馬冰雅

【摘 要】我國傳統(tǒng)法律中慫恿尊、長對卑、幼的家暴一直影響至今，當(dāng)下社會同樣存在著嚴重的家庭暴力現(xiàn)象。家暴和其他暴力一樣，侵犯基本人權(quán)，同時給受害人造成心理上的創(chuàng)傷和精神上的負面影響。政府推出了首部《中華人民共和國反家庭暴力法》來維護婦女兒童以及老人等家庭成員的合法權(quán)益。但是根據(jù)最高人民法院公布的十起涉家庭暴力典型案例，我們可以看出，在司法實踐過程中，我們的反家暴法仍然存在一些值得商榷的地方。

【關(guān)鍵詞】家庭暴力；正當(dāng)防衛(wèi)；人身安全保護令

一、家暴產(chǎn)生原因

我國家庭暴力的產(chǎn)生原因，主要分為四點：生活壓力的發(fā)泄、不正當(dāng)生活習(xí)性的惡劣影響、社會監(jiān)管且懲治施暴者不到位、以及傳統(tǒng)法律中的文化影響。

第一、生活壓力的發(fā)泄。在實踐中，我們可以看出，家暴中的施暴者通常情況下以男性為主，而受害者通常為女性，其次為未成人和老人。男性在外進行長期的工作、人際交往活動中，會逐漸積累生活的壓力和心理上的負擔(dān)，而其自尊心常常也十分高傲。與此同時，家庭也隨之成為了他們的宣泄場所。由于男性天生在心理、生理上比女性具備一定的優(yōu)勢，因此，虐待、辱罵、毆打甚至性虐待女性也就成為家暴的常見類型。

第二、社會監(jiān)管不利并且懲治施暴者的相關(guān)法律法規(guī)尚未完善。在我國，家暴容易被大家理解為“家事”，“家丑不可外揚”也就成為了大家避而不談，不愿得到外界幫助的原因之一。因此我國在對待護受害者權(quán)益時一直處于被動狀態(tài)，在通常情況下，很少會有相關(guān)部門主動管理。盡管家庭暴力性質(zhì)比社會上一般暴力惡劣，但它成了相關(guān)部門不予介入，懲治過輕的真空地帶，這實際上是對施暴者的姑息縱容，失去了法律應(yīng)有的震懾和預(yù)防作用。應(yīng)當(dāng)追溯至傳統(tǒng)法律中對待家庭成員潛移默化的影響。

第三，傳統(tǒng)法律中的文化影響。晉律把“五服”與刑法結(jié)合起來，尊長侵害卑幼用輕刑，相反，卑幼侵尊長則用重。除此之外，唐律中的規(guī)定也是加劇了有著天差地別之分的長晚輩、夫妻關(guān)系。子孫如果違反祖父母、父母的要求，則長輩們就可以合法地施以家暴。在夫妻關(guān)系中，如果丈夫過失殺死了自己的妻子，則可以不被追究刑事責(zé)任；但是“假如妻折夫一支，加凡人三等，流三千里，過失減二等合徒二年半。”這與丈夫過失弒妻相比，也是天壤之別。i也就是說，我國傳統(tǒng)法律的規(guī)定，都在鼓勵著家暴的實施。

二、家庭暴力的認定和預(yù)防

在司法實踐中，家暴的認定具有一定的難度。首先，家暴行為具有隱蔽性。此種暴力行為多發(fā)生在相對封閉的家庭內(nèi)部，知情人很少，即使知情也為了少惹事而不愿意作證，導(dǎo)致受暴人舉證困難，如果施暴人不承認，往往證據(jù)難以查證。其次，家暴行為一般具有持續(xù)性。如果施暴者的第一次暴力行為沒有得到有效的遏制，以后就會反復(fù)發(fā)生，通常暴力行為也會越來越頻繁。再次，隨著時間的推移，家庭暴力行為的傷害程度通常是越來越重。還有就是受暴人態(tài)度的反復(fù)性，大部分受暴人顧慮較多，由于與施暴人是一個經(jīng)濟共同體，所以很多受暴人只是希望司法機關(guān)教育一下施暴者，而不是將其繩之以法，這也往往會使案件的依法處理陷入僵局。最后，暴力行為手段具有殘忍性。ii

（一）家庭暴力犯罪認定的困難

家庭暴力認定難，是全世界家庭暴力訴訟中的難題。訴訟中爭議事實的認定需要通過證據(jù)來證明，家暴犯罪同樣不例外。但是家暴案件的認定過程與普通案件有著明顯的不同，即“證據(jù)少，證明難”。通常情況下，“家庭暴力發(fā)生在家庭中，具有很強的隱蔽性，即使有偶爾知曉的證人，也大多因為不愿意或不敢而拒絕作證。家庭中成員的證言，因為被認為與當(dāng)事人雙方有利害關(guān)系，法院很少采納?！?iii

（二）受暴人以暴制暴行為的定性

我國最高人民法院公布十起涉家庭暴力典型案例之中，薛某鳳故意殺人案—養(yǎng)女被養(yǎng)父長期性侵殺死養(yǎng)父獲刑。薛某鳳自幼遭受養(yǎng)父性侵，薛某鳳成年并結(jié)婚后仍受其養(yǎng)父威脅并性侵，進而在其養(yǎng)父欲再次性侵時趁其不備將其捆綁、殺害。法院以故意殺人罪判處薛某鳳有期徒刑三年，緩刑五年。

在司法實踐中，受暴人殺害施暴人的行為如何定性具有爭議。由于家暴行為的特殊性，常常與故意殺人、正當(dāng)防衛(wèi)有著密不可分，卻又難以辨別的關(guān)系。正當(dāng)防衛(wèi)是針對正在進行的不法侵害行為實行防衛(wèi)，所謂正在進行，是指不法侵害正處于已經(jīng)開始并且尚未結(jié)束的進行狀態(tài)。而受暴人都趁施暴人不備“以暴制暴”殺死施暴人的行為，多數(shù)情況下都是趁施暴人不備，或是酣睡或是醉酒不備，才動手殺害施暴人因而無法認定其為正當(dāng)防衛(wèi)。但是考慮實際情況，多數(shù)女性無法在正在受到家暴時就做出有利的反抗，由于男女性力量差異、身高差異等生理心理上的差異，女性此時的反抗或暴力自救很可能會激化男性的激烈情緒，甚至?xí)霈F(xiàn)致死的傷害。筆者認為這是非常不平等的對抗。因此，對于女性而言，無法正面反抗家暴時，多數(shù)人會采取暗中反抗的方式。雖然有時間上的滯后性，但筆者認為其性質(zhì)應(yīng)該屬于正當(dāng)防衛(wèi)的特殊情況。

（三）預(yù)防家暴犯罪機制

人身安全保護令是反家暴、保護受害人利益的一把利劍并且在我國試點法院已經(jīng)運行多年。人身保護令即是在普通法下由法官所簽發(fā)的手令，命令將被拘押之人交送至法庭；以決定該人的拘押是否合法。人身保護令是以法律程序保障個人自由的重要手段。任何人士如果被拘押，皆可以由自己或他人向法院挑戰(zhàn)拘押的合法性，并迅速獲得裁決。在某些地方，人身保護令在國家緊急狀況下可以被暫停。保護令主要針對的案件是防御型家暴案件，也就是說在于防止家暴危險的變現(xiàn)。iv當(dāng)申請人曾經(jīng)遭受家暴，具有家暴常有反復(fù)的特點，被申請人的家暴行為有再續(xù)的可能時，申請人即可以向法院申請人身安全保護令。

除此之外在家庭中，如果兒童和老人也受到了家暴，我國新出臺的反家暴法就可以保護他們。針對受侵害的兒童、老年人的救助措施主要有：強制報告制度、照料和養(yǎng)護服務(wù)以及國家監(jiān)護等。例如，民政部門為受暴兒童和目睹暴力的兒童提供的專門庇護和照料服務(wù)。這種臨時性救助機構(gòu)提供，也可以通過家庭寄養(yǎng)、自愿助養(yǎng)等方式進行。照料服務(wù)的內(nèi)容除日常生活起居保障，還包括為這些兒童提供心理疏導(dǎo)、情感撫慰等。

注釋：

i 王立民，《中國當(dāng)今家暴的傳統(tǒng)法律原因》，《政治與法律》，2017年第12期。

ii 趙秉志、郭雅婷，《中國內(nèi)地家暴犯罪的罪與罰 ———以最高人民法院公布的四起家暴刑事典型案件為主要視角》，《法學(xué)雜志》，2015年第4期。

iii 陳敏：《關(guān)于家庭暴力認定難的思考》，載《法律適用》2009年第2期。

iv 余文堂，《獨立保護令案件的家暴證明》，《人民司法》，2016年10月。