張鳴

摘 要：埃利希提出的“活法”理論是貫穿法社會(huì)學(xué)的核心，具有多重內(nèi)涵。它構(gòu)成了裁判規(guī)范的互補(bǔ)和共存，組成了社會(huì)聯(lián)合的內(nèi)在秩序，形成了法律移植本土化改造的新視角。“活法”理論為法律本體論和法學(xué)方法論的研究和理解注入了全新元素，但也存在一定局限性。理論研究不能僅滿足于法律文本，而應(yīng)更注重機(jī)械法律條文之外的“活法”的研究，“活法”理論的價(jià)值與蘊(yùn)涵對(duì)中國法治的實(shí)踐具有深刻的啟示意義。

關(guān)鍵詞：“活法”理論;裁判規(guī)范;法律秩序;法治

中圖分類號(hào)：D90-052 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009 — 2234（2019）05 — 0129 — 03

20世紀(jì)初，龐德、坎特諾維奇、狄驥、埃利希等法學(xué)家明確提出了“法社會(huì)學(xué)”概念，主張從社會(huì)學(xué)角度，把法的社會(huì)根源，社會(huì)功能和社會(huì)效果等有關(guān)問題連結(jié)成一個(gè)系統(tǒng)，從而使法社會(huì)學(xué)成為一門獨(dú)立學(xué)科。“活法”理論（living law theory）是由“法社會(huì)學(xué)之父”歐根·埃利希（Eugen Ehrlish）于其著作《法社會(huì)學(xué)原理》中首次提出，并漸成重要理論，對(duì)當(dāng)下法學(xué)研究與法治建設(shè)影響深遠(yuǎn)。

一、埃利?！盎罘ā崩碚摰亩嗝鎯?nèi)涵

“活法”泛指現(xiàn)實(shí)生活里被各成員認(rèn)同且最終支配之法律規(guī)范，包括各種規(guī)則、制度、秩序、行為過程和其他非規(guī)則性要素如理想、標(biāo)準(zhǔn)、原則、概念、實(shí)踐理性等。龐德評(píng)價(jià)埃利希是“第一位向傳統(tǒng)法學(xué)理論挑戰(zhàn)，否認(rèn)法律僅僅是法律規(guī)范集合體的人?！卑＠Ｔ谏鐣?huì)中觀察法律，堅(jiān)持自由判決來發(fā)現(xiàn)法律，并認(rèn)為“法律規(guī)定并不能涵蓋所有的法”，理論研究不能僅滿足于法律的機(jī)械法律條文，對(duì)活法的探索也利于法學(xué)研究。活法內(nèi)涵探究如下：

（一）法律規(guī)范：“活法”與裁判規(guī)范共存互補(bǔ)

法是一種法律規(guī)范，活法與裁判規(guī)范（norms of decision）補(bǔ)充共存，構(gòu)成調(diào)整社會(huì)的規(guī)則體系。從理論發(fā)展看，龐德是研究活法的開端，他關(guān)注行動(dòng)中的法（law in action），即書本上的法律在現(xiàn)實(shí)中的運(yùn)作模式。他認(rèn)為法社會(huì)學(xué)應(yīng)以制定法為核心，法官法為輔助以實(shí)現(xiàn)法律控制。然而分析法學(xué)派強(qiáng)烈反對(duì)這種“法官造法”的觀點(diǎn)。埃利希提出法的真正淵源在于社會(huì)而非國家，認(rèn)為“人們并非總按照法官據(jù)以解決爭(zhēng)議的規(guī)則行事”，進(jìn)而將法分為裁判規(guī)范和活法，一定程度糾正了當(dāng)時(shí)片面極端的法學(xué)研究狀態(tài)。龐德提出的所謂的書本上的法和行動(dòng)中的法都指向國家法，都包括行為，因此其大部分屬于裁判規(guī)范;至于活法，其范圍涉及規(guī)范而非行為，故不與行動(dòng)中的法重合;其性質(zhì)上是一種社會(huì)規(guī)范而非國家法律，故不是國家法。故活法與裁判規(guī)范在法律規(guī)范上的關(guān)系是共存互補(bǔ)的。

（二）法治秩序：“活法”是社會(huì)聯(lián)合的內(nèi)在秩序

法是一種社會(huì)秩序，主要的法律不是國家立法機(jī)關(guān)制定的法律規(guī)則，而是社會(huì)生活中的秩序或人類聯(lián)合的內(nèi)在秩序?！叭祟惵?lián)合的內(nèi)在秩序不僅是法律的最初形式，而且現(xiàn)在還是其基本形式”，埃利希從法律的社會(huì)效果界定活法，認(rèn)為其有效克服了國家法的缺陷。一方面，在政治組織秩序失衡時(shí)，活法能維持社會(huì)連續(xù)，同社會(huì)變遷。社會(huì)與經(jīng)濟(jì)的變遷也引起法的變遷，活法作為一套豐富的規(guī)則系統(tǒng)，在追求社會(huì)秩序時(shí)就成為秩序。另一方面，活法支配實(shí)際生活，調(diào)整日常行為?；罘ǖ幕A(chǔ)首先是現(xiàn)代法律契據(jù)文書，其次是社會(huì)習(xí)慣、商業(yè)慣例等，故它不是成文規(guī)定的法律條文，也不是法庭中被強(qiáng)制力貫徹的法律，因?yàn)榉ㄔ旱呐袥Q依據(jù)是法律，而當(dāng)事方不愿承擔(dān)訴訟風(fēng)險(xiǎn)在習(xí)慣上適用的只有活法?？梢哉f，社會(huì)是法律的真正淵源，作為行為規(guī)則的法律主要源于社會(huì)，非國家制定法才是法律秩序真正形成的后盾。

（三）法律移植：活法提供本土化改造的新視角

法律移植指對(duì)外國法律鑒別、認(rèn)同、調(diào)整、梳理后再引進(jìn)、吸收、采納、同化到本國法律成為有機(jī)組成部分。在中國法律現(xiàn)代化過程中，移植而來的制度多停留在書面上的法，未浸透到社會(huì)生活的活法中去，這表示目前法律移植的關(guān)鍵在于異質(zhì)法律的本土化改造，其首要是正確解讀法律?；罘ɡ碚摓榇颂峁┝诵碌囊暯牵湎仁敲土遗蟹治龇▽W(xué)派的“規(guī)則主義”和“國家說”，而后提出活法觀念，強(qiáng)調(diào)法的社會(huì)效果，要在多元背景下考察法律。就活法對(duì)法律移植的影響而言，一方面，它有助于加強(qiáng)本土化改造對(duì)法律移植產(chǎn)生的變革所起的緩沖作用，使新移植法律不至于對(duì)人們的社會(huì)生活造成劇烈動(dòng)蕩;另一方面，它充分發(fā)揮了本土化對(duì)法律移植的催化作用，使新移植法律更易被接受和認(rèn)可，從而淡化舊有觀念和習(xí)慣，形成全新的法律信仰。

二、“活法”理論評(píng)述

（一）“活法”理論與法律本體論

法律本體論即探討法律的本源——“法律是什么”。西方三大法學(xué)派對(duì)此曾展開激烈爭(zhēng)論，自然法學(xué)派認(rèn)為法即“自然理性”，分析法學(xué)派認(rèn)為法是一種特定形態(tài)的規(guī)則，而作為社會(huì)法學(xué)派典型代表的活法理論堅(jiān)持，法是邏輯和人類理性的產(chǎn)物，所以它抽象片面的特點(diǎn)使法律無法概括社會(huì)生活的各方面，而社會(huì)秩序是自發(fā)固有的，因此活法是活生生的、實(shí)際支配生活的法律。正如科特威爾所言，活法“通常可以用來防范糾紛，且一旦糾紛發(fā)生也可以據(jù)此解決而毋須求助于國家的法律機(jī)構(gòu)”。可見活法可能具有某種類法或超法功能。進(jìn)而，法是一種社會(huì)秩序，真正有效的法律不是國家立法機(jī)關(guān)制定的法律規(guī)則，而是社會(huì)立法中的秩序或“人類聯(lián)合體”的內(nèi)在秩序。因此，從對(duì)法的理解中可知，“活法”思想極大地沖擊著傳統(tǒng)法學(xué)的法律認(rèn)知觀，也啟發(fā)了我們對(duì)法的本質(zhì)的認(rèn)識(shí)。

（二）“活法”理論與法學(xué)方法論

傳統(tǒng)法學(xué)研究的對(duì)象是法律條文，法律僅包括法律規(guī)范，而活法理論全新地從法學(xué)方法論研究角度提出從社會(huì)學(xué)角度審視法學(xué)。法律社會(huì)學(xué)的研究方法有二：法律史、實(shí)用法學(xué)與活法的研究;據(jù)此，法律不僅包涵法律規(guī)范，還有“社會(huì)規(guī)范”，如習(xí)慣法、法學(xué)家法等;法學(xué)研究的對(duì)象應(yīng)是活法而非法律條文，因?yàn)榛罘m未被制定成條文卻實(shí)際支配著生活，是最基本的法的形式;此外，法官應(yīng)當(dāng)了解活法，運(yùn)用“自由判決”去發(fā)現(xiàn)未被制定法規(guī)定的活的規(guī)范?；罘ɡ碚摬粌H關(guān)注規(guī)則法還有它在法律運(yùn)行中與社會(huì)主體的互動(dòng)，這種主客觀統(tǒng)一性和社會(huì)主體的主動(dòng)性打破了傳統(tǒng)法學(xué)的固定模式，開創(chuàng)了新方法。然而，國內(nèi)一些學(xué)者對(duì)活法理論卻持有否定態(tài)度，批判其概念混淆了法與規(guī)則的界限，否定其方法論意義，不過這種觀點(diǎn)忽視了活法理論的開放性，包容性和前瞻性等可采之處，有失偏頗。

（三）“活法”理論的局限

活法理論是對(duì)傳統(tǒng)法學(xué)理論和思維定勢(shì)的突破更新，雖然它為法律本體論和法學(xué)方法論注入了嶄新的觀點(diǎn)和視野，但也存在局限性。首先，它將社會(huì)中的所有規(guī)范納入法律調(diào)整范圍，盲目擴(kuò)大了法的范圍。當(dāng)活法未以法規(guī)形式規(guī)定時(shí)，如何將其內(nèi)容客觀化？具體內(nèi)涵是什么？而在民間法領(lǐng)域，就是在社會(huì)規(guī)范中如何區(qū)分活法和其他社會(huì)規(guī)范。其次，它過分強(qiáng)調(diào)了法律的變動(dòng)性，導(dǎo)致法律適用變得困難。由于社會(huì)的時(shí)刻變動(dòng)，活法難以適應(yīng)統(tǒng)一的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要以及由此產(chǎn)生的復(fù)雜社會(huì)關(guān)系。再者，它過分強(qiáng)調(diào)法與社會(huì)之聯(lián)系，而忽視了其區(qū)別。這表現(xiàn)為對(duì)法律與法律秩序、法律事實(shí)概念的混淆，和對(duì)國家于法律具體運(yùn)作作用的忽視。最后，它易引發(fā)法律裁判的隱憂。因?yàn)榛罘ú皇恰凹埫嬉?guī)則”，法官根據(jù)活法作出判決的說理性存疑，而且法官會(huì)憑借其“地方性”特點(diǎn)濫用自由裁量權(quán)，導(dǎo)致司法不公。

三、“活法”理論對(duì)我國法治實(shí)踐的啟示

法的演變是循序漸進(jìn)的，內(nèi)容的揚(yáng)棄與形式的納新并存。當(dāng)下中國正進(jìn)行著一場(chǎng)法律現(xiàn)代化的運(yùn)動(dòng)，活法理論在法律否定之否定過程中發(fā)揮重要作用，對(duì)中國法治的實(shí)踐具有深刻的啟示意義。

（一）新思路：民間法研究模式

民間法是一種地方性公共產(chǎn)品，它由社會(huì)孕育而來，集特定社會(huì)和環(huán)境特征、人的自然稟賦和人與人之間糾紛解決于一體。學(xué)界通常在“國家—社會(huì)”二元邏輯框架和理論前提下研究民間法，活法理論在一定程度上為此提供了分析現(xiàn)實(shí)具體問題的新視域。與國家法不同，活法理論從社會(huì)出發(fā)，充分考慮現(xiàn)實(shí)，強(qiáng)調(diào)國家法之外的在社會(huì)交往中起重要作用的社會(huì)規(guī)范，明確民間法研究的對(duì)象和概念外延，梳理國家法和活法的共通點(diǎn)。

（二）新道路：法學(xué)方法論上堅(jiān)持本土化

馬克思提出過著名論斷“社會(huì)不是以法律為基礎(chǔ)的，那是法學(xué)家們的幻想，相反，法律應(yīng)以社會(huì)為基礎(chǔ)?！被罘ɡ碚摵芎玫貍鬟_(dá)了這種思想，“法律發(fā)展的重心自古以來都不是依賴于國家的行為，而是在社會(huì)本身，法也必須從當(dāng)下的社會(huì)生活中去尋找?！鄙鐣?huì)的真諦在社會(huì)的歷史文化傳統(tǒng)、實(shí)際情況等，由此挖掘符合特性的本土資源，如此移植法律制度才能被民眾認(rèn)同、信仰和遵循。我們應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持本土化，結(jié)合民意情理，充分挖掘本土資源，構(gòu)筑一條適合中國模式的法治道路。

（三）新路徑：國家法與“活法”功能互補(bǔ)整合

基于活法理論，有學(xué)者認(rèn)為，埃利希徹底否定了國家于立法的支配作用。筆者認(rèn)為，“活法”固然異于國家制定法，但它確實(shí)包含國家法或分析法學(xué)派的規(guī)則法概念，也重視國家法的運(yùn)行機(jī)制和與活法的互動(dòng)，兩者之間應(yīng)是互補(bǔ)共立的關(guān)系?；罘ㄓ兄诟谜J(rèn)識(shí)兩者的互動(dòng)，就像活法與裁判規(guī)范互補(bǔ)共存的性質(zhì)，國家法與非國家法之間也存在交織互動(dòng)：國家法向非國家法滲透，非國家法對(duì)國家法產(chǎn)生影響。相比國家法，活法的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)首先在于它有解決社會(huì)矛盾的先天優(yōu)勢(shì)，維持秩序效率更高。而且在與國家法規(guī)定不一致的領(lǐng)域，它能發(fā)揮更大作用。其次，它更易產(chǎn)生內(nèi)心認(rèn)同從而取得相對(duì)高的社會(huì)收益。目前法制建設(shè)中出現(xiàn)的對(duì)兩者“厚此薄彼”的態(tài)度使一定群體權(quán)益得不到及時(shí)保護(hù)，但活法卻能顧及到群體和地域的實(shí)際利益;最后，在本土化道路上，它可以結(jié)合國家法充分發(fā)揮自身優(yōu)勢(shì)。昂格爾說過“法治是對(duì)社會(huì)秩序衰落的一種應(yīng)對(duì)方式和方法”，完善法治需從穩(wěn)定的社會(huì)秩序入手，我們一方面應(yīng)建立多元化糾紛解決機(jī)制，通過正式和非正式機(jī)制發(fā)揮、整合國家法與活法維護(hù)法治秩序的優(yōu)勢(shì)。另一方面通過立法征求民意，克服建構(gòu)主義“人造秩序”弊病，培養(yǎng)社會(huì)法治意識(shí)，融合國家法與活法，取得應(yīng)有的法治成效。

四、結(jié)語

法治建設(shè)應(yīng)立足于本國社會(huì)，重視本土法律文化，充分挖掘本土資源，兼顧國家和社會(huì)層面，將國情民意納入法治體系的構(gòu)筑中，合理吸收情理因素，促進(jìn)良法建設(shè)和司法和諧?；罘ɡ碚摰难芯可写嬷T多困境，對(duì)習(xí)慣法、民間法等活法保持開放包容，加強(qiáng)其理論研究和與國家法關(guān)系的構(gòu)建，將對(duì)中國的法治進(jìn)程帶來重要意義。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

〔1〕Pound， Introduction，F(xiàn)undamental Principles of the Sociology of Law.New York： Arrio Press，1975.

〔2〕Marc Hertogh， A European Conception of Legal Consciousness：Rediscovering Eugen Ehrlish，Journal of Law and Society，Volume 31，Number 4，December 2004.

〔3〕See Marc Hertogh， A European Conception of Legal Consciousness：Rediscovering Eugen Ehrlish，Journal of Law and Society，Volume 31，Number 4，December 2004.

〔4〕吳學(xué)松.論西方“活法”理論對(duì)我國法治實(shí)踐的啟示〔J〕.經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展，2012，（01）：55.

〔5〕Ehrlish， Fundamental Principles of the Sociology of Law.

〔6〕龐德.通過法律的社會(huì)控制：法律的任務(wù)〔M〕.北京：商務(wù)印書館，1984：32.

〔7〕參見吳麗娟.對(duì)西方“活法”理論的思考〔J〕.廣播電視大學(xué)學(xué)報(bào)：哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版，2001，（02）：79.

〔8〕〔英〕羅杰·科特威爾.法律社會(huì)學(xué)導(dǎo)論〔M〕.彭小龍譯，北京：華夏出版社，1989：120.

〔9〕王蓓.法律社會(huì)學(xué)“活法”理論評(píng)析〔J〕.蘭州大學(xué)學(xué)報(bào)：社會(huì)科學(xué)版，2004，（05）：82.

〔10〕參見陳兵.論埃利?！盎罘ā崩碚摷爱?dāng)代啟示——以<法律社會(huì)學(xué)基本原理>為中心〔J〕.理論觀察，2017，（09）：97.

〔11〕參見吳彤.兩種地方性知識(shí)”——兼評(píng)吉爾茲和勞斯的觀點(diǎn)〔J〕.自然辯證法研究，2007，（11）：87.

〔12〕Ralf Michaels， The Restatement of Nonstate Law：The State， Choice of Law， And the Challenge from Global Legal Pluralism， Wayne Law Review， Fall， 2005.

〔責(zé)任編輯：張 港〕