陳洪兵

內容摘要：有關“情節(jié)嚴重”的司法解釋普遍存在將曾受過刑事處罰、行政處罰等反映特殊預防必要性大小的預防刑情節(jié)作為責任刑情節(jié)對待，將導致被害人及其近親屬自殺、自殘、精神失常之類的小概率事件，將事前、事后的超出本來構成要件評價范疇或者不具有期待可能性的事實，將不能反映法益侵害程度的違法所得數額，將不能為違法性提供根據的國家工作人員等特殊身份，將極具偶然性和不確定性的所謂“惡劣社會影響”等情形，認定為“情節(jié)嚴重”的現象?！扒楣?jié)嚴重”在階層犯罪構成體系中，應屬于違法性要素，不應包括有責性以及反映特殊預防必要性大小的預防刑要素。應從個罪所保護的法益、所屬的犯罪類型以及罪刑是否相適應等方面，準確認定“情節(jié)嚴重”?！皵殿~+情節(jié)”模式，可能是未來刑法立法的方向，應根據數額與情節(jié)在個罪法益侵害程度評價意義上的差異，具體厘定數額與情節(jié)的關系，避免造成“一刀切”以及罪刑失衡的結果。

關鍵詞：情節(jié)嚴重 司法解釋 法益 犯罪類型? 罪刑相適應

中圖分類號：DF61文獻標識碼：A文章編號：1674-4039-（2019）04-0087-100

一、司法解釋的誤區(qū)

具有中國特色的作為定罪或者加重要素的“情節(jié)（特別）嚴重（惡劣）”、“其他（特別）嚴重情節(jié)”的規(guī)定，幾乎占了刑法分則條文數的三分之一以上，而且從《刑法修正案（九）》有關貪污、受賄罪處罰條款的修改中對“情節(jié)”的強調可以看出，今后我國分則條文中“情節(jié)嚴重”的規(guī)定還會有不斷增加的趨勢?！? 〕雖然“情節(jié)嚴重”的規(guī)定，“可使刑法條文表述更為簡潔，并對刑法處罰范圍進行提示和限制，使立法和司法活動之間保持一定的張力”，〔2 〕但因其表述過于模糊，有“違反刑法明確性原則，甚至違反罪刑法定原則” 〔3 〕之嫌疑。我國刑法分則規(guī)定的“法定刑重與法定刑檔次多”的特點，決定了司法人員必須慎重選擇法定刑，尤其是要慎重選擇升格法定刑或者加重法定刑?！? 〕而“情節(jié)嚴重”中的“情節(jié)”，是選擇法定刑尤其是升格法定刑的重要因素之一，對于定罪量刑影響巨大。如果認定情節(jié)嚴重的標準模糊不清，“會導致司法操作的五花八門，甚至司法恣意”。〔5 〕因而，正確把握“情節(jié)”在定罪量刑中的意義，顯得尤為重要。

需要指出的是，我國刑事司法實踐總是過分依賴司法解釋?！霸诋斚碌奈覈?，如果沒有司法解釋，下級司法機關幾乎不會辦案”，〔6 〕所謂依法量刑，“更多的直接表現為‘依司法解釋量刑”，〔7 〕對“情節(jié)嚴重”的理解也不例外。從法理上分析，“司法解釋只能解釋刑法條文，不能隨意增添犯罪成立條件”，〔8 〕但實踐中并非如此。有關“情節(jié)嚴重”的司法解釋，并未能秉持慎重、克制的態(tài)度，反而給“情節(jié)嚴重”的理解和適用造成了混亂。

目前有關“情節(jié)嚴重”司法解釋，至少存在以下誤區(qū)：

第一，將受過刑事處罰、行政處罰這類預防要素（即影響預防刑的情節(jié)），作為責任要素（即影響責任刑的情節(jié)）進行評價，明顯混淆了違法與量刑責任、責任要素與量刑要素、影響責任刑的情節(jié)與影響預防刑的情節(jié)，如“曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀、行政處分的” 〔9 〕“曾因侵犯公民個人信息受過刑事處罰或者2年內受過行政處罰，又非法獲取、出售或者提供公民個人信息的” 〔10 〕之類的規(guī)定?！?1 〕第二，不考慮規(guī)范的保護目的以及法定刑的輕重，普遍地將引起被害人及其近親屬自殺、自殘、精神失常等小概率事件，認定為影響定罪甚至法定刑升格的“情節(jié)輕重”，如“導致他人自殺的” 〔12 〕“造成被害人自殺、精神失?；蛘咂渌麌乐睾蠊摹?〔13 〕之類的規(guī)定。第三，習慣于將犯罪所得用于非法活動、違法所得用于行賄以及收受賄賂后實施犯罪，這類有關犯罪來源、起因或者去向的事實，認定為“情節(jié)嚴重”，而超出本來構成要件所能評價的范疇，形成間接處罰，亦與罪數原理相沖突。如“利用虛假出資、抽逃出資所得資金進行違法活動的”，〔14 〕“贓款贓物用于非法活動的”，〔15 〕“將違法所得用于行賄的”，〔16 〕采取賄賂等非法手段串通投標的，〔17 〕向公司登記主管人員行賄取得公司登記而虛報注冊資本的，〔18 〕“接受賄賂違規(guī)出具信用證或者其他保函、票據、存單、資信證明的” 〔19 〕之類的規(guī)定。第四，將本犯事后毀滅、偽造證據、轉移財產、拒不交待贓款贓物去向、拒不配合追繳工作這類事后情節(jié)，認定為“情節(jié)嚴重”，有悖憲法賦予犯罪嫌疑人的自我防御權，違背了期待可能性原理，如“毀滅、偽造、隱藏影響事故調查的證據，或者轉移財產逃避責任的”，〔20 〕“拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，致使無法追繳的” 〔21 〕之類的規(guī)定。第五，將不能反映法益侵害程度的違法所得數額大的事實，認定為“情節(jié)嚴重”，有違法益保護原則，如“違法所得3萬元以上的”，〔22 〕“違法所得5000元以上的”，〔23 〕“非法收取費用30萬元以上的” 〔24 〕之類的規(guī)定。第六，在《刑法》明文規(guī)定之外，將不能為違法性提供根據的國家工作人員等特殊身份，作為“情節(jié)嚴重”的認定根據，違反了《刑法》第4條規(guī)定的平等適用刑法原則，如“國家工作人員非法持有毒品的”，“國家工作人員非法生產、買賣、運輸制毒物品、走私制毒物品的”，“國家工作人員引誘、教唆、欺騙他人吸食、注射毒品的” 〔25 〕之類的規(guī)定。第七，將原本已經在法定刑設置中考慮了的極具偶然性與不確定性的所謂“惡劣社會影響”，認定為“情節(jié)嚴重”，導致司法活動流于恣意，如“造成惡劣社會影響的” 〔26 〕之類的規(guī)定。第八，不考慮犯罪類型，籠統(tǒng)地將生產、銷售金額大等反映行為規(guī)模的事實，認定為情節(jié)嚴重，導致不當擴大加重犯處罰范圍及罪刑不相適應的結果，如“以欺騙手段取得貸款、票據承兌、信用證、保函等，數額在100萬元以上的”，〔27 〕“違反規(guī)定為他人出具信用證或者其他保函、票據、存單、資信證明，數額在100萬元以上的”，〔28 〕生產、銷售假藥金額20萬元以上不滿50萬元為生產、銷售假藥罪法定刑升格條件中“其他嚴重情節(jié)” 〔29 〕之類的規(guī)定。第九，個別關于“情節(jié)嚴重”的司法解釋，無視法條明文規(guī)定，而有違反罪刑法定原則之嫌。例如，《貪賄解釋》對《刑法》第390條關于行賄罪處罰中“因行賄謀取不正當利益，情節(jié)嚴重”的解釋是：“（一）行賄數額在100萬元以上不滿500萬元的;（二）行賄數額在50萬元以上不滿100萬元，并具有本解釋第7條第2款第1項至第5項規(guī)定的情形之一的;〔30 〕（三）其他嚴重的情節(jié)。應該說，從《刑法》第390條的“因行賄謀取不正當利益，情節(jié)嚴重，或者使國家利益遭受重大損失，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金”的表述來看，“情節(jié)嚴重不是指行賄本身情節(jié)嚴重，而是指結果本身情節(jié)嚴重”。換言之，“‘情節(jié)嚴重是針對‘因行賄謀取不正當利益而言，即行賄人因行賄而謀取了重大的不正當利益”。因而，司法解釋“根據行賄數額、次數、對象等認定情節(jié)嚴重與特別嚴重的做法，不符合罪刑法定原則”?！?1 〕

由上文可以看出，有關“情節(jié)嚴重”的司法解釋性規(guī)定，具有相當的恣意性以致紕繆百出。筆者認為，應結合“情節(jié)”在犯罪構成體系中的定位、具體個罪所保護的法益、所屬犯罪類型等方面，對“情節(jié)”的內容、范圍、數額與情節(jié)的關系等，進行全面梳理與檢討。

二、定位：僅限于客觀方面的表明法益侵害程度的情節(jié)

我國刑法理論的傳統(tǒng)觀點一直認為，“情節(jié)嚴重”中的“情節(jié)”，是一個涉及客體、客觀方面、主體、主觀方面內容的綜合性概念，系反映行為的社會危害性及行為人的人身危險性的各種主客觀要素的總和?！?2 〕不過，近幾年來開始有學者反思關于“情節(jié)”的性質或者說“情節(jié)”在犯罪構成體系中的定位。例如，張明楷教授曾經贊成傳統(tǒng)觀點對“情節(jié)”性質的理解，〔33 〕但最近明確指出：“一旦采取以違法與責任為支柱的三階層或者兩階層體系，就會認為，作為整體的評價要素的‘情節(jié)嚴重中的情節(jié)，并不是指任何情節(jié)，只能是指客觀方面的表明法益侵害程度的情節(jié)?！?〔34 〕這種將“情節(jié)嚴重”中的“情節(jié)”限定為“客觀方面的表明法益侵害程度的情節(jié)”的觀點，近幾年來逐漸得到了一些年輕學者的支持。例如有學者認為，“情節(jié)嚴重”中的“情節(jié)”“是對具體的不法構成要件要素的一種概括式描述”;〔35 〕“‘情節(jié)嚴重屬于違法構成要件要素，對其的判斷應當反映客觀違法性程度，進一步言之，即反映法益侵害程度”;〔36 〕“情節(jié)嚴重是立足于客觀事實‘情節(jié)基礎上的一種整體的評價要素”;〔37 〕“從客觀違法性的角度出發(fā)，情節(jié)只能是客觀方面的表明法益侵害程度的情節(jié)”?！?8 〕

有學者對張明楷教授將“情節(jié)嚴重”中的“情節(jié)”，限于“客觀方面的表明法益侵害程度的情節(jié)”的觀點提出質疑，“既然考慮法益侵害程度，為何卻把法益侵害方式的評價排除在外？如果考慮法益侵害方式，對于主觀方面的情節(jié)也無法撇開不論”。例如，以殘忍手段致人重傷與普通重傷害相比，行為人的故意內容自然不同，前者主觀方面的惡性自然要大于后者，即無法將這種情形下的“情節(jié)嚴重”僅限于客觀方面。所以，“即使在行為不法中，主觀情節(jié)的考慮也是必要的”。〔39 〕

筆者認為，其一，所謂法益侵害方式的評價，如盜竊與詐騙，在法益侵害的程度上的確沒有本質性差異（法定刑相同就是明證），但區(qū)別規(guī)定盜竊與詐騙，基本上是出于犯罪類型化以及罪刑法定原則的明確性要求的考慮，并非因為主觀方面的差異;強調法益侵害方式的差異，往往是行為無價值論的立場，不為結果無價值論所接受。其二，所謂以殘忍手段致人重傷，不過意味著讓被害人承受了更多、更大、更為持久的身體疼痛，其與普通重傷的差異仍然在于法益侵害程度，而非所謂故意內容、主觀惡性方面。其三，“主觀惡性這一概念并沒有確定的內涵與評價標準”，而且司法實踐中“動輒以主觀惡性深、人身危險性嚴重為由從重處罰，是導致我國量刑過重的一個原因”，所以“法官們不要使用主觀惡性這一概念。即便使用這一概念，也必須明確在什么意義上使用這一概念”?！?0 〕

此外，從刑法分則對情節(jié)以外的定罪量刑因素的規(guī)定中也可以得出，“情節(jié)嚴重”中的“情節(jié)”，“只能是指客觀方面的表明法益侵害程度的情節(jié)”，即“情節(jié)”在犯罪構成體系中，只能定位為違法性要素的結論。例如，《刑法》第140條，以“銷售金額5萬元以上不滿20萬元”、“銷售金額20萬元以上不滿50十萬元”、“銷售金額50萬元以上不滿200萬元”、“銷售金額200元以上”為根據，為生產、銷售偽劣產品罪設置了四個檔次的法定刑幅度，而“銷售金額”正是體現法益侵害程度的違法性要素。又如，《刑法》第234條，根據致人輕傷、致人重傷、致人死亡或者殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的不同結果，為故意傷害罪設置了三個檔次的法定刑幅度，而程度不同的傷害結果，正是體現法益侵害程度的違法性要素，而與有責性無關。〔41 〕再如，《刑法》第166條，根據“使國家利益遭受重大損失”以及“致使國家利益遭受特別重大損失”的不同結果，將為親友非法牟利罪的法定刑設置為兩個幅度，而使國家利益遭受重大損失，顯然屬于客觀方面的表明法益侵害程度的違法性要素。

固然，在定罪因素（情節(jié)）中少不了對有責性因素及程度的評價，如故意與過失、直接故意與間接故意、重大過失與輕過失。有的條文甚至強調動機或者目的對定罪的決定性作用，如《刑法》第276條規(guī)定，只有“由于泄憤報復或者其他個人目的”，方成立破壞生產經營罪，但這里對動機或者目的的強調，純粹是為了限制處罰范圍，而且這種對動機或者目的等主觀方面的強調，僅限于影響犯罪成立或者定罪的要素，而未見作為影響法定刑升格條件的要素進行規(guī)定的刑法條文。此外，有的犯罪，如盜竊、詐騙罪，雖然條文沒有明文規(guī)定“非法占有目的”。但刑法理論上仍然認為，為了區(qū)分罪與非罪（如盜竊、詐騙罪與不可罰的使用盜竊、騙用行為）、此罪與彼罪（如盜竊、詐騙罪與故意毀壞財物罪），“非法占有目的”這一主觀性要素，屬于盜竊、詐騙罪的不成立的構成要件要素。〔42 〕應該說，之所以認為有責性因素雖然影響犯罪成立或者定罪，但不宜在未明文規(guī)定的罪名中作為影響定罪或者量刑的因素，還有一個重要的原因，就是因為主要因素難以把握，若允許將難以查明的動機、目的、主觀惡性等主觀因素作為影響犯罪成立或者法定刑升格的因素，則可能導致任意出罪入罪。當然，從刑法的謙抑精神考慮，基于可以寬恕的動機實施犯罪等減輕有責性程度的因素，可以成為出罪和從寬處罰的理由。

既然根據犯罪階層理論，應按照構成要件符合性、違法性、有責性的順序認定犯罪，既然“情節(jié)嚴重”中的“情節(jié)”，限于客觀方面的影響法益侵害程度的違法性要素，就應當認為，行為人是否為累犯，以前是否受過刑事處罰或者行政處罰，有無自首立功表現等所謂反映人身危險性大小，即特殊預防必要性大小的因素，“都只是在成立犯罪以后的量刑階段才能考慮的預防要素，而不應當顛倒順序。所以，不能將預防要素提升為作為犯罪條件的責任要素”?！?3 〕此外，由于刑罰的正當化根據是報應的正當性與預防犯罪目的的合理性，而報應刑就是責任刑，“根據點的理論，只能在責任刑（點）之下考慮預防犯罪的需要，所以，必須嚴格區(qū)分影響責任刑的情節(jié)與影響預防刑的情節(jié)”。〔44 〕

三、“情節(jié)嚴重”司法解釋的類型化檢討

（一）曾受過刑事處罰、行政處罰又實施犯罪

這是關于“情節(jié)嚴重”的司法解釋中一種非常流行的表述，理論界也有學者表示贊同。例如，陳興良教授就認為，“因為具有犯罪前科往往意味著特殊預防的必要性增高，據此，《解釋》（即《貪賄解釋》——引者注）將曾因故意犯罪受過刑事追究，規(guī)定為貪污受賄罪的其他情節(jié)，這是具有法理根據的”?！?5 〕筆者難以認同，因為這種因素只能反映行為人再犯罪的可能性，即特殊預防必要性較大，絲毫不能說明案件本身的違法性程度;將這類因素認定為“情節(jié)嚴重”，明顯混淆了責任要素與預防要素，沒有區(qū)分影響責任刑的情節(jié)與影響預防刑的情節(jié)。根據并合主義和責任主義原理，對預防刑的裁量不得超出責任刑的限度，也就是說，“在確定責任刑時，不得考慮預防的必要性大小;一旦確定了責任刑，影響預防刑的情節(jié)就只能在責任刑的點之下起作用”?！?6 〕上述司法解釋的另一個致命性的缺陷在于，它會導致連累犯都不能成立的情節(jié)，即“一個連從重處罰都談不上的情節(jié)，卻因《解釋》（即《貪賄解釋》）的規(guī)定而成為定罪或法定刑升格的條件，明顯不符合罪刑法定原則”?！?7 〕有觀點認為，雖然預防刑要素不能成為決定犯罪成立與否即影響定罪的要素，但預防刑要素可能影響量刑?！?8 〕倘若認為預防刑要素所可能影響的量刑，是指在確定責任刑之后的預防刑裁量，則無可厚非，但如果認為預防刑要素雖然不影響定罪，但可能影響法定刑升格與否，則存在明顯疑問。因為根據并合主義和責任主義原理，決定法定刑升格的“情節(jié)”，只能是責任刑情節(jié)，而不能包括預防刑要素，即預防刑要素只能在責任刑確定以后，在責任刑的“點”之下發(fā)揮作用。所以，筆者傾向于將影響預防刑的“情節(jié)”，稱為預防刑要素或者預防要素而不稱為“情節(jié)”，以免與“情節(jié)嚴重”中的“情節(jié)”相混淆。

周光權教授認為，受賄人“曾因故意犯罪受過刑事追究”，若與貪污受賄有關，其曾經犯罪的事實能夠影響定罪或者量刑還勉強說得過去，但若與職務便利完全無關（如故意傷害、醉酒駕車），將曾經犯罪的情節(jié)作為影響定罪或者量刑的情節(jié)，在情理上就不具有充分的理由?！?9 〕筆者也注意到了，司法解釋中有關將曾受過刑事處罰或者行政處罰認定為“情節(jié)嚴重”的規(guī)定，基本上限于與本來的犯罪相關的刑事或行政處罰。例如，《毒品解釋》第7條規(guī)定，曾因非法生產、買賣、運輸制毒物品、走私制毒物品受過刑事處罰、行政處罰的，屬于非法生產、買賣、運輸制毒物品罪、走私制毒物品罪中的“情節(jié)較重”。筆者認為，即便所受刑事處罰或者行政處罰，與本來的犯罪有關，也不能改變其僅屬于影響特殊預防必要性大小的預防刑要素，根據并合主義和責任主義原理，仍必須將其排除在作為違法性要素的“情節(jié)”之外。

（二）引起他人自殘、自殺、精神失常

司法解釋習慣于將上述事實解釋為“情節(jié)嚴重”。例如，《搶奪解釋》第3、4條規(guī)定，導致他人自殺、精神失常的，屬于《刑法》第267條搶奪罪中的“其他嚴重情節(jié)”“其他特別嚴重情節(jié)”。又如，《詐騙解釋》第2條規(guī)定，造成被害人自殺、精神失常的，屬于《刑法》第266條詐騙罪中的“其他嚴重情節(jié)”“其他特別嚴重情節(jié)”。再如，2013年11月14日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《傳銷解釋》）規(guī)定，造成參與傳銷活動人員精神失常、自殺的，屬于《刑法》第224條之一組織、領導傳銷活動罪中的“情節(jié)嚴重”。還如，2013年7月15日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《尋釁滋事解釋》）第2、3、4條規(guī)定，尋釁滋事引起他人精神失常、自殺的，屬于《刑法》第293條尋釁滋事罪中的“情節(jié)惡劣”或者“情節(jié)嚴重”。

引起他人自殘、自殺、精神失常的，能否認定為“情節(jié)嚴重”，不能一概而論，具體取決于規(guī)范的保護目的、發(fā)生的概率、法定刑的輕重等因素。一般而言，因被搶奪、詐騙而遭受財產損失，被害人或者其近親屬不至于自殘、自殺、精神失常，加之，搶奪、詐騙罪中的“其他嚴重情節(jié)”與“其他特別嚴重情節(jié)”，分別對應的是第二、三檔次的法定刑，即“三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”與“十年以上有期徒刑或者無期徒刑”，因而，將極為異常的導致他人自殺、精神失常的情節(jié)認定為搶奪、詐騙罪中的“其他嚴重情節(jié)”或“其他特別嚴重情節(jié)”，會導致量刑畸重、罪刑失衡。此外，將引起被害人及其近親屬自殘、自殺、精神失常認定為“情節(jié)嚴重”，還可能有違規(guī)范的保護目的。例如，2006年7月26日最高人民檢察院《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規(guī)定》認為，“導致被搜查人或者其近親屬自殺、自殘造成重傷、死亡，或者精神失常的”，屬于“非法搜查，情節(jié)嚴重”?！?0 〕但是，“非法搜查罪的保護目的是被搜查人的人身權利和住宅權利，被搜查人的近親屬的權利不在本罪的保護范圍內”，因而“不能將被搜查人近親屬自殺歸責于非法搜查行為”?！?1 〕

如果某種行為引起他人自殘、自殺、精神失常并非異常，而且“情節(jié)嚴重”或者“情節(jié)惡劣”只是基本犯的成立條件，所對應的法定刑也不高，就有可能將引起他人自殘、自殺、精神失常認定為“情節(jié)嚴重”“情節(jié)惡劣”。例如，由于被虐待的家庭成員往往處于無力反抗的弱勢地位，被害人不堪忍受而選擇自殘、自殺或者導致被害人精神失常，并非異常，而且“情節(jié)惡劣”只是虐待罪基本犯的成立條件（處二年以下有期徒刑、拘役或者管制），因而，虐待導致家庭成員自殘、自殺、精神失常，不僅能夠認定為適用虐待罪第一檔次法定刑的“情節(jié)惡劣”，而且“因虐待致使被害人不堪忍受而自殘、自殺，導致重傷、死亡的”，還能認定為《刑法》第260條第2款規(guī)定的虐待“致使被害人重傷、死亡”，進而處二年以上七年以下有期徒刑?！?2 〕實踐中，由于組織、領導非法傳銷活動，通常伴隨著非法拘禁、虐待等嚴重侵犯參與傳銷活動人員的人身自由、人格尊嚴、身體健康的行為，雖然“情節(jié)嚴重”是組織、領導傳銷活動罪法定刑升格的條件（處五年以上有期徒刑，并處罰金），但由于組織、領導非法傳銷活動造成參與傳銷活動人員精神失常、自殺等嚴重后果，并非異常，而且組織、領導非法傳銷活動，嚴重危及社會的穩(wěn)定，因而，《傳銷解釋》將“造成參與傳銷活動人員精神失常、自殺等嚴重后果的”，認定為組織、領導傳銷活動罪中的“情節(jié)嚴重”，應該說還是可以接受的。

（三）將犯罪所得用于非法活動、違法所得用于行賄以及收受賄賂后實施犯罪

多個司法解釋將犯罪的來源、去向、起因等評價為本來犯罪的“情節(jié)嚴重”。例如，《貪賄解釋》第1條規(guī)定，“贓款贓物用于非法活動的”，屬于貪污、受賄罪處罰條款中的“情節(jié)嚴重”。又如，《公安標準（二）》第44條規(guī)定，“接受賄賂違規(guī)出具信用證或者其他保函、票據、存單、資信證明的”，屬于《刑法》第188條違規(guī)出具金融票證罪中的“情節(jié)嚴重”。犯罪的來源、起因或者去向，如果不能為犯罪構成要件本身所評價，將犯罪的來源、起因或者去向納入本罪進行評價，就超出了構成要件的保護范圍或者該規(guī)范的保護目的，侵入了其他犯罪構成要件的領域，形成間接處罰、過度評價或者越界評價，也與罪數原理相沖突。而且，司法解釋的立場也不可能貫徹到底。例如，司法解釋并未規(guī)定，將盜竊所得用于賭博的，僅評價為盜竊罪一罪;將詐騙所得同于販毒，僅認定為詐騙罪一罪;用搶奪所得用于行賄的，僅認定為行賄罪一罪;收受賄賂后私放在押人員的，僅認定為受賄罪或者私放在押人員罪一罪，而是均應數罪并罰。此外，若將犯罪所得用于非法活動，評價為“情節(jié)嚴重”，還可能形成間接處罰。例如，官員將受賄所得用于包養(yǎng)情婦（未達重婚的程度），因為違反婚姻法上的“忠誠義務”而可謂非法活動，但包養(yǎng)情婦并非罪刑規(guī)范所阻止的結果，但根據《貪賄解釋》關于“贓款贓物用于非法活動”的規(guī)定，則可能認定為受賄罪處罰條款中的“情節(jié)嚴重”，從而形成間接處罰。之所以《貪賄解釋》將“為他人謀取不正當利益，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”，認定為受賄罪處罰中的“情節(jié)嚴重”，是因為《刑法》第385條受賄罪罪狀中存在“非法收受他人財物，為他人謀取利益”的表述。因而，將受賄后的瀆職行為，評價為受賄罪處罰條款中的“情節(jié)嚴重”，并未超出受賄罪構成要件的保護范圍（相當于國外刑法的加重受賄罪）。

陳興良教授認為，基于打擊下游犯罪的考慮，有必要嚴厲打擊將貪污受賄的贓款贓物用于非法活動的犯罪，因而《貪賄解釋》將贓款贓物用于非法活動認定為其他嚴重情節(jié)，具有合理性?！?3 〕應該說，看不出對于將貪污受賄的贓款贓物用于非法活動的，具有嚴厲打擊的特殊必要性，而且，即便要打擊下游犯罪，也可以下游犯罪（如購買假幣罪）本身去規(guī)制;倘若將贓款贓物用于一般違法活動，也缺乏期待可能性，將其認定為貪污、受賄罪的定罪或者加重情節(jié)，還會形成間接處罰。

總之，只要不能為本來的犯罪構成要件所涵攝，就不能想當然地將犯罪的來源、起因或者去向，一并納入本來犯罪構成要件評價的范疇，否則就是越俎代庖，而與規(guī)范保護目的及罪數原理相沖突。

（四）毀滅、偽造證據、轉移財產、拒不交待贓款贓物去向、拒不配合追繳工作

司法解釋為了達到廣泛追究行為人刑事責任的目的，習慣于將行為人事后毀滅、偽造證據等可能影響特殊預防必要性大小評價的事實作為責任刑要素，評價為“情節(jié)嚴重”，這既違反了并合主義和責任主義，未能區(qū)分影響責任刑的情節(jié)與影響預防刑的情節(jié)，也與期待可能性以及《憲法》所賦予公民的自我防御權相沖突?！缎谭ā穼⒈痉概懦趥巫C罪、幫助毀滅、偽造證據罪、窩藏、包庇罪、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪、洗錢罪等罪犯罪主體之外，也說明了這一點。而且，按照司法解釋的邏輯，似乎所有犯罪的上述事后行為都應從重甚至加重處罰，但事實上司法解釋并未如此規(guī)定，司法實踐也未如此操作。這說明，司法解釋將缺乏期待可能性的事后行為納入本罪構成要件的評價范疇，認定為“情節(jié)嚴重”，是不可能貫徹到底的。易言之，毀滅、偽造證據等事后行為，不能作為責任刑情節(jié)進行評價，至多待責任刑確定后作為影響預防刑的情節(jié)進行評價。

不過，周光權教授認為，將贓款贓物用于非法活動、拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作致使無法追繳等事實，雖然不宜如《貪賄解釋》作為定罪情節(jié)進行評價，但可以作為法定刑升格的情節(jié)進行評價?！?4 〕將這些事實作為法定刑升格的情節(jié)進行評價，恐怕比作為定罪情節(jié)評價更不合適。一則，違反了期待可能性原理;二則，可能贓款贓物所用于的“非法活動”（如官員用受賄所得非法經商），可能連犯罪都不構成，卻成為法定刑升格的根據，而明顯形成間接處罰，〔55 〕違反了罪刑法定原則;三則，即便贓款贓物所用于的“非法活動”（如賭博）構成犯罪，也超出了受賄罪等本來犯罪構成要件所能評價的范圍，從而與規(guī)范的保護目的及罪數原理相沖突。

（五）違法所得

多個司法解釋將違法所得“數額大”認定為“情節(jié)嚴重”。例如，《公民信息解釋》第5條規(guī)定，“違法所得5000元以上的”，為《刑法》第253條之一侵犯公民個人信息罪中的“情節(jié)嚴重”。由于犯罪的本質是侵犯法益，《刑法》的目的是保護法益，而“違法所得數額未必能夠體現并區(qū)分侵犯公民個人信息罪的法益侵害程度”。而且，一旦將違法所得數額作為認定“情節(jié)嚴重”的標準之一，容易導致司法機關避難就易，放棄搜集有關信息類型、數量的證據，轉而搜集更易認定的違法所得數額的證據，而不利于保護法益。〔56 〕事實上，在1997年全面修訂刑法典之前，全國人大常委會通過的單行刑法《關于懲治生產、銷售偽劣商品犯罪的決定》，曾將“違法所得數額”作為生產、銷售偽劣產品罪的定罪和法定刑升格的根據，結果導致生產、銷售偽劣產品金額很多，但因違法所得數額很小或者難以實際查明的案件，只能從輕甚至作無罪處理，而放縱犯罪。因而在理論與實務部門的強烈呼吁下，1997年全面修訂刑法典時，將生產、銷售偽劣產品罪的定罪量刑標準由“違法所得數額”修改為“銷售金額”。固然現行《刑法》中仍然存在以“違法所得數額”作為定罪量刑標準的罪名，如侵犯著作權罪。但“合理的應當擴展，不合理的應當限制”，為準確反映行為的法益侵害程度，不宜以“違法所得數額”作為認定“情節(jié)嚴重”的標準。

（六）國家工作人員等特殊身份

多個司法解釋中都有將國家工作人員實施相關犯罪作為認定“情節(jié)嚴重”的根據的規(guī)定。例如，《毒品解釋》第5條規(guī)定，國家工作人員非法持有毒品的，屬于《刑法》第348條非法持有毒品罪中的“情節(jié)嚴重”。雖然國家工作人員身份可能為違法性提供根據而成為違法身份，如受賄罪、濫用職權罪，也可能成為增加違法性的根據，如國家機關工作人員利用職權非法拘禁他人的，而成為加重身份（《刑法》第238條第4款）。但是應當認識到，除非《刑法》明文規(guī)定，否則，“對于公務員僅僅以職業(yè)關系的本身而認為對于任何犯罪都具有較高的可非難性，這樣的說法是欠缺說服力的”。因為，“畢竟公務員是每一個人在各種可能職業(yè)選擇當中的一種，實在看不出來，為什么選擇公務員為職業(yè)，就在任何犯罪的免疫上有比較高的期待可能性”?！?7 〕換言之，只要不存在《刑法》的明文規(guī)定，就不能以行為人具有國家工作人員等特殊身份為由，認定為“情節(jié)嚴重”，否則有違《刑法》第4條確立的平等適用刑法原則。

（七）造成惡劣社會影響

將造成惡劣社會影響作為認定“情節(jié)嚴重”的因素之一，這在我國司法解釋中非常普遍。同樣的案情，若碰巧被新聞媒體關注，就會因造成了所謂惡劣社會影響而認定為“情節(jié)嚴重”，進而從重甚至加重處罰。應該說，司法解釋的類似規(guī)定以及司法實踐中的類似做法，并不具有合理性。因為，“每個犯罪類型所預想的社會影響，已經完全納入法定刑中了，應當認為不是量刑的問題”;〔58 〕“社會影響的大小受媒體的影響特別大，因而具有偶然性與不確定性”，所以“將行為造成的社會影響作為增加責任刑的情節(jié)，也屬于間接處罰”;〔59 〕由于一般意義上的社會影響難以甚至不可能評估和測量，對所謂“惡劣社會影響”的判斷難免具有隨意性，以此作為增加責任刑的情節(jié)，不可避免地導致量刑的恣意性?！?0 〕

（八）行為規(guī)模

固然盜竊、詐騙罪等財產犯罪的數額即行為規(guī)模能夠反映行為的法益侵害程度，但對于其他經濟犯罪，行為規(guī)模未必能夠反映法益侵害程度，未必契合個罪所保護的法益以及所屬的犯罪類型。例如，騙取貸款罪應屬于實害犯，所保護的法益為銀行等金融機構信貸資金的安全，騙取貸款金額大，未必意味著給金融機構造成的損失大，若提供了足額的擔保，也不意味著對金融機構信貸資金的風險大，因而《公安標準（二）》將騙取貸款金額大作為認定騙取貸款罪中的“其他嚴重情節(jié)”，明顯存在疑問。又如，《刑法》第141條生產、銷售假藥罪規(guī)定，適用升格法定刑的條件分別是“對人體健康造成嚴重危害或者其他嚴重情節(jié)”，“致人死亡或者有其他特別嚴重情節(jié)”，但《藥品解釋》第3、4條簡單地將生產、銷售假藥達到一定金額，即認定為生產、銷售假藥罪升格法定刑中的“其他嚴重情節(jié)”或者“其他特別嚴重情節(jié)”，這一規(guī)定也明顯存在疑問。一則，雖然生產、銷售假藥罪的基本犯屬于抽象危險犯，但從“對人體健康造成嚴重危害”以及“致人死亡”的表述來看，加重犯明顯屬于實害犯，而生產、銷售假藥金額大，只是意味著抽象性危險大，并不意味著已經造成實害。二則，若只是生產、銷售假藥的金額大，也明顯與并列規(guī)定的實害結果“對人體健康造成嚴重危害”與“致人死亡”不相當?！?1 〕

四、厘定“情節(jié)嚴重”的理念、路徑與方法

（一）法益對“情節(jié)嚴重”認定的指導作用

“刑法的目的是保護法益，刑法分則條文都是為了保護特定的法益”，〔62 〕因而“法益具有作為犯罪構成要件解釋目標的機能”?！?3 〕“情節(jié)嚴重”作為一種違法性構成要件要素，法益對其確定當然具有指導性作用。由于規(guī)定“情節(jié)嚴重”的罪名繁多，只能舉例說明個罪法益對“情節(jié)嚴重”認定的指導作用。

例如，貪污罪與受賄罪法益不同，前者本質上是一種財產性犯罪，其所侵害的主要法益應為公共財產權，而受賄罪本質上是一種瀆職性犯罪，其所侵害的法益為公職人員職務行為的不可收買性，〔64 〕所以，主張改變目前受賄罪與貪污罪共用一個處罰條款的現狀，即單獨設置受賄罪的處罰條款，應該說早已成為刑法學界的共識?！?5 〕在立法者不肯改變受賄罪與貪污罪共用一個處罰條款的現狀下，最高司法機關理應作出“補正解釋”，對“賄賂犯罪的數額與情節(jié)應當與貪污罪區(qū)別規(guī)定”。〔66 〕也就是說，既然貪污罪的本質是侵害公共財產權，貪污公共財產的數額、公共財產的性質，對于貪污罪的認定具有重要意義，而受賄罪的本質是褻瀆職務，是對職務行為不可收買性的侵害，因而收受賄賂后為他人謀取不正當利益的性質及違背職務的程度，相對于受賄數額而言，更能體現受賄行為的法益侵害程度。然而，《貪賄解釋》對于受賄罪與貪污罪幾乎確定了同樣的數額和情節(jié)標準，這就明顯忽視了法益對“情節(jié)嚴重”認定的指導與制約作用。正確的做法應該是，貪污罪的定罪量刑應強調貪污數額的大小、貪污對象的性質，而受賄罪的定罪量刑，應強調為他人謀取不正當利益的性質、違背職責的程度、因收受賄賂為他人謀取不正當利益而給國家和人民利益造成損失的程度。〔67 〕

又如，關于騙取貸款罪的法益，刑法教科書的通說認為是所謂的國家對貸款的管理秩序?！?8 〕司法解釋基于通說的立場，認為以欺騙手段取得貸款，數額在100萬元以上的，屬于騙取貸款罪基本犯中的“其他嚴重情節(jié)”?！?9 〕然而，“將‘情節(jié)簡單地還原為數額，這顯然與常態(tài)性的入罪條件——造成‘重大損失——的危害性不相對應”?！?0 〕應該認為，所謂國家貸款的管理秩序極為抽象，只有還原為具體的人身、財產等個人法益，才能發(fā)揮法益對構成要件解釋的指導機能。換言之，騙取貸款罪所保護的并非抽象的金融秩序，而是金融機構信貸資金的安全;如果行為人采取欺騙手段取得貸款，但提供了足額擔保，在沒有給銀行或者其他金融機構帶來損失或者損失風險的情況下，是不具備騙取貸款罪的實質性要件的，不構成騙取貸款罪。〔71 〕此外，雖然《刑法》第175條之一將“造成重大損失”與“其他嚴重情節(jié)”并列規(guī)定為騙取貸款、票據承兌、金融票證罪的成立條件，但由于騙取貸款與騙取票據承兌、信用證、保函等并列規(guī)定，一種可能的解釋是，“其他嚴重情節(jié)”是針對騙取貸款以外的騙取票據承兌、信用證、保函等而言的，也就是說，騙取貸款罪的成立條件只有“造成重大損失”。推言之，即便認為“其他嚴重情節(jié)”也是騙取貸款罪基本犯的成立條件，也應認為，只有與“造成重大損失”具有相當的實害結果，才能認定為“其他嚴重情節(jié)”。從這個意義上講，應當認為騙取貸款罪屬于實害犯，但認為騙取貸款達到一定數額即為騙取貸款罪的“其他嚴重情節(jié)”的司法解釋，顯然是錯將該罪作為抽象危險犯對待了，因而并不妥當。總之，只要認為騙取貸款罪的法益是銀行等金融機構信貸資金的安全，就不應將提供了足額擔保的騙取貸款數額巨大等情形，認定為騙取貸款罪中的“其他嚴重情節(jié)”，而以騙取貸款罪論處。

（二）犯罪類型對“情節(jié)嚴重”認定的意義

我國刑法理論界對犯罪類型的界定并未達成共識。一般而言，根據行為與結果之間是否存在間隔，可以將犯罪分為行為犯與結果犯;前者行為完成就伴隨結果的發(fā)生，如強奸罪、脫逃罪，故而因果關系不需要特別判斷，同時以行為進行到一定程度作為認定既遂的標準;后者在行為的完成與結果的發(fā)生之間往往存在一定間隔，如殺人罪，由此因果關系需要特別判斷，同時是以一定結果的發(fā)生作為犯罪既遂（不是犯罪成立）的標志，故結果犯存在未遂。另外，根據犯罪的成立條件或者處罰根據，可以將犯罪分為危險犯與實害犯，前者以一定危險的形成作為犯罪成立的條件或者處罰根據，如放火罪、盜竊槍支罪，后者以造成實際的法益侵害結果作為犯罪成立（不是犯罪既遂）的條件，因而實害犯沒有未遂，如過失犯罪與濫用職權罪、對違法票據承兌、付款、保證罪等部分故意犯罪。危險犯又可以進一步分為具體危險犯（如放火罪）、抽象危險犯（如盜竊槍支罪）以及準抽象危險犯（如生產、銷售不符合安全標準的食品罪）?！?2 〕犯罪類型不同，“情節(jié)嚴重”的內容或者范圍也會不同，但“情節(jié)犯無法被簡單劃歸為抽象危險犯、具體危險犯或者實害犯，或者說情節(jié)犯的概念與這一犯罪分類沒有必然關聯”。〔73 〕因而在確定“情節(jié)嚴重”的內容或者范圍以前，必須準確厘定具體個罪所屬的犯罪類型。

例如，《刑法》第293條規(guī)定，隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的;追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人，情節(jié)惡劣的;強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，情節(jié)嚴重的，成立尋釁滋事罪。應該說，根據“情節(jié)嚴重”本身，不能得出某種犯罪屬于何種犯罪類型的結論;所謂“情節(jié)犯”，既可能是行為犯，也可能是結果犯，既可能是危險犯，還可能是實害犯。情節(jié)犯具體屬于何種犯罪類型，只能根據具體個罪所保護的法益、條文表述、法定刑輕重、與相關犯罪的關系等因素，進行具體判斷。有學者認為，由于尋釁滋事罪中情節(jié)犯一律要以抽象社會秩序為保護法益，而法益的抽象性特點決定了難以形成侵害法益的具體危險狀態(tài)，即只能以抽象危險犯來表征，因而該罪中的“情節(jié)惡劣”與“情節(jié)嚴重”在解釋時只能是用來表征抽象危險的行為屬性，不能解釋為獨立的具體危險標準，進而得出尋釁滋事罪屬于所謂“擬制抽象危險犯”的結論?！?4 〕

筆者不能茍同尋釁滋事罪屬于所謂“擬制抽象危險犯”的觀點。從《刑法》第293條前三項的表述中可能看出，該罪的立法目的在于，彌補我國因人身、財產犯罪存在定量的要求而對公民的人身、財產權保護不力的缺陷，作為人身、財產犯罪的補充性規(guī)范而存在。也就是說，我國尋釁滋事罪中的情節(jié)犯，其實就是規(guī)制未達到故意傷害罪、非法拘禁罪、侮辱罪、搶劫罪、搶奪罪、故意毀壞財物罪等人身、財產犯罪的定量要求，但綜合來看又值得科處刑罰，以及域外國家普遍規(guī)定的抽象性程度較高的脅迫罪、強制罪等所規(guī)制的情形。因此可以認為，尋釁滋事罪中的情節(jié)犯，其實是關于輕微人身、財產犯罪的實害犯?！?5 〕事實上，相關司法解釋也是根據尋釁滋事行為給公民人身、財產造成侵害的程度，如造成輕傷、輕微傷人數、強拿硬要、任意毀損財產數額的大小、行為的次數、方式、對象等，綜合判斷認為達到值得科處刑罰程度的情形，〔76 〕因而屬于實害犯，沒有未遂存在的余地。

需要指出的是，基本犯與加重犯的犯罪類型未必完全一樣，有時需要分別確定犯罪類型，并在此基礎上確定“情節(jié)嚴重”的內容或者范圍。例如，雖然《刑法》第144條規(guī)定的生產、銷售有毒、有害食品罪的基本犯可謂“抽象危險犯”，但由于法定刑升格條件為“對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節(jié)”，“致人死亡或者有其他特別嚴重情節(jié)”，因而應當認為該罪的加重犯屬于實害犯。然而，相關司法解釋規(guī)定，“生產、銷售金額20萬元以上不滿50萬元”以及“生產、銷售金額50萬元以上”分別為生產、銷售有毒、有害食品罪法定刑升格條件中的“其他嚴重情節(jié)”與“其他特別嚴重情節(jié)”。可是，生產、銷售有毒、有害食品金額大，也只是表明行為對人體健康具有抽象性危險，并不意味著已經形成實害。再者，單純的生產、銷售金額大，也與“對人體健康造成嚴重危害”以及“致人死亡”的實害結果明顯不相當?？傊?，司法解釋依然將生產、銷售有毒、有害食品罪的加重犯解釋成了抽象危險犯，從而不當擴大了該罪加重犯的處罰范圍，而且對抽象危險犯與實害犯適用同樣的刑罰，還會導致罪刑不相適應。正確的做法應該是，只有與“對人體健康造成嚴重危害”相當的實害結果，才能認定為該罪的“其他嚴重情節(jié)”，與“致人死亡”相當的實害結果，才能認定為該罪的“其他特別嚴重情節(jié)”。同樣，雖然《刑法》第141條規(guī)定的生產、銷售假藥罪的基本犯可謂抽象危險犯，但該罪的加重犯也應屬于實害犯，然而《藥品解釋》仍將“生產、銷售金額20萬元以上不滿50萬元”以及“生產、銷售金額50萬元以上”，分別解釋為生產、銷售假藥罪中作為法定刑升格條件的“其他嚴重情節(jié)”與“其他特別嚴重情節(jié)”，也是誤將屬于實害犯的加重犯解釋成了抽象危險犯，而不當擴大了處罰范圍。也就是說，“只有危害公民身體與生命方面的事實或者結果，才能認定為‘其他嚴重情節(jié)與‘其他特別嚴重情節(jié)”。〔77 〕

綜上所述，犯罪類型不同，“情節(jié)嚴重”的內容或者范圍也會存在差異，通常只有在準確厘定具體個罪所屬犯罪類型后，進而才能準確認定“情節(jié)嚴重”的內容或者范圍，否則，可能導致不當擴大處罰范圍以及罪刑不相適應等后果。

（三）“數額+情節(jié)”立法模式的理解適用

從《刑法修正案（九）》對貪污、受賄罪處罰條款的修改可以看出，“數額+情節(jié)”模式是一種日益受到學界肯定和立法者青睞的未來刑法立法方向。事實上，現行《刑法》中除貪污、受賄罪以外，已經有為數眾多的財產及經濟犯罪采用了“數額+情節(jié)”立法模式，如盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪、聚眾哄搶罪、侵占罪、敲詐勒索罪、故意毀壞財物罪、利用影響力受賄罪、金融工作人員購買假幣、以假幣換取貨幣罪、非法吸收公眾存款罪、妨害信用卡管理罪、逃匯罪、騙購外匯罪、集資詐騙罪、貸款詐騙罪、票據詐騙罪、信用證詐騙罪、信用卡詐騙罪、有價證券詐騙罪、保險詐騙罪、虛開增值稅專用發(fā)票罪，等等。因此，如何準確把握“數額+情節(jié)”立法模式，直接關系到量刑公正與司法公正的有效實現，值得認真研究?！?8 〕

目前司法解釋基本上規(guī)定，“數額+情節(jié)”標準中的“數額”，較之單純“數額”標準的“數額”大體減半，如《搶奪解釋》《貪賄解釋》，而并未考慮具體犯罪所保護的法益，即數額與情節(jié)對于具體犯罪法益侵害程度評價的意義，進行區(qū)別對待，也沒有顧及罪刑是否相適應。

例如，《貪賄解釋》對貪污罪與受賄罪規(guī)定了同樣的數額標準以及五種共同的情節(jié)，“未能充分考慮同一情節(jié)在不同罪名評價中可能存在的差異”，〔79 〕忽視了所保護的主要法益上的根本性差異。貪污罪本質上屬于一種財產性犯罪，因而貪污數額是衡量貪污罪法益侵害程度的主要因素，其他嚴重情節(jié)在貪污罪法益侵害程度的評價體系中所占權重相對較小。而受賄罪本質上是一種侵害職務行為的不可收買性的褻瀆職務的犯罪，并未侵犯合法的財產權。易言之，“刑法設立受賄罪的目的主要并不是為了保護財產法益，而是為了保障國家立法、司法等公務行為的正常進行和各項公權力的正當行使”，〔80 〕因而，“數額對貪污罪的定罪量刑影響較大，但對受賄罪的定罪量刑影響相對較小”，〔81 〕即“受賄罪定罪量刑的核心評價要素在于國家工作人員收受賄賂后實施的職務違背行為的程度以及由此產生的后果”?！?2 〕正因如此，有學者才建言，“賄賂犯罪的數額與情節(jié)應當與貪污罪區(qū)別規(guī)定”，〔83 〕而且“鑒于受賄罪的社會危害性一般大于貪污罪，并且犯罪黑數更高，其量刑的數額標準應當比貪污罪更低”?！?4 〕簡言之，受賄罪相對于貪污罪而言，數額標準應相應降低，而情節(jié)的權重相應增加，在具有相應情節(jié)時，數額應達到本來數額標準的比例，也應相應降低。舉例而言，如果貪污罪的相應標準是3萬元、20萬元、300萬元，則受賄罪應低于相應標準，如掌握在1萬元、10萬元、100萬元。具有相應情節(jié)的，貪污罪的數額標準大致掌握在本來數額標準的二分之一，而因為受賄罪的情節(jié)的權重高于貪污罪，因而在具有受賄罪的相應嚴重情節(jié)時，數額標準可以掌握在原數額標準的三分之一?？傊?，應根據具體個罪的法益衡量數額和情節(jié)對于法益侵害程度評價的意義，確定合理的數額標準，以及具有相應情節(jié)時數額應達到本來數額標準的合理比例。情節(jié)權重高的，數額標準應相應降低，如受賄罪。

由于情節(jié)相對于數額而言具有模糊性，為避免司法恣意，目前司法解釋采用的數額減半式的“數額+情節(jié)”模式的適用方案，應該說除受賄罪等個別的情節(jié)意義大于數額的罪名外，對于大多數具有財產性質的罪名是合理的。不過，理論上有觀點誤讀了《貪賄解釋》，認為“在數額較大，但犯罪情節(jié)特別嚴重的情況下，必須要被判處10年以上有期徒刑或無期徒刑”，甚至“在數額沒有達到較大標準，但情節(jié)特別嚴重的，需要在10年以上量刑”?！?5 〕然而，《貪賄解釋》第3條明確規(guī)定，只有貪污受賄數額達到150萬元以上，同時具有第1條規(guī)定的“其他較重情節(jié)”，方能認定為具有“其他特別嚴重情節(jié)”。換言之，認定具有“其他特別嚴重情節(jié)”進而適用第三檔次法定刑幅度的前提，是數額達到“數額特別巨大”的300萬元的一半即150萬元以上。應該說，《貪賄解釋》的上述處理，是謹慎、妥當的。不過，也仍然有個別司法解釋忽視了數額對“情節(jié)嚴重”認定和法定刑幅度選擇的制約作用，而導致了罪刑明顯失衡的結果。例如，《搶奪解釋》第3條規(guī)定，搶奪導致他人重傷、自殺的，屬于適用《刑法》第267條搶奪罪中第二檔次法定刑（三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金）的“其他嚴重情節(jié)”;第4條規(guī)定，搶奪導致他人死亡的，屬于適用搶奪罪第三檔次法定刑（十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產）的“其他特別嚴重情節(jié)”。司法解釋曾經認為，搶奪造成被害人重傷、死亡的，同時構成過失致人重傷罪、過失致人死亡罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。〔86 〕有學者批評認為，若將上述規(guī)定理解為想象競合的處理方式，則會導致罪刑失衡，換言之，“如果認為搶奪行為過失致人重傷、死亡屬于搶奪罪中的‘情節(jié)特別嚴重的情形，則有利于實現罪刑相適應”?！?7 〕司法解釋似乎接受了上述學者的批評，將搶奪行為導致他人重傷、自殺，認定為“其他嚴重情節(jié)”，將搶奪致人死亡評價為“其他特別嚴重情節(jié)”。但現行司法解釋的規(guī)定，仍然可能導致罪刑不相適應，因而需要進一步細化。

其一，倘若認為即便搶奪數額沒有達到較大，原本不構成搶奪罪，僅僅因為搶奪行為過失致人重傷，就適用三年以上十年以下的法定刑，則明顯與過失致人重傷罪（三年以下有期徒刑或者拘役）的處罰失衡。其二，應該說，搶奪導致他人自殺非常異常，讓搶奪行為人為這種小概率事件承受三年以上十年以下有期徒刑的刑罰，顯然罰不當罪。其三，倘若搶奪數額較大，僅僅因為搶奪行為過失導致他人死亡，就認定為搶奪罪中的“其他特別嚴重情節(jié)”，進而判處十年以上有期徒刑、無期徒刑，則會遠重于搶奪罪的基本犯的最高刑三年有期徒刑與過失致人死亡罪的最高刑七年有期徒刑的刑罰總和，導致過度處罰。因此筆者認為：（1）由于搶奪導致他人自殺極為異常，應將其排除在“其他嚴重情節(jié)”之外;（2）搶奪數額未達較大，即數額未達搶奪罪定罪標準，即使導致他人重傷、死亡的，也只能認定為過失致人重傷罪、過失致人死亡罪;（3）適用“其他嚴重情節(jié)”的法定刑幅度的前提為，搶奪數額必須達到較大，適用“其他特別嚴重情節(jié)”的前提是，搶奪數額必須達到巨大。易言之，搶奪導致他人重傷或者死亡的，只能在搶奪數額所對應的法定刑幅度基礎上提升一個法定刑幅度，如搶奪數額較大同時過失致人重傷或者死亡的，認定為“其他嚴重情節(jié)”，搶奪數額巨大同時導致他人重傷、死亡的，屬于“其他特別嚴重情節(jié)”。

結? 語

有關“情節(jié)嚴重”的司法解釋，普遍存在的問題是：（1）將影響預防刑的情節(jié)，作為責任要素進行評價，混淆了違法與量刑責任、責任要素與量刑要素、影響責任刑的情節(jié)與影響預防刑的情節(jié);（2）不考慮規(guī)范的保護目的以及法定刑的輕重，普遍地將引起被害人及其近親屬自殺、自殘、精神失常等小概率事件，認定為影響定罪甚至法定刑升格的“情節(jié)輕重”;（3）將有關犯罪來源、起因或者去向的事實，認定為“情節(jié)嚴重”，超出本來構成要件所能評價的范疇，形成間接處罰，亦與罪數原理相沖突;（4）將本犯事后毀滅、偽造證據、轉移財產、拒不交待贓款贓物去向、拒不配合追繳工作之類事后情節(jié)，認定為“情節(jié)嚴重”，而有違期待可能性原理;（5）將不能反映法益侵害程度的違法所得數額大的事實，認定為“情節(jié)嚴重”，有違法益保護原則;（6）在《刑法》明文規(guī)定之外，將不能為違法性提供根據的國家工作人員等特殊身份，作為“情節(jié)嚴重”的認定根據，違反平等適用刑法原則;（7）將原本已經在法定刑設置中考慮了的極具偶然性與不確定性的所謂“惡劣社會影響”，認定為“情節(jié)嚴重”，導致司法活動流于恣意;（8）不考慮犯罪類型，籠統(tǒng)地將生產、銷售金額大等反映行為規(guī)模的事實，認定為“情節(jié)嚴重”，導致不當擴大加重犯處罰范圍及罪刑不相適應的結果，等等。

法益是構成要件解釋的指針，對“情節(jié)嚴重”的認定具有指導與制約作用。例如，貪污罪與受賄罪法益存在根本性的不同，數額與情節(jié)在各自法益侵害程度的評價上具有不同的意義。相對于貪污罪，應降低受賄罪定罪與法定刑升格的數額標準，增加情節(jié)評價上的權重。犯罪類型不同，“情節(jié)嚴重”內容或者范圍也應不同?！皵殿~+情節(jié)”可能是未來刑法立法的方向。厘定數額與情節(jié)的關系，必須考慮數額與情節(jié)在個罪法益侵害程度評價上的差異，進行區(qū)別對待，且應避免罪刑不相適應的結果。