摘 要：《企業(yè)破產(chǎn)法》第80條將重整計劃草案的制作權(quán)賦予債務(wù)人和管理人，該“制作”權(quán)只是起草、確定重整計劃草案文本的權(quán)利，各其他利益相關(guān)方的利益是否能獲得應(yīng)有保護，關(guān)鍵在于是否賦予各利益相關(guān)方就重整計劃草案實質(zhì)內(nèi)容確定的話語權(quán)。目前《企業(yè)破產(chǎn)法》及其司法解釋未作出規(guī)定，需要由法院作出相關(guān)規(guī)定保障各利益相關(guān)方的參與權(quán)與建議權(quán)。此外，管理人需提高專業(yè)能力，必要時引入專業(yè)的中介機構(gòu)或人員，以便制作出切實可行的重整計劃草案。

關(guān)鍵詞：重整計劃草案 制作權(quán) 利益保護 建議權(quán) 專業(yè)性 引入中介

一、問題的提出

重整計劃作為破產(chǎn)重整制度的核心，其制作、表決、執(zhí)行代表了破產(chǎn)重整制度的全過程，而重整計劃草案的制作直接決定其是否能經(jīng)表決通過與批準及批準后是否能夠獲得執(zhí)行。可以說重整計劃草案的制作是后續(xù)兩個程序的基礎(chǔ)，是整個破產(chǎn)重整制度順利實現(xiàn)其價值的關(guān)鍵與基石?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第79條、80條將重整計劃草案的制作權(quán)與提交權(quán)賦予債務(wù)人和管理人。實踐中出現(xiàn)兩種質(zhì)疑：其一，剝奪其他利害關(guān)系人重整計劃草案的制作權(quán)，是否影響其他利害關(guān)系人的利益保護，尤其債權(quán)人和重整方。其二，債務(wù)人或管理人是否能夠勝任制定切實可行的重整計劃草案這一重任，畢竟債務(wù)人之前經(jīng)營已經(jīng)失敗、管理人的專業(yè)不在于企業(yè)的經(jīng)營。為此有學(xué)者提出：我國應(yīng)借鑒日本、美國的模式，采用重整計劃草案制定主體多元化。[1]該觀點亦獲得部分司法者的贊同。[2] 然而一方面，立法上的調(diào)整是漫長的過程，并不能及時解決目前的困難；另一方面，立法上重整計劃草案制作主體的多元化的必要性存疑。因而，筆者將從破產(chǎn)重整的實踐出發(fā)，以基本理論為基礎(chǔ)，結(jié)合多起破產(chǎn)重整案件的經(jīng)驗，對該問題作出實踐性的分析，以期從解釋論角度提出解決方法。希望能夠為管理人制作切實可行的重整計劃草案，為破產(chǎn)重整制度實現(xiàn)挽救企業(yè)、維護債權(quán)人利益的價值目標貢獻微薄力量。需強調(diào)的是，本文側(cè)重討論管理人制作重整計劃，對債務(wù)人制作重整計劃草案略有提及。

二、法律、行業(yè)指引的規(guī)定及現(xiàn)有困境

（一）法律規(guī)定

《企業(yè)破產(chǎn)法》第七十九條第一款就重整計劃草案的提交主體及提交時間做出如下規(guī)定：“債務(wù)人或者管理人應(yīng)當(dāng)自人民法院裁定債務(wù)人重整之日起六個月內(nèi)，同時向人民法院和債權(quán)人會議提交重整計劃草案?！?/p>

第八十條就重整計劃草案的制作主體作出如下規(guī)定：“債務(wù)人自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的，由債務(wù)人制作重整計劃草案。管理人負責(zé)管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的，由管理人制作重整計劃草案?！?/p>

可見破產(chǎn)法根據(jù)“誰管理誰制定”的原則將重整計劃草案的制作權(quán)賦予債務(wù)人或管理人，因其管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)，更了解債務(wù)人企業(yè)的情況。盡管有學(xué)者認為第八十條并未對其他制作主體作出限制性規(guī)定，其他主體應(yīng)也有制作權(quán)。[3]筆者認為其顯然不符合第八十條的字面解釋與體系解釋。第八十條規(guī)定排除了其他主體，包括債權(quán)人、新投資人等制作重整計劃草案的權(quán)利。

對于管理人如何行使制作權(quán)，制作重整計劃草案的具體過程，企業(yè)破產(chǎn)法及其司法解釋并未作規(guī)定。其意味著管理人可以自行選擇、確定制作重整計劃草案的程序，即使未經(jīng)特定程序也不違法。

（二）行業(yè)操作指引

1、《中華全國律師協(xié)會律師擔(dān)任破產(chǎn)管理人業(yè)務(wù)操作指引》44.3規(guī)定：“管理人制作重整計劃草案時，可以聽取債權(quán)人、債務(wù)人、出資人、重組方、職工等相關(guān)方的意見和建議，必要時可以召集相關(guān)方進行交流和討論?！?/p>

2、《江蘇省律師協(xié)會律師擔(dān)任破產(chǎn)管理人業(yè)務(wù)操作指引》第一百一十一條規(guī)定：“管理人制作重整計劃草案時，應(yīng)當(dāng)充分聽取債權(quán)人、債務(wù)人和出資人各方面的意見和建議，必要時可以召集各方進行交流和討論。”

全國律協(xié)規(guī)定管理人在制作重整計劃草案時“可以”聽取債權(quán)人、債務(wù)人、出資人、重組方、職工等相關(guān)方的意見和建議，而江蘇省律協(xié)規(guī)定管理人“應(yīng)當(dāng)”聽取意見。雖有差別，但給管理人制作重整計劃草案作出了重要指引，彌補了法律規(guī)定的不足。但其只是指導(dǎo)性意見，而非強制性或規(guī)范性規(guī)定。[4]所以管理人完全可以不聽取各方的意見。其他利益相關(guān)方亦不可依據(jù)律協(xié)指引的規(guī)定而主張參與重整計劃草案內(nèi)容確定的過程。

（三）實踐中的困境

一方面，對于債權(quán)人、債務(wù)人企業(yè)的原股東、新的出資人如何維護自己的利益?；谏鲜龅牧⒎八痉ń忉尙F(xiàn)狀、律協(xié)指引的性質(zhì)，債權(quán)人、重整方、出資人等利益相關(guān)方并沒有依據(jù)主張參與重整計劃草案內(nèi)容確定的過程，難以提出意見與建議，管理人亦非必須組織聽取各利益相關(guān)方的意見與建議的程序。至此，其他利益相關(guān)方只能在管理人將重整計劃草案提交表決時不予通過，不能對重整計劃草案作出調(diào)整。最終的否決權(quán)一定程度保護債權(quán)人的利益，但只是消極地保護，并未積極充分在重整程序予以保護。另外，即使部分利益相關(guān)方表決不通過重整計劃草案，法院仍可以裁定強制批準。因而債權(quán)人、重整方等利益相關(guān)方的利益并不能獲得充分的保護（法院強制批準重整計劃草案以相關(guān)利益方的利益未受到實質(zhì)性的損害為前提，對利益相關(guān)方予以一定保護，但是并非最佳保護）。屆時法院強制批準的重整計劃在執(zhí)行過程中難免會遇到各種阻礙，實際執(zhí)行過程中將需要進一步消耗更多的司法資源、人力資源、物力資源、財力資源。亦很可能不能執(zhí)行，法院宣告破產(chǎn)，其將是對重整程序資源的嚴重浪費。

另一方面，對于債務(wù)人、管理人而言，其制作重整計劃草案的目的是在債權(quán)人會議上通過，獲得法院批準后得到有效的執(zhí)行。然而，債務(wù)人在制定重整計劃草案時難免傾向于最大程度地維護自己（經(jīng)營層或者控股股東）的利益，債權(quán)人的利益難以得到充分、最大化的保護；其經(jīng)營失敗的經(jīng)歷使得其制作的重整計劃草案的可行性難以讓人信任。至于管理人，相對于債務(wù)人更能保持中立地位，在其制作重整計劃草案時，債權(quán)人維護自己利益的阻礙較小。但是無論是會計師事務(wù)所還是律師事務(wù)所擔(dān)任管理人，其對于企業(yè)的經(jīng)營都并非很專業(yè)，尤其是要求其確定符合債務(wù)人實際情況、滿足重整方需要的經(jīng)營方案，著實困難。為實現(xiàn)制定的重整計劃草案在債權(quán)人會議中獲得通過，通過后得到債務(wù)人的有效執(zhí)行，管理人在重整計劃草案中必須平衡好各方的利益，對于管理人而言這是很大的挑戰(zhàn)，最好的方法為交由各利益相關(guān)方充分協(xié)商、博弈，最終由管理人在此基礎(chǔ)上作出適當(dāng)平衡。

三、重整計劃的理論基礎(chǔ)

（一）破產(chǎn)重整程序

破產(chǎn)重整是在企業(yè)無力償債但有復(fù)蘇希望的情況下，依照法律規(guī)定的程序，保護企業(yè)繼續(xù)營業(yè)，實現(xiàn)債務(wù)調(diào)整和企業(yè)整理，使之?dāng)[脫困境，走向復(fù)興的再建型債務(wù)清理制度。[5]重整程序可以說是在破產(chǎn)清算程序外，為企業(yè)轉(zhuǎn)機與再生提供了一條重要途徑。[6]破產(chǎn)重整制度對困境企業(yè)拯救的價值表現(xiàn)在：通過法律程序積極挽救困境企業(yè)，而非消極避免企業(yè)破產(chǎn)清算；通過“司法權(quán)”及“私法民主”手段調(diào)整和平衡重整中各方利益的沖突；借助“集體化”程序使債權(quán)人全體福利最大化并增進效率。[7]

（二）重整計劃的核心地位

破產(chǎn)重整程序包括重整計劃草案的制作、表決通過、執(zhí)行。重整計劃貫穿于整個重整程序，它是重整程序的核心和靈魂，其合法性、合理性與可操作性如何，不僅關(guān)系到重整程序的成敗、重整目標的實現(xiàn)，而且與債權(quán)人、債務(wù)人及企業(yè)職工的切身利益緊密相關(guān)。可見，重整計劃草案的制作尤為重要。

（三）重整計劃的本質(zhì)

破產(chǎn)重整計劃作為破產(chǎn)重整程序的核心，其本質(zhì)是旨在促進企業(yè)再建更生、維持債務(wù)人之營業(yè)事業(yè)、解決債務(wù)清償問題的綜合性合同。[8]也是他們同舟共濟爭取債務(wù)人復(fù)興的行動綱領(lǐng)。[9]既然是協(xié)議、行動綱領(lǐng)，在其制定過程中應(yīng)確保每一個利害關(guān)系人的平等參與。換言之，公司重整計劃應(yīng)是每一個利害關(guān)系人充分參與、磋商和討論的結(jié)果，唯有如此方能能夠充分調(diào)動各方積極性，使各方齊心協(xié)力，共同推動公司重整的順利進行。

四、突破困境的路徑

基于上述困境分析及重整計劃草案的基本理論分析，為解決對各利益相關(guān)方利益的充分保護、彌補管理人制作重整計劃草案的不足，關(guān)鍵在于保障各利益相關(guān)方在確定重整計劃草案內(nèi)容的過程中享有實質(zhì)參與權(quán)、協(xié)商權(quán)，而非賦予各利益相關(guān)方起草、確定重整計劃草案文本的“制作權(quán)”。此外，管理人亦需提高自身在破產(chǎn)重整案件涉及的相關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)能力，必要時借助專業(yè)中介或人員的力量。為此，筆者建議：

（一）最高院、高院或者地區(qū)中院制定相關(guān)規(guī)定明確債權(quán)人等利益相關(guān)方對重整計劃草案制定的實質(zhì)參與權(quán)與建議權(quán)

1、必要性

目前雖有中華全國律協(xié)規(guī)定“管理人制作重整計劃草案時，可以聽取債權(quán)人、債務(wù)人、出資人、重組方、職工等相關(guān)方的意見和建議”、江蘇省律協(xié)制定的指引規(guī)定“管理人制作重整計劃草案時，應(yīng)當(dāng)充分聽取債權(quán)人、債務(wù)人和出資人各方面的意見和建議?！钡咝Яι现皇侵笇?dǎo)性意見，而非強制性或規(guī)范性規(guī)定。因而，各利益相關(guān)方參與確定重整計劃草案內(nèi)容的權(quán)利并無保證，為此，建議由最高院、省高院或中院在企業(yè)破產(chǎn)法現(xiàn)有規(guī)定下，承認相關(guān)利益主體對重整計劃草案制定的參與權(quán)與建議權(quán)。此前，北京市高級人民法院于2012年制定的《北京市高級人民法院企業(yè)破產(chǎn)案件審理規(guī)程》第210條作出類似規(guī)定。[10]最高院制定相關(guān)司法解釋可能需要較長時間，高院可針對本省范圍內(nèi)破產(chǎn)重整的需要，尤其經(jīng)濟發(fā)達城市大量破產(chǎn)重整案件的需要制定適用于本省的相關(guān)規(guī)定；如高院暫時不便制定該規(guī)定，可由地區(qū)中院先行制定此類規(guī)定，適用本市地區(qū)破產(chǎn)重整案件增長的需要，也為高院制定相關(guān)規(guī)定奠定基礎(chǔ)。如此可以實現(xiàn)：第一，相關(guān)利益方可以依據(jù)該規(guī)定主動向管理人要求參加重整計劃草案的制定過程，提出建議。以程序上的公正保障實體上的公正。第二，管理人必須經(jīng)過相關(guān)利益方參與、聽取相關(guān)意見的過程方可制作重整計劃草案，保障相關(guān)利益方切實參與權(quán)。該必經(jīng)程序也將是各審理破產(chǎn)案件的法院考核管理人工作、確定重整計劃草案可執(zhí)行性的重要依據(jù)。該程序作為必經(jīng)程序在保護各利益相關(guān)方的利益的同時，將促進重整計劃草案獲得債權(quán)人會議的表決通過，批準后獲得有效執(zhí)行，在較低重整成本的基礎(chǔ)上實現(xiàn)重整成功。

2、可行性

首先，現(xiàn)有企業(yè)破產(chǎn)法及其司法解釋對于管理人、債務(wù)人制作重整計劃草案的過程并未作出規(guī)定，因而最高院、高院作出賦予各利益相關(guān)方就重整計劃草案內(nèi)容確定的參與權(quán)、建議權(quán)并不違反現(xiàn)有法律、司法解釋的規(guī)定。其次，該賦權(quán)行為本身符合現(xiàn)有破產(chǎn)重整法律規(guī)定的精神、重整計劃草案的基本理論，更將實質(zhì)性地促進重整計劃草案的表決通過與批準后的有效執(zhí)行，真正實現(xiàn)破產(chǎn)重整制度的價值。

（二）管理人提高專業(yè)能力

盡管各方有建議權(quán)，可對重整計劃草案的內(nèi)容作出協(xié)商，進行博弈，但最終制作重整計劃草案的是管理人，所以管理人必須能夠?qū)ο嚓P(guān)意見、建議作出辨識，相關(guān)協(xié)商的結(jié)果是否合法、實際可行，作出取舍。管理人判斷、取舍的依據(jù)主要包括法律層面和財務(wù)層面。

1、法律方面

管理人需要對破產(chǎn)案件涉及的各個法律領(lǐng)域，尤其需在關(guān)鍵法律領(lǐng)域應(yīng)具有足夠的專業(yè)能力。不僅包括靜態(tài)的法律知識，更應(yīng)是相關(guān)法律實務(wù)領(lǐng)域足夠?qū)I(yè)，尤其破產(chǎn)重整計劃中普遍涉及的公司股權(quán)結(jié)構(gòu)與治理結(jié)構(gòu)安排、融資協(xié)議、上市公司增發(fā)等。管理人團隊除了應(yīng)對破產(chǎn)案件普遍涉及的領(lǐng)域精通，對于其他領(lǐng)域的能力更多依賴于律所綜合性的能力，必要時需要借助律所其他團隊的力量，確定重整計劃草案相關(guān)方面的內(nèi)容。

2、財務(wù)方面

管理人還需就債務(wù)人執(zhí)行重整計劃草案的財產(chǎn)能力和經(jīng)營能力作出判斷，為此，管理人團隊必須具有相應(yīng)的財務(wù)專業(yè)能力，根據(jù)債務(wù)人主要的財務(wù)指標等作出判斷。另外，財務(wù)人員也是管理人在一些重整案件中測算相關(guān)項目（比如房地產(chǎn)企業(yè)中在建項目）繼續(xù)開展、順利完成所需費用的主要依賴。

法律、財務(wù)領(lǐng)域的專業(yè)能力是管理人制定切實可行的重整計劃草案的基礎(chǔ)與保障。

（三）引入專業(yè)的中介機構(gòu)或人員

1、必要性

進入破產(chǎn)重整程序的債務(wù)人企業(yè)從事的行業(yè)有各種類別，管理人基于有限的精力只能在法律、財務(wù)領(lǐng)域做到足夠的專業(yè)，對于企業(yè)經(jīng)營管理人本就不擅長，加之不同的重整案件中債務(wù)人涉及的行業(yè)往往各不相同，管理人難以針對每個案件去深入學(xué)習(xí)相應(yīng)行業(yè)的知識，一方面，臨時的學(xué)習(xí)只能知道靜態(tài)的行業(yè)基本知識，沒有實際的經(jīng)營經(jīng)驗，仍難以說專業(yè)；另一方面，深入的學(xué)習(xí)會消耗管理人大量的精力，管理人難免會疏于專業(yè)領(lǐng)域知識的更新、研究與實踐。社會分工與合作早已經(jīng)成為經(jīng)濟發(fā)展的必需，在破產(chǎn)重整案件中亦應(yīng)由專業(yè)的人員做專業(yè)的事，互相分工與合作，共同制作出切實可行的重整計劃草案。因而，為實現(xiàn)就商業(yè)層面判斷重整計劃草案的可執(zhí)行性，管理人需要根據(jù)具體破案重整案件的需要引入相應(yīng)專業(yè)的中介機構(gòu)或人員作出專業(yè)、可靠的判斷。

2、實踐操作

管理人引入的中介機構(gòu)或人員應(yīng)為從事債務(wù)人企業(yè)相同行業(yè)的優(yōu)秀企業(yè)、行業(yè)咨詢機構(gòu)、資深從業(yè)人員。至于引入中介機構(gòu)需支付的費用，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件確定管理人報酬的規(guī)定》第十四條第一款之規(guī)定，律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所通過聘請本專業(yè)的其他社會中介機構(gòu)或者人員協(xié)助履行管理人職責(zé)的，所需費用從其報酬中支付，因而管理人聘請非本專業(yè)的其他社會中介機構(gòu)或人員協(xié)助履行管理人職責(zé)的，所需費用應(yīng)從管理人報酬外支出。所以，筆者認為，管理人針對具體重整案件聘請相關(guān)行業(yè)的中介機構(gòu)（非管理人本專業(yè)）從商業(yè)角度協(xié)助制作重整計劃草案（有時也為維持債務(wù)人企業(yè)經(jīng)營所需）所需支付的費用應(yīng)作為聘用工作人員的費用納入破產(chǎn)費用，在管理人報酬外支付。

結(jié) 語

相較于重整計劃草案文本的制作權(quán)，各利益相關(guān)方通過參與重整計劃草案內(nèi)容確定過程、行使建議權(quán)是保護自己利益的最佳方式。同時管理人應(yīng)提高自己的專業(yè)能力，必要時引入專業(yè)的中介機構(gòu)或人員，以便在各方協(xié)商、建議的基礎(chǔ)上，作出重整計劃草案合法性、可行性的最佳判斷，制作切實可行的重整計劃草案。如此方能保障重整計劃草案的順利表決通過、批準后獲得有效執(zhí)行，實現(xiàn)債務(wù)人企業(yè)重整成功。

注 釋

[1] 朱明陽：《試論我國破產(chǎn)重整計劃制定權(quán)立法之完善》，載于《重慶廣播電視大學(xué)學(xué)報》2011年8月，第41頁。

[2] 張澎、彭輝：《企業(yè)破產(chǎn)重整計劃制定和批準若干問題的研究》，載于《法律適用》2013 年第6 期，第102頁。

[3] 張澎、彭輝：《企業(yè)破產(chǎn)重整計劃制定和批準若干問題的研究》，載于《法律適用》2013年第6期，第102頁

[4] 《江蘇省律師協(xié)會律師擔(dān)任破產(chǎn)管理人業(yè)務(wù)操作指引》第141條：“本指引為律師擔(dān)任管理人業(yè)務(wù)的指導(dǎo)性意見，旨在向律師提供辦理管理人業(yè)務(wù)方面的借鑒和經(jīng)驗，而非強制性或規(guī)范性規(guī)定。本指引與相關(guān)法律、行政法規(guī)及司法解釋有抵觸的，以相關(guān)法律、行政法規(guī)及司法解釋的規(guī)定為準?！?/p>

[5] 王衛(wèi)國：《論重整制度》，載于《法學(xué)研究》1996 年第 1 期，第85-86頁。

[6] 李曙光：《破產(chǎn)法的轉(zhuǎn)型》，法律出版社2013年出版，第295頁。

[7] 胡利玲：《破產(chǎn)重整制度之審思》，載于《中國政法大學(xué)學(xué)報》2009 年第4期，第128頁。

[8] 王欣新主編：《破產(chǎn)法原理與案例教程（第二版）》，中國人民大學(xué)出版社2015年4月出版，第230頁。

[9] 丁燕：《論公司重整計劃制定主體的多元化構(gòu)造》，載于《湖北社會科學(xué)》2012年7月，第154頁。

[10] 《北京市高級人民法院企業(yè)破產(chǎn)案件審理規(guī)程》第210條：“債務(wù)人自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的，由債務(wù)人制作重整計劃草案；管理人負責(zé)管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的，由管理人制作重整計劃草案；債權(quán)人、債務(wù)人出資人、新出資人等利害關(guān)系人均可就重整計劃草案向債務(wù)人或管理人提出建議?！?/p>

參考文獻

[1] 朱明陽：《試論我國破產(chǎn)重整計劃制定權(quán)立法之完善》，載于《重慶廣播電視大學(xué)學(xué)報》2011年8月，第41頁。

[2] 張澎、彭輝：《企業(yè)破產(chǎn)重整計劃制定和批準若干問題的研究》，載于《法律適用》2013 年第6 期，第102頁。

[3] 王衛(wèi)國：《論重整制度》，載于《法學(xué)研究》1996 年第 1 期，第85-86頁。

[4] 李曙光：《破產(chǎn)法的轉(zhuǎn)型》，法律出版社2013年出版，第295頁。

[5] 胡利玲：《破產(chǎn)重整制度之審思》，載于《中國政法大學(xué)學(xué)報》2009 年第4期，第128頁。

[6] 王欣新主編：《破產(chǎn)法原理與案例教程（第二版）》，中國人民大學(xué)出版社2015年4月出版，第230頁。

[7] 丁燕：《論公司重整計劃制定主體的多元化構(gòu)造》，載于《湖北社會科學(xué)》2012年7月，第154頁。

作者簡介：戎浩軍，性別：男；民族：漢族；學(xué)歷：法律碩士；籍貫：江蘇南京；單位：江蘇三法律師事務(wù)所，職務(wù)：執(zhí)行事務(wù)合伙人，研究方向：企業(yè)破產(chǎn)清算與重整業(yè)務(wù)、企業(yè)并購重組業(yè)務(wù)及商事爭議解決