劉明亮

一、開發(fā)商的原因

因開發(fā)商的原因，反映了開發(fā)商就逾期辦證存在過錯，應(yīng)認(rèn)定開發(fā)商構(gòu)成違約，自無異議。

二、購房人的原因

因購房人原因造成的逾期辦證，應(yīng)認(rèn)定購房人違約。購房人是辦證的利益獲取者，除逾期辦證同樣存在開發(fā)商的原因外，購房人不得要求開發(fā)商承擔(dān)責(zé)任。

三、房屋登記部門遲延辦理

于此情形，無論開發(fā)商和購房人均不具有過錯，但房屋登記部門的遲延屬于通常事變的范疇，在嚴(yán)格責(zé)任主義的歸責(zé)原則下，應(yīng)認(rèn)定相應(yīng)合同義務(wù)人構(gòu)成違約。鑒于《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》第三十三條規(guī)定和實(shí)踐中由商品房的購買人辦理商品房房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，開發(fā)商提供必要的證明文件、協(xié)助辦理的實(shí)際情況，開發(fā)商就辦證負(fù)有的合同義務(wù)僅為提供必要的證明文件、協(xié)助辦理。因而，在商品房所有權(quán)的轉(zhuǎn)移登記環(huán)節(jié)，若開發(fā)商并未遲延提交有關(guān)證明文件、履行協(xié)助義務(wù)，因房屋登記部門遲延辦理所致逾期辦證，開發(fā)商不構(gòu)成違約，相應(yīng)逾期辦證的風(fēng)險應(yīng)由購房人承擔(dān)。

但是，根據(jù)“房地產(chǎn)登記暫行條例”第二十四條第二款的規(guī)定，開發(fā)商必須在商品房所有權(quán)轉(zhuǎn)讓登記前完成商品房所有權(quán)的首次登記。首次登記的文件也是開發(fā)人員為履行協(xié)助義務(wù)而需要提供的必要證明文件。 因此，在商品房所有權(quán)的首次登記中，由于房屋登記部門延遲登記造成的商品房所有權(quán)首次登記延遲，以及由此產(chǎn)生的逾期登記的，開發(fā)商應(yīng)視為違約。

四、房地產(chǎn)調(diào)控政策變化

《商品房買賣合同司法解釋》第二十三條亦將因限貸政策所致商品房擔(dān)保貸款合同未能訂立并進(jìn)而導(dǎo)致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行情況下的履行障礙規(guī)定為不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，并賦予當(dāng)事人解除合同的權(quán)利。上文和上述司法解釋為防止此種情形下合同當(dāng)事人利益的失衡，防范違約責(zé)任泛濫，無疑應(yīng)予肯定。但上述分析系針對房產(chǎn)新政中的限貸政策而言，已經(jīng)有一定程度的具體化、個案化，而房地產(chǎn)調(diào)控手段眾多，政策并不限于限貸政策，且合同解除屬于合同關(guān)系的重大變化，非因法定或約定事由不得為之，在《合同法》及有關(guān)司法解釋確立嚴(yán)格責(zé)任主義歸責(zé)原則和未明確規(guī)定商品房買賣合同可因此解除的情況下，全部以此為由解除合同缺乏法律依據(jù)。因此，將房地產(chǎn)調(diào)控政策變化認(rèn)定為不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，并賦予當(dāng)事人解除合同的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)慎之又慎，并應(yīng)首先窮盡《合同法》及有關(guān)司法解釋明文規(guī)定的免責(zé)事由的適用。

其實(shí)，房地產(chǎn)調(diào)控政策變化情況較為復(fù)雜，不應(yīng)一刀切，機(jī)械認(rèn)定。政策變化，既可能屬于不可抗力，也可能符合情勢變更的構(gòu)成要件，還可能屬于正常的商業(yè)風(fēng)險，屬于通常事變的范疇。在此之外，還可能在既不構(gòu)成不可抗力又不構(gòu)成情勢變更，而確又不宜認(rèn)定合同當(dāng)事人違約以防止合同當(dāng)事人利益失衡情形下作為非不可抗力和情勢變更的不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由。而造成這種情況的根本原因在于情勢變更與商業(yè)風(fēng)險的界限劃分有時并不涇渭分明，歸類出現(xiàn)困難，以及不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由這一概念外延的模糊?！昂贤钱?dāng)事人對未來事務(wù)的事先規(guī)劃，當(dāng)事人可以決定各自承擔(dān)的風(fēng)險的范圍。當(dāng)事人在多大范圍內(nèi)承擔(dān)了相應(yīng)的商業(yè)風(fēng)險，這本身是一個合同解釋問題，無論是借助于當(dāng)事人明示的還是默示的表示。因而，當(dāng)事人對于商業(yè)風(fēng)險的承擔(dān)，通常會因個案而異” “情事的變化是否構(gòu)成艱難情勢，應(yīng)首先考量個案的情況”?！胺ㄔ涸谂袛嗑繉偾槭伦兏?，抑或商業(yè)風(fēng)險時，尚需結(jié)合具體個案綜合考察”。也正是基于此種考慮，最高人民法院關(guān)于正確適用《合同法司法解釋（二）》服務(wù)黨和國家的工作大局的通知要求，要嚴(yán)格適用《合同法司法解釋（二）》第二十六條，對于上述解釋條文，各級人民法院務(wù)必正確理解、慎重適用。如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個案中適用的，應(yīng)當(dāng)由高級人民法院審核。必要時應(yīng)報(bào)請最高人民法院審核。不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由這一概念外延模糊，前文已有述及，在此不再贅述。

一般而言，不可抗力的范圍包含政府行為，如王利明教授認(rèn)為，“不可抗力包括以下幾種情況：政府行為。當(dāng)事人訂立合同后，政府當(dāng)局頒布新政策、法律或行政措施導(dǎo)致合同不能履行”。韓世遠(yuǎn)教授亦認(rèn)為，“由于國家行使立法、行政、司法等職能而導(dǎo)致債務(wù)不履行及損害的發(fā)生或擴(kuò)大，學(xué)說上認(rèn)為，在某些特別的條件下，此類國家原因也屬于不可抗力的范圍”?！胺傻念C布實(shí)施、政策的出臺與貫徹落實(shí)、司法機(jī)關(guān)對標(biāo)的物采取的強(qiáng)制措施、國家征用等，只要符合不可預(yù)見性、不可避免并不可克服性，均可以成為不可抗力”。因此，房地產(chǎn)調(diào)控政策變化可以構(gòu)成不可抗力。

情勢變更同樣可以包含政府行為。如前述，作為合同履行障礙的事變可以分為通常事變和非通常事變，非通常事變似可理解成更廣意義上的情勢變更。因?yàn)椤逗贤ā芬?guī)定了不可抗力，但沒有規(guī)定情勢變更，而不可抗力與情勢變更具有不同的法律效果，故《合同法司法解釋（二）》第二十六條似乎將不可抗力從非通常事變中單獨(dú)提及或排除出來，與情勢變更相并列。由此可見，情勢變更的范圍包含了不可抗力的事由，似乎要比不可抗力的范圍更廣?！霸S多學(xué)者將適用情勢變更的事由限于不可抗力，認(rèn)為情勢變更是因不可抗力而發(fā)生的”?！耙灿幸恍W(xué)者認(rèn)為，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》關(guān)于不可抗力的規(guī)定實(shí)際上是對情勢變更原則的規(guī)定”。王利明教授在分析情勢變更與不可抗力的區(qū)別時進(jìn)一步認(rèn)為，“不可抗力的發(fā)生并不必然導(dǎo)致情勢變更。如果不可抗力的發(fā)生沒有引起當(dāng)事人之間的利益失衡，則不能適用情勢變更。而情勢變更的適用也不限于不可抗力，還包括意外事件和其他事由”。韓世遠(yuǎn)教授在分析情勢的客觀行為基礎(chǔ)和情勢發(fā)生不可歸責(zé)于當(dāng)事人時，亦舉例：“其典型的事例是因通貨膨脹或者國家價格政策調(diào)整造成的給付與對待給付之間的不均衡，這當(dāng)然是我國情事變更原則法理適用的最主要對象”“比如國家經(jīng)濟(jì)政策的調(diào)整、全球性或區(qū)域性的經(jīng)濟(jì)危機(jī)或者金融動蕩等。由此觀之，作為不可抗力事由之一的政府行為，如房地產(chǎn)調(diào)控政策變化，亦可構(gòu)成情勢變更。

從上面的分析，可以看出，房地產(chǎn)調(diào)控政策變化，既可以作為情勢變更的事由，也可以作為不可抗力的事由。因?yàn)椤逗贤ā芳捌渌痉ń忉寣η閯葑兏筒豢煽沽ψ鞒隽讼嗷ヅ懦獾囊?guī)定，并對二者的法律效果做出了不同的規(guī)定，因而在判斷某一房地產(chǎn)調(diào)控政策變化究竟是情勢變更還是不可抗力時，應(yīng)從嚴(yán)格把握二者的構(gòu)成要件的角度出發(fā)，對于符合不可抗力要件和既符合不可抗力要件又符合情勢變更實(shí)質(zhì)要件的房地產(chǎn)調(diào)控政策變化應(yīng)直接認(rèn)定為不可抗力，不再認(rèn)定為情勢變更;對于僅符合情勢變更構(gòu)成要件的事由，則認(rèn)定為情勢變更。

房地產(chǎn)調(diào)控政策變化還可構(gòu)成通常事變和其他不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由。不可抗力和情勢變更有著嚴(yán)格的要件要求，并非所有房地產(chǎn)調(diào)控政策不是構(gòu)成不可抗力，就是構(gòu)成情勢變更。非不可抗力和情勢變更的房地產(chǎn)調(diào)控政策變化并不少見，判斷的實(shí)質(zhì)仍在于情勢變更與商業(yè)風(fēng)險的區(qū)分，以及特殊情形下合同當(dāng)事人的利益是否失衡以致有無必要在無法適用不可抗力和情勢變更規(guī)則時以其他不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由對合同當(dāng)事人的利益進(jìn)行平衡。具體如何，仍依賴于對個案的分析。