李京聰

【摘 要】代孕是人類輔助生殖技術(shù)的一種，改變了傳統(tǒng)生育方式，幫助了沒有生育能力的夫妻，改變了傳統(tǒng)的生育方式，同時對傳統(tǒng)生育觀念以及法律制度提出了一系列的挑戰(zhàn)。在我國婚姻法中，并沒有從法律上確定代孕技術(shù)所生子女的法律地位，我國應(yīng)建立相關(guān)的法律做出一系列地調(diào)整以應(yīng)對種種挑戰(zhàn)。需要對代孕協(xié)議和代孕生育進(jìn)行法律規(guī)制，保護代孕母親、代孕子女及有關(guān)當(dāng)事人的合法權(quán)益，所以，對代孕母親與子女的法律關(guān)系展開一系列地研究無疑意義重大。

【關(guān)鍵詞】代孕母親；子女；法律關(guān)系

一、代孕制度在我國實行的可行性

（一）代孕母親對其子宮享有的是身體權(quán)

代孕母親在整個代孕行為中，自由地行使了生育權(quán)。生育權(quán)作為一種身體權(quán)，代孕是代孕母親合理支配身體權(quán)的表現(xiàn)，對于代孕母親而言，有權(quán)幫助委托的無法生育繁衍的夫妻使其生育的夢想得以實現(xiàn)。

（二）不孕不育夫婦享有生育權(quán)

眾所周知的事情就是由于外部條件的變遷，必然也會引起一系列在法律上的變革。如果從人權(quán)角度分析的話，婦女的基本生育權(quán)是人格權(quán)的一項重要內(nèi)容。社會上對代孕的需求也不斷增加，但是我國衛(wèi)生部對代孕技術(shù)明令禁止，這也導(dǎo)致了民間廣泛存在大量的代孕行為。因此，應(yīng)該承認(rèn)在適當(dāng)范圍內(nèi)代孕生子的合法性，并且予以立法調(diào)節(jié)。

《憲法》第四十九條第二款中對夫妻雙方有實行計劃生育的義務(wù)有了明確性的規(guī)定。對現(xiàn)有立法進(jìn)行一定程度的擴展性的解釋的話，權(quán)利就是義務(wù)的相對面，所以對于公民而言，依法享有生育的權(quán)利。在《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》第41條中做了比較明確的規(guī)定：“婦女有按照國家規(guī)定生育子女的權(quán)利，也有不生育的自由”。這也充分表明，不論在全球范圍抑或是整個國家，都承認(rèn)了公民有生育的自由。對這些法律規(guī)定進(jìn)行進(jìn)一步分析的話，可以分析為，公民在法律允許的范圍之內(nèi)有擁有生育或者不生育的自由。生育權(quán)是一種屬于個人的權(quán)利，并非夫妻雙方所共同擁有的權(quán)利。所以即使婦女沒有懷孕能力，她也仍然也享有生育權(quán)。尤其是近些年來，伴隨著我國人口不孕人口數(shù)量呈現(xiàn)出不斷增長的發(fā)展態(tài)勢，對生育權(quán)的呼聲也不斷地增強。而代孕的出現(xiàn)，也為部分不孕不育夫婦實現(xiàn)其生育權(quán)提供了可能性。

但是人們對生育權(quán)不夠了解，為了能夠推動整個社會、整個國家的和諧穩(wěn)定，法律對公民權(quán)生育權(quán)也應(yīng)該做出相應(yīng)性的限制，在對公民生育權(quán)進(jìn)行立法時也應(yīng)該對以下問題進(jìn)行深一步地探討：比如怎樣保證生育權(quán)不被濫用；怎么樣對生育權(quán)進(jìn)行干預(yù)才是合適的等等。

二、代孕母親與子女法律關(guān)系的相關(guān)問題研究

（一）親子關(guān)系的認(rèn)定

1.孩子歸屬權(quán)的爭議

很多代孕母親對所懷嬰兒產(chǎn)生了深厚的親子感情，因而在生下孩子拒絕交還給委托方，從而引發(fā)了委托方與代孕母親的一系列矛盾與糾紛。

2.代孕親子關(guān)系的法律認(rèn)定

無論哪個國家，對于對代孕協(xié)議采取全面禁止的態(tài)度還是支持的態(tài)度，對于親子關(guān)系這個問題的回答都無法回避。在立法上盡管禁止代孕協(xié)議，規(guī)定代孕協(xié)議無效，但是依然仍有人會訂立代孕協(xié)議。一旦爭議發(fā)生時，就需要確立代孕行為產(chǎn)生的親子關(guān)系，這種關(guān)系也是在出生以及法律的基礎(chǔ)上所擬定的。

目前，僅僅從醫(yī)學(xué)上來分析的話，代孕并沒有特別的地方。但是從法理的角度去分析的話，就產(chǎn)生了一系列的問題。

主要是代孕親子關(guān)系的法律認(rèn)定問題，也就是說究竟誰是孩子母親的問題。因為我國沒有在一定程度上承認(rèn)代孕這一行為，因此，代孕母親與子女的法律關(guān)系存在著一定的分歧：

（1）分娩說

分娩說主張“誰分娩子女，誰是孩子母親”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。隨著代孕技術(shù)的出現(xiàn)，分娩說也面臨著一定程度的挑戰(zhàn)。在我國，如果以分娩說將代孕母親作為孩子法律上的母親，對代孕的實際目的并不符合，從而使代孕失去它應(yīng)有的價值。

（2）血緣說

血緣說，也就是由血緣關(guān)系來確定孩子的最終身份。也就是說提供卵子的母親來確定誰是孩子的母親。對于傳統(tǒng)的社會而言，其作為一個嚴(yán)格、完備的等級制社會，這一種說法也是得到當(dāng)時人們的極度認(rèn)可的。然而也存在著一定的缺陷：如果僅僅通過卵子才確定誰才是孩子的母親的話，那么這樣一來的話，對于國家允許的合法的捐贈卵子的行為，將會出現(xiàn)一些子女，而對于一些供養(yǎng)這些子女的父母而言，卻在一定程度上缺乏對孩子的監(jiān)護權(quán)。這將會造成極大的不公平以及不公正。

（3）子女最佳利益說

子女最佳利益說認(rèn)為在孩子的最終撫養(yǎng)權(quán)進(jìn)行判定時應(yīng)從子女的最佳利益這個角度出發(fā)進(jìn)行一系列地判定。無論是分娩說還是血緣說都是站在當(dāng)事人的角度對代孕子女的親子身份進(jìn)行一系列的考量，難免忽視子女在自身利益上的保障。因此，子女最佳利益說也逐漸被一些西方發(fā)達(dá)國家所采納。不過，子女最佳利益這一學(xué)說使得人們對嬰兒身份確定存在著一些疑慮。另外，我國廣大民眾因為深深受到傳統(tǒng)文化的強大影響以及缺乏對新事物的接觸與敏感，接受這種說法也需要一段時間。

（4）合同說

合同主要是指當(dāng)事人雙方確定權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同說認(rèn)為孩子在出生之前，以簽訂的相關(guān)合同來確定誰才是孩子的母親。這種學(xué)說從民法理論的角度分析是合情合理的。然后，從現(xiàn)有的法律進(jìn)行分析的話，這種合同顯然不具備法律效力。代孕母親與委托父母之間產(chǎn)生的一系列代孕行為其實牽扯到民法上胚胎的屬性問題，其民事權(quán)利也屬于《合同法》所能夠進(jìn)行調(diào)節(jié)的范圍。除此之外，因為對于所有嬰兒，其最初的成長也與子宮的環(huán)境以及孕母的供養(yǎng)存在著密切的聯(lián)系。因此，合同的標(biāo)的不僅僅包括孕母的子宮空間也包括了嬰兒。

（二）“借腹生子”協(xié)議法律效力探討

1.實質(zhì)委托合同關(guān)系

代孕合同即為代母與求孕方雙方在完全自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成的代孕協(xié)議。這種合同是承認(rèn)人的身體權(quán)威獨立的人格權(quán)作為前提條件而存在的。對西方等一些發(fā)達(dá)國家就代孕合同的存在進(jìn)行分析的話，我國在法律上不應(yīng)廣泛性禁止，而是應(yīng)該在法律上放開心態(tài)，允許非商業(yè)代孕，禁止商業(yè)代孕。

2.公序良俗原則

不可否認(rèn)的事情就是社會上存在代孕的這一社會現(xiàn)象對我國廣大民眾根深蒂固的傳統(tǒng)思想也就是社會公序良俗造成了巨大的沖擊。代孕技術(shù)的實施，在一定程度上能夠體現(xiàn)社會主義的道德風(fēng)尚。它雖不為大多數(shù)人所必需，但我們不能因為需求人群小便忽視他們權(quán)利實現(xiàn)之愿望。從這一角度出發(fā)，代孕顯然不會違背社會公序良俗。

人們能夠接受代孕母親，就是從最基本的善出發(fā)，處于對不孕夫妻的深刻同情，處于普遍父母對于子女的愛。如果人們普遍從“善”一角度出發(fā)的話，代孕母親能夠解決醫(yī)學(xué)上不能夠解決的種種懷孕問題，給不孕夫妻帶來新的希望。

（三）母與子的親權(quán)探討

1.親權(quán)的概念

親屬身份權(quán)主要是指基于親屬身份關(guān)系所產(chǎn)生的各種人身權(quán)。親權(quán)包括了夫妻身份權(quán)、父母子女身份權(quán)、祖孫身份權(quán)和兄弟姐妹身份權(quán)。

2.代孕母親與所生子女的親權(quán)關(guān)系

在傳統(tǒng)的家庭模式之下，父母子女關(guān)系的確立都基于血緣關(guān)系。代孕的出現(xiàn)打破了這一傳統(tǒng)意義上的家庭模式。代孕母親與所生子女之間的親權(quán)關(guān)系究竟如何？這的確是令人深思的一個問題。男方并不存在有關(guān)親權(quán)以及親屬身份權(quán)上的爭議，但是代孕母親的權(quán)利受到一定程度上的侵犯，代孕者就是孩子的法律母親，對于代孕母親而言，無疑享有作為代孕所生下的子女所享有的一些權(quán)利，但是在實際生活中，代孕母親的這一權(quán)利無疑被剝奪了。代孕母親作為一個生育的工具，她與孩子的關(guān)系從她生下孩子的那一刻開始就結(jié)束。

親權(quán)的性質(zhì)是基本身份權(quán)，是由若干派生身份權(quán)構(gòu)成的權(quán)利集合體。具有專屬性特征，不可讓與，只能由父母專屬行使，不能轉(zhuǎn)讓、不能繼承、更不能拋棄。親權(quán)是絕對權(quán)。然而，在“代孕”過程中，代孕者一方的親權(quán)被“拋棄”，在這個問題上，代孕母親的權(quán)利嚴(yán)重受到了侵犯。

（四）撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、繼承問題

1.撫養(yǎng)、贍養(yǎng)義務(wù)

我國《婚姻法》第二十一條做出如下明確規(guī)定，撫養(yǎng)子女既是父母應(yīng)盡的義務(wù)，也是子女應(yīng)享的權(quán)利，子女長大成年之后，對有贍養(yǎng)扶助父母的義務(wù)，當(dāng)父母對于所生子女沒有盡到應(yīng)有的撫養(yǎng)義務(wù)時，未成年的或不能獨立生活的子女，父母依然有撫養(yǎng)義務(wù)，子女可以依法向自己的父母提出付給一定的撫養(yǎng)費的要求。當(dāng)子女沒有對父母沒有盡到應(yīng)有的贍養(yǎng)義務(wù)時，子女依然有贍養(yǎng)父母的義務(wù)，無勞動能力的或生活困難的父母可以依法向自己的子女提出付給一定的贍養(yǎng)費的要求。父母如果不對子女盡撫養(yǎng)義務(wù)，乃至于虐待自己的子女，不僅是不道德的行為，同時也屬于違法的行為，除了法律另有規(guī)定以外，任何情況下都不能夠免除。

2.保護教育義務(wù)

我國《婚姻法》中第二十三條明確做出如下規(guī)定，父母作為未成年子女的法定監(jiān)護人，應(yīng)該對未成年子女的權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行一系列地保護以及教育。在無民事行為能力人、限制民事行為能力的未成年子女對國家、集體或他人造成損害時，由監(jiān)護人也就是未成年的子女承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。每個人都有受教育權(quán)，父母有保護和教育未成年子女的權(quán)利和義務(wù)。教育孩子是每個父母都應(yīng)盡的責(zé)任和義務(wù)。

3.繼承

我國《婚姻法》第二十四條第二款做出如下明確性的規(guī)定，由于父母與子女之間有了一種撫養(yǎng)關(guān)系，因此彼此之間有相互繼承財產(chǎn)的權(quán)利。綜上所述，親子關(guān)系得到解決之后，相關(guān)的撫養(yǎng)、繼承以及贍養(yǎng)問題也將會得到相繼解決，由于代孕所生子女都與婚生子女沒有任何的差別，享受權(quán)利的同時也承擔(dān)義務(wù)。

三、針對我國目前代孕的尷尬狀況的建議

（一）加快和完善對代孕問題的立法

1.要對代孕行為的實質(zhì)要件以及形式要件做出具體的規(guī)定

從實質(zhì)要件這個角度進(jìn)行分析的話，可以結(jié)合雙方的條件，委托形式即對代孕協(xié)議做出明確性的規(guī)定。譬如說對委托的夫妻提出一系列的要求，要求委托的夫妻之間是否存在合法有效的夫妻關(guān)系，委托妻子是否真的我們通常所說的不孕癥，委托丈夫以及代孕母親并沒有患有法律上影響生育的疾病等等，與此同時，委托夫妻具有能夠?qū)Υ心赣H所生子女盡到撫養(yǎng)義務(wù)的條件。在形式要件則采取登記申請制，以便于加強管理。

2.對違反規(guī)定實施的代孕行為應(yīng)該做出嚴(yán)格的懲罰，甚至追究刑事責(zé)任

有可能存在這樣一種情況，那就是代孕母親與委托夫妻所產(chǎn)生的一系列行為違反了相關(guān)性的規(guī)定，應(yīng)對這一系列行為做出嚴(yán)格的懲罰，甚至追究刑事責(zé)任，沒有得到國家的允許就私下進(jìn)行人類輔助生殖技術(shù)的，將將給予處罰，其中包括經(jīng)濟處罰以及行政處罰；對于不符合條件的委托方以及代孕母親展開一系列代孕的理應(yīng)承擔(dān)起相應(yīng)的責(zé)任。

（二）加快對代孕子女歸屬權(quán)的立法

我國法律對社會上存在的各種代孕現(xiàn)象采取了明令禁止的態(tài)度，然而對于法律而言，如果一直以來采取明令禁止的態(tài)度的話，將會迫使當(dāng)事人采用更為隱蔽的地下方式，從而在一定程度上使得問題變得日益復(fù)雜化。如何認(rèn)定代孕子女歸屬權(quán)的問題成為了亟待解決的一項重要問題。

我們更應(yīng)對代孕子女歸屬權(quán)進(jìn)行立法。我國理應(yīng)從對代孕行為的目的展開一系列地考量，夫妻雙方同意進(jìn)行代孕行為所生子女理應(yīng)視作雙方的婚生子女，只要代孕母親與委托父母采用了遵循雙方意愿的合同采用了代孕這一方式對子女進(jìn)行生育的話，那么進(jìn)行代孕行為所生子女理應(yīng)視作雙方的婚生子女。將代孕母親所生子女的歸屬權(quán)交予委托夫妻，能夠更好地教育好以及保護好子女。因此，可以在婚姻法的相關(guān)條例中做出如下明確性的規(guī)定或者制定單獨的實施辦法，使得代孕子女的歸屬問題走上規(guī)范化道路，走上合法化道路，保護代孕子女的利益。

四、結(jié)論

綜上所示，我們也可以看出，如何制定與代孕行為存在密切聯(lián)系的法律才能夠使得代孕母親與子女法律問題得到切實解決。因此，我們應(yīng)該足夠重視代孕所引發(fā)的一系列問題，我國的立法機關(guān)完善我國相關(guān)立法，填補法律空白。在立法的過程中，應(yīng)該全方位對問題做出一系列的思考，從而切實維護代孕母親以及委托方的合法權(quán)益。

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