定。xi因此，總體上看，羅馬法對罰金的功能定位持著一種“雙重功能且彼此平衡的立場”xii。到了中世紀教會法時期，違約金損害賠償功能得到推崇，原因在于防止債權(quán)人因不合理過高的違約金而不正當(dāng)獲利。在這種思想指導(dǎo)下，主教霍斯丁西斯在違約金制度史上首次提出了司法酌減的思想。

法國民法典在開始時繼承了教會法的觀念，強調(diào)違約金的損害賠償功能，更在法律條文基礎(chǔ)上衍生出“不可減原則”與“固定原則”。xiii但隨后由于在司法實踐中產(chǎn)生了諸多問題，不得已對其修法解決，確立了司法增減原則，在立法層面確立了違約金的雙重功能，既有強制債務(wù)履行的功能，又有損害填補的功能。

德國民法典區(qū)別于法國民法典，在第一草案之時便立足于違約金的雙重功能，并與第二草案制定時確立了法官對于違約金減額的自由裁量權(quán)。但是，自20世紀60年代后半期開始，在判例上出現(xiàn)了與違約金相對應(yīng)的“被預(yù)定的概括的損害賠償”這一概念，并且在該概念出現(xiàn)的場合下排斥法官的減額權(quán)力。理論界對此種規(guī)定也存在著反對意見。xiv

綜合來看，盡管發(fā)展歷程不盡相同，但以法國法和德國法為代表的大陸法系，對違約金的雙重功能都表明了其肯定的立場。

2.相關(guān)司法解釋與司法實踐

最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2009〕40號）第5條規(guī)定有“對于雙方當(dāng)事人在合同中所約定的過分高于違約造成損失的違約金或者極具懲罰性的違約金條款”，第6條也規(guī)定有“堅持以補償性為主、以懲罰性為輔的違約金性質(zhì)”這樣的表述，認為違約金具有雙重性，表明了法院對違約金酌減持雙重說。而且，司法實踐中的大量案例也表明了這一態(tài)度，例如在“韶關(guān)市匯豐華南創(chuàng)展企業(yè)有限公司與廣東省環(huán)境工程裝備總公司、廣東省環(huán)境保護工程研究設(shè)計院合同糾紛案”中，法院認為，“違約金具有補償性和懲罰性雙重性質(zhì)，合同當(dāng)事人可以約定高于實際損失的違約金”。

綜上所述，筆者認為，將《合同法》第114條第2款認定為懲罰性違約金或者賠償性違約金的觀點都是有失偏頗的。理由在于：

第一，學(xué)界對兩者的區(qū)別尚未達成統(tǒng)一見解，甚至對懲罰性違約金的存在與否都存有爭議，相關(guān)法條與司法解釋也都未對此問題進行明確規(guī)定，在此情況下，單獨認定一類違約金的酌減規(guī)則而排斥另一類違約金容易造成司法混亂。

第二，從比較法角度看，大陸法系國家多承認違約金的雙重屬性，各國立法和學(xué)說也普遍呈現(xiàn)出不關(guān)注違約金類型的區(qū)分，而側(cè)重于進行統(tǒng)一違約金規(guī)制的趨勢，我國作為沿襲大陸法系傳統(tǒng)的國家，應(yīng)重視這些國家的學(xué)說發(fā)展。

第三，對違約金性質(zhì)的定位會因?qū)ψ脺p規(guī)則制定目的的解釋角度的不同而不同。如果認為違約金酌減規(guī)則目的在于強化當(dāng)事人間締約信心，加快交易效率，則此條款側(cè)重與對懲罰性違約金的規(guī)制；如果認為目的在于限制當(dāng)事人的契約自由，防止當(dāng)事人因違約金條款而獲得不正當(dāng)利益，則此條款側(cè)重于對賠償性違約金的規(guī)制。

第四，雖然理論上對懲罰性違約金是否適用酌減規(guī)則爭議較大，但從司法實踐角度看，雙重說獲得了一定支持。

因此，我國《合同法》第114條第2款中違約金應(yīng)包含雙重屬性。換言之，筆者認為，違約金的酌減規(guī)則不僅適用于賠償性違約金，而且適用于懲罰性違約金。

二、違約金酌減規(guī)則的正當(dāng)性基礎(chǔ)

契約自由是合同法的基本原則，而當(dāng)事人之間對違約金數(shù)額的約定便是其契約自由原則的體現(xiàn)。在當(dāng)事人間對違約金數(shù)額約定過高情況下，規(guī)定違約金的酌減規(guī)則，如本文一開始所述，有學(xué)者認為此做法賦予了法官干預(yù)當(dāng)事人約定自由的權(quán)力，本質(zhì)上是公法對私法自治的干預(yù)。因此，這種干預(yù)行為必須存在著充分的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

對于此種正當(dāng)性基礎(chǔ)，不同學(xué)者給出了不同的理由。有學(xué)者認為，“……過分的合同自由，也會帶來不適當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，使違約金條款異化為一方壓榨另一方的工具，因而，對于違約金的數(shù)額，不應(yīng)當(dāng)完全放任”xv。也有學(xué)者認為，“從實踐來看，對違約金進行干預(yù)是必要的，一方面，如果當(dāng)事人訂立的違約金數(shù)額過高而又不允許減少，則不僅會使受害人獲得不正當(dāng)利益，而且會在相當(dāng)程度上惡化違約方的財產(chǎn)狀況，使其喪失正當(dāng)競爭的條件。另一方面，如果任由當(dāng)事人隨意訂立數(shù)額過高的違約金條款，則將使違約金的約定變成為一種賭博，這無異于鼓勵當(dāng)事人依靠不正當(dāng)?shù)姆绞饺〉靡欢ǖ睦婧褪杖?，同時也會促進一方為取得違約金而故意引誘對方違約，從而與公平、誠實、信用的原則是相悖的?！边€有學(xué)者認為，“在合同自由背后是利益平衡的思想，雙方均須能從合同中獲利，任何人不能不成比例地受損”。

綜上來看，多數(shù)學(xué)者認為違約金酌減規(guī)則的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于合同正義與交易公平的原理，即當(dāng)實踐中存在當(dāng)事人一方濫用合同自由權(quán)利致使違約金制度淪為一方獲利的工具時，有必要以司法手段的介入來對合同自由進行一定的限制，從而實現(xiàn)實質(zhì)意義上的合同公正。

筆者看來，違約金酌減規(guī)則的正當(dāng)性基礎(chǔ)基于以下兩點，一是對債務(wù)人利益的保護，二是對合同自由原則的限制，這兩點之間是相互關(guān)聯(lián)的。理由如下：一方面，債務(wù)人在約定違約金條款時，可能會錯誤地估計自身的履約能力，或者低估違約金條款可能給自身帶來的風(fēng)險，從而約定過高的違約金。如果對這種約定不設(shè)任何限制的話，可能致使債務(wù)人遭受高于自身過錯的毫無限制的懲罰或損失，這是極為不公平的。另一方面，在一些交易情況下，債權(quán)人可能利用其優(yōu)勢地位，迫使債務(wù)人簽訂違約金條款，在這種情況下，債務(wù)人往往只有接受與否的權(quán)利，而沒有就違約金數(shù)額進行協(xié)商的權(quán)利，如果不存在相應(yīng)的酌減規(guī)則，可能導(dǎo)致債權(quán)人伺機巧取不正當(dāng)?shù)睦妗?/p>

三、違約金酌減規(guī)則的考量因素

《合同法》第114條第2款僅規(guī)定了當(dāng)事人認為違約金過高，可以向法院請求減少，但是卻未規(guī)定法院在酌減時的考量因素?！逗贤ń忉尪返?9條第1款對此作出了進一步規(guī)定，要求法院應(yīng)“以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量”。同時，此條第2款又規(guī)定了違約金過高的剛性標(biāo)準(zhǔn)，即“超過造成損失的百分之三十”。下文便以此條規(guī)定為基礎(chǔ)，對違約金酌減規(guī)則的考量因素分別進行分析。

1.違約造成的損失。在判斷違約金是否過高，進而判斷是否需要酌減違約金時，應(yīng)當(dāng)以造成的損失為基礎(chǔ)性參考因素。值得注意的是，這里的損失不僅指違約的實際損失，而且應(yīng)該包括預(yù)期利益的損失。另外，這里討論的損失僅指財產(chǎn)損失，至于違約金酌減是否應(yīng)考慮非財產(chǎn)損失，應(yīng)視違約責(zé)任的范圍而定。

2.合同的履行情況。當(dāng)事人違約后，合同的實際履行情況反映了義務(wù)的違反程度，以及違約對債權(quán)人造成的損害程度，合同違約包括合同完全沒有履行和合同部分未履行。通常，合同的履行程度影響著損失的大小。因此，合同的履行情況應(yīng)為考量因素之一。有學(xué)者認為在部分履行的情況下，法院應(yīng)比照債權(quán)人因部分履行所受利益對違約金進行減少，因“在此種情況下只是根據(jù)違約造成的實際損失來調(diào)整違約金數(shù)額”，筆者對此觀點表示認同。

3.當(dāng)事人的過錯程度。違約方的過錯程度影響違約金酌減的幅度，違約方的過錯程度越高，則違約金被酌減的幅度就可能會越小，反之則違約金被酌減的幅度就可能會越大。另外，即使違約方在主觀上存在故意，違約金亦有酌減的可能性。若約定的違約金確實過高，法官在對違約金進行酌減時，應(yīng)把握好“度”，盡量少減，以體現(xiàn)對惡意違約方惡意違約的懲罰。

4.違約金條款的內(nèi)容。合同雙方約定違約金的性質(zhì)是判斷違約金是否過高的重要考量因素，懲罰性違約金和賠償性違約金應(yīng)采取不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。懲罰性違約金因帶有懲罰色彩，其約定金額往往高于同等條件下約定的賠償性違約金?？紤]懲罰性違約金的酌減時，要注重其履約擔(dān)保功能，綜合考慮債務(wù)人違約可能獲得的利益大小、是否需要承擔(dān)其他違約責(zé)任以及債務(wù)人的財產(chǎn)狀況和支付能力等。而對于賠償性違約金，要注重其彌補損失之功能，以債權(quán)人可能彌補的最大損失為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

5.其他考量因素。為防止個案不公，公平原則與誠實信用原則也應(yīng)成為違約金酌減的考量因素。在個案中，考慮合同雙方在交易中的地位是否平等，例如考慮交易雙方的締約能力、獲取市場信息的能力以及交易經(jīng)驗等。誠實信用原則應(yīng)成為違約金酌減制度的兜底性原則，即其只能適用于當(dāng)事人濫用權(quán)力，致使雙方權(quán)益失衡，嚴格執(zhí)行違約金條款對守約方極為不公的情形下。

四、結(jié)語

違約金酌減規(guī)則的制定，是對違約金制度中合同自由原則的干預(yù)，從而達到當(dāng)事人意思自治與司法適度干預(yù)在一定程度上的平衡。因此，對違約金酌減規(guī)則的厘清，不僅具有重要的理論意義，而且具有相當(dāng)程度的實踐價值。本文認為，違約金酌減規(guī)則不僅適用于賠償性違約金，對懲罰性違約金也存在適用的余地。酌減規(guī)則的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于對債務(wù)人利益的保護以及對合同自由原則的限制，這兩點之間是相互聯(lián)系的。在對過高違約金進行酌減時，要綜合實際損失、合同履行情況、當(dāng)事人過錯程度及預(yù)期利益、違約金條款的內(nèi)容以及公平原則和誠實信用原則等，綜合進行考量。

注釋：

i 參見劉勇：《論違約金之減額——從“實益”到“原理”》，《北方法學(xué)》2017年第4期。

ii 王洪亮：《違約金酌減規(guī)則論》，《法學(xué)家》2015年第3期。

iii 崔建遠：《合同責(zé)任研究》，吉林大學(xué)出版社1992年版， 第228頁；崔建遠：《合同法》，法律出版社1998年版， 第268頁。轉(zhuǎn)引自韓世遠：《違約金的理論問題——以合同法第114條為中心的解釋論》，《法學(xué)研究》2003年第4期。

iv 王利明：《違約責(zé)任論》修訂版， 中國政法大學(xué)出版社2000年版， 第566頁。轉(zhuǎn)引自韓世遠：《違約金的理論問題——以合同法第114條為中心的解釋論》，《法學(xué)研究》2003年第4期。

v 韓世遠：《違約金的理論問題——以合同法第114條為中心的解釋論》，《法學(xué)研究》2003年第4期。

vi 參見姚明斌：《違約金雙重功能論》，《清華法學(xué)》2016年第5期。

vii 參見王洪亮：《違約金功能定位的反思》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2014年第2期。

viii 參見韓世遠：《違約金的理論問題——以合同法第114條為中心的解釋論》，《法學(xué)研究》2003 年第4 期。

ix 見前引②，王洪亮文。

x 參見前引⑥，姚明斌文。

xi 參見韓世遠：《違約金散考》，《清華大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2003年第4期。

xii 參見前引⑥，姚明斌文。

xiii 參見前引⑥，姚明斌文。

xiv 參見前引11，韓世遠文。

【參考文獻】

[1] 劉勇：《論違約金之減額——從“實益”到“原理”》，《北方法學(xué)》2017年第4期。

[2] 王洪亮：《違約金酌減規(guī)則論》，《法學(xué)家》2015年第3期。

[3] 韓世遠：《違約金的理論問題——以合同法第114條為中心的解釋論》，《法學(xué)研究》2003年第4期。

[4] 姚明斌：《違約金雙重功能論》，《清華法學(xué)》2016年第5期。

[5] 王洪亮：《違約金功能定位的反思》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2014年第2期。

[6] 韓世遠：《違約金散考》，《清華大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2003年第4期。

[7] 許亮：《違約金爭議問題研究》，北京大學(xué)碩士論文，2005年。

[8] 李相梅：《違約金酌減制度研究》，華中師范大學(xué)碩士論文，2017年5月。