漫談工程索賠的管理

李雪芹

摘 要：國內(nèi)的建設工程合同管理起步較晚，無論是項目業(yè)主還是承包商，對建設工程合同的管理以及索賠管理都不足夠重視，甚至對索賠也缺乏正確的認知。行業(yè)內(nèi)普遍存在承包商不敢索賠、不能索賠，項目業(yè)主不準索賠、逃避索賠的情況。對承包商而言，索賠破壞了承包商與業(yè)主之間的和諧關系，不利于工程款項和工程簽證的順利取得。

關鍵詞：工程索賠;招投標

一、承包人招投標階段和合同談判簽署階段的索賠管理

目前大多數(shù)工程項目均采取招標方式選擇承包商，而招投標文件則作為確定本項目的合同價格、工程內(nèi)容、工程質(zhì)量和技術要求、工期等實質(zhì)性內(nèi)容的法律文件，是合同文件的組成部分。中標后，雙方不得簽署與招標文件實質(zhì)性內(nèi)容相矛盾的合同文件。我國國內(nèi)建設市場大多采用規(guī)范的招標文件示范文本和施工合同示范文本，并在此基礎上結合項目自身情況進行了補充完善，招投標文件基本涵蓋了中標后簽署合同的主要條款。而投標文件是對招標文件的響應和承諾，一旦中標，雙方的實質(zhì)性權利義務關系已基本確立，因此，招投標文件的編制是整個工程實施的核心內(nèi)容，招標文件中對合同雙方權利義務的設定，將作為雙方行使索賠權利的依據(jù)。

招投標階段和合同階段的索賠管理實質(zhì)上就是工程合同管理的一部分。項目業(yè)主作為招標文件的編制方，尤其是在國內(nèi)建設行業(yè)“買方市場”的背景下，項目業(yè)主具有優(yōu)勢地位，在招標文件和合同條款中往往會設定增加承包人的風險和免除自身責任的條款。而很多投標人為了獲得中標機會，未充分評估可能面臨的合同風險，最終導致索賠不能而遭受巨額損失。因此，對承包人而言，在投標階段應當實施的索賠管理手段應當注意以下方面：

（1）現(xiàn)場踏勘、風險預判。筆者代理的一起索賠糾紛中，承包商因對沿線料場踏勘不充分，導致施工中附近料場材料供應不足或質(zhì)量不滿足合同要求，從而選擇較遠的料場采購，增加運輸費用數(shù)千萬元。根據(jù)本項目招標文件約定：“料場由承包人自行考察并自行報價，施工中料場和運距發(fā)生變化，由承包人承擔風險”，即使本案的司法鑒定機構確認了承包商的繞運損失，且認為項目業(yè)主應當分擔承包商的風險，但法院最終還是根據(jù)合同約定判決不予支持承包商的請求。

由此可見，為盡可能地規(guī)避和減少承包人的投標風險，在投標前應當對施工現(xiàn)場進行詳細踏勘，充分了解項目現(xiàn)場氣候、地質(zhì)、施工條件、周邊環(huán)境、交通等情況，分析可能出現(xiàn)的風險，并結合招標文件（含合同條款，下同）充分評估在出現(xiàn)風險時，承包人是否享有索賠權，如果承包人根據(jù)招標文件約定應承擔該風險，那么在合同報價中就應當充分考慮該風險和費用。例如，某工程項目投標人在現(xiàn)場勘察中發(fā)現(xiàn)可能存在文物，而招標文件中約定因發(fā)現(xiàn)文物的保護費用由承包人承擔，工期不予順延。那么投標人在投標報價和合同工期計劃中就應當考慮文物保護費用和工期的影響。反之，如果招標文件并未約定文物的保護費用由承包人承擔，工期不予順延，那么承包人在施工過程中如果因文物保護增加了費用和延誤了工期，有權向招標人進行索賠。

（2）投標階段對招標文件是否涉及明顯不合理向承包人轉嫁風險和免除發(fā)包人義務的風險條款進行預判，并就是否可通過合同談判和行使索賠權利降低合同風險進行評估，并將此評估結果作為是否投標本項目的參考。雖然中標后不能簽署與招標文件實質(zhì)性內(nèi)容相沖突的合同條款，但允許進行補充和完善。因此，除對項目本身風險進行預判外，投標人還應當對招標文件是否涉及明顯不合理向承包人轉嫁風險和免除發(fā)包人義務的風險條款進行預判，并評估是否能夠通過中標后的合同談判和后期索賠規(guī)避風險。

例如，若某項目業(yè)主資金實力不強，在合同條款中又設立了逾期付款不允許停工或放緩施工進度、不承擔逾期付款違約金等條款，限制承包人索賠權利和索賠手段的行使，那么此項目對承包人就具有較高的風險，承包人在投標時應慎重考慮。又例如，某項目招標文件確定的工期較緊張，且工期違約金較高，但并未對工期順延的條件進行明確的限制。那么承包人可在后期的合同談判中爭取約定工期得以順延的具體條件，也可以在施工中保存非承包人原因導致工期延誤的證據(jù)，并按照合同約定的索賠程序向發(fā)包人提出順延工期和支付停窩工費用的索賠，通過行使索賠的方式減少承包人的風險，從而就工期風險得出相對可控的評估結果。

（3）可行性評估。承包商應當建立投標項目可行性評估制度，根據(jù)現(xiàn)場踏勘情況并結合商務、技術、法務等相關專業(yè)部門意見對本項目是否具備可行性進行綜合評估。對可能存在風險，但可以通過合同談判或施工過程中采取救濟措施進行規(guī)避和減少的，形成書面記錄，并共同討論確定解決措施。

（4）合同交底。承包人應當建立科學合理的崗位分工制度，并構建各崗位的聯(lián)絡協(xié)調(diào)機制。投標文件編制階段、合同談判簽署階段均應當有工程技術、造價、商務、法務人員共同參與擬定和研究，項目參與人員均應當熟悉和了解招標投標文件的內(nèi)容和可能涉及的風險點。若投標階段存在風險因素，但未能通過合同談判規(guī)避的，負責投標文件擬定和合同談判的人員應當書面歸集風險要點，并通過集體討論確定在施工過程中應采取的救濟措施。

合同簽署后，前期參與投標文件編制和合同談判的人員應當對合同實施人員進行合同交底，對合同中涉及的風險條款、救濟措施、索賠條款和行使索賠權利應具備的程序和實質(zhì)性要件進行重點提示，以利于合同實施人員正確行使索賠權利。

二、竣工結算階段的索賠管理

如前所述，實踐中承包人的索賠程序滯后，有些甚至在竣工結算階段才提出，但實際上，承包人應當在索賠事件發(fā)生時就收集和保存索賠的相關證據(jù)，并隨同竣工結算文件一并向業(yè)主提交。針對辦理完畢竣工結算手續(xù)后，業(yè)主或承包人是否有權就施工合同履行期內(nèi)發(fā)生的索賠事件提出索賠，司法實踐中各地處理意見不一致?！侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第二十四條的答復意見是：“結算協(xié)議生效后，承包人依據(jù)協(xié)議要求支付工程款，發(fā)包人以因承包人原因導致工程存在質(zhì)量問題或逾期竣工為由，要求拒付、減付工程款或賠償損失的，不予支持，但結算協(xié)議另有約定的除外。當事人簽訂結算協(xié)議不影響承包人依據(jù)約定或法律、行政法規(guī)規(guī)定承擔質(zhì)量保修責任。結算協(xié)議生效后，承包人以因發(fā)包人原因導致工程延期為由，要求賠償停工、窩工等損失的，不予支持，但結算協(xié)議另有約定的除外。”由此可見，辦理完畢結算手續(xù)后再就合同履行期間的索賠事件進行索賠，存在不被支持的風險。筆者建議，因索賠糾紛無法及時解決將影響項目竣工結算和支付結算款項，承包人可以和業(yè)主磋商并在竣工結算文件中明確，工程結算內(nèi)容不包括雙方尚存在爭議的索賠費用，索賠事件由雙方按照合同約定或通過法律途徑另行解決。

三、結束語

施工索賠是利用經(jīng)濟杠桿進行項目管理的有效手段，處理索賠問題水平的高低，反映了建筑企業(yè)對項目管理水平的高低。索賠是合同管理的重要環(huán)節(jié)，是計劃管理的動力，更是挽回成本損失的重要手段，隨著建筑市場的建立和發(fā)展，它將成為項目管理中越來越重要的角色。無論是項目業(yè)主，還是施工單位，均應當盡快建立完善、科學的索賠管理制度，樹立和培養(yǎng)自身項目管理人員索賠、反索賠意識，盡早提高自身專業(yè)化素養(yǎng)。

參考文獻：

[1]王茂華.關于承包商工程索賠的探討[J].工程造價管理，2017（02）.