論微信電子數(shù)據(jù)的證據(jù)能力

摘 要 微信電子數(shù)據(jù)是新的法定證據(jù)種類，具有傳統(tǒng)證據(jù)種類不能比擬的優(yōu)勢，稱為“不會撒謊的證據(jù)”，電子數(shù)據(jù)在司法實踐中的作用日益凸顯。具備證據(jù)資格和證據(jù)能力的微信電子數(shù)據(jù)須符合客觀性（真實性）、合法性和關聯(lián)性三要素。

關鍵詞 微信 電子數(shù)據(jù) 證據(jù)能力

作者簡介：青措加，西藏大學政法學院，碩士研究生，研究方向：民商法。

中圖分類號：D925 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.289

微信官方2019年5月發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示，微信用戶總數(shù)已突破11億用戶，穩(wěn)居社交軟件榜首。其中，微信活躍用戶達5.49億。微信迅速風靡，成為最主要的通訊工具，同時微信電子數(shù)據(jù)在刑事、民事案件中證明案件事實的作用日益明顯。

一、電子數(shù)據(jù)及我國立法

電子數(shù)據(jù)在20世紀50年代開始出現(xiàn)，國外對電子數(shù)據(jù)的研究已成系統(tǒng)。我國的研究起步較晚，電子數(shù)據(jù)最早出現(xiàn)在我國的合同法中。2013年出臺的《刑事訴訟法》《民事訴訟法》均規(guī)定電子數(shù)據(jù)為法定證據(jù)種類，2016年出臺的《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》對電子數(shù)據(jù)進行了規(guī)范，規(guī)定網(wǎng)絡應用服務通信信息、網(wǎng)絡平臺發(fā)布信息、電子交易記錄、計算機程序等電子文件都屬于電子數(shù)據(jù)，公檢法有權依法收集調(diào)取。我國法律在沒有規(guī)定電子證據(jù)之前，刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法均將電子數(shù)據(jù)歸納在視聽資料中。電子數(shù)據(jù)的出現(xiàn)是我國立法上的進步，使各類訴訟更加科學合理，更加適應現(xiàn)代社會生活。但現(xiàn)有的法律規(guī)定沒有解決電子數(shù)據(jù)的收集、舉證、提取、移送、展示、審查、判斷等規(guī)則，電子數(shù)據(jù)的快速發(fā)展與我國法律規(guī)定的有限性及滯后性形成差距，造成電子數(shù)據(jù)實踐和理論上的難題。

電子證據(jù)的概念界定，2005年公安部出臺的《公安機關電子數(shù)據(jù)鑒定規(guī)則》第2條規(guī)定：電子數(shù)據(jù)是指以數(shù)字化形式存儲、處理、運輸?shù)臄?shù)據(jù)。2013年《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第93條規(guī)定，電子數(shù)據(jù)包括手機短信、網(wǎng)上聊天記錄、電子郵件、電子簽名、電子數(shù)據(jù)交換等。微信電子數(shù)據(jù)包括注冊信息、社交信息、定位信息、支付信息。具體包括：微信號、昵稱、頭像、簽名、地區(qū)、綁定的手機號碼、QQ號碼、郵箱地址等注冊信息;聊天記錄、朋友圈動態(tài)、備份的通訊錄信息等社交信息;微信基于LBS技術的衍生社交功能，如附近的人、搖一搖、位置共享功能等定位信息;微信轉(zhuǎn)賬、紅包、話費充值、滴滴打車、彩票、美團、購買電影票、機票、火車票等功能支付信息。

二、微信電子數(shù)據(jù)司法運用現(xiàn)狀

（一）微信電子數(shù)據(jù)的舉證責任

公訴案件的微信電子數(shù)據(jù)由偵查機關舉證，法律規(guī)定應由2名以上偵查人員收集、提取電子數(shù)據(jù)，取證方法應符合相關技術標準。自訴案件的電子證據(jù)舉證具有難度與信息不對等性，微信等網(wǎng)絡平臺散播的信息一經(jīng)刪除，非技術人員難以恢復。因此，涉及自訴案件微信電子證據(jù)的舉證責任時，應充分考慮當事人舉證的技術條件與經(jīng)濟成本，應根據(jù)便利原則，適當采取舉證責任倒置以保障當事人的合法利益，維護公平正義。

（二）微信電子數(shù)據(jù)的保全

對電子數(shù)據(jù)采取一定的形式保存和固定，供司法人員或偵查人員在認定案件事實時使用證據(jù)的方式稱為電子數(shù)據(jù)的保全或固定。微信電子數(shù)據(jù)的固定是為了防止篡改、偽造、銷毀電子數(shù)據(jù)，保持電子證據(jù)的初始狀態(tài)?！蛾P于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》第8條規(guī)定：收集、提取電子數(shù)據(jù)，能夠扣押電子數(shù)據(jù)原始存儲介質(zhì)的，應當扣押、封存原始存儲介質(zhì)，并制作筆錄，記錄原始存儲介質(zhì)的封存狀態(tài)。封存電子數(shù)據(jù)原始存儲介質(zhì)，應當保證在不解除封存狀態(tài)的情況下，無法增加、刪除、修改電子數(shù)據(jù)。封存前后應當拍攝被封存原始存儲介質(zhì)的照片，清晰反映封口或者張貼封條處的狀況。封存手機等具有無線通信功能的存儲介質(zhì)，應當采取信號屏蔽、信號阻斷或者切斷電源等措施。第9條規(guī)定：因原始存儲介質(zhì)不便封存的;提取計算機內(nèi)存數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡傳輸數(shù)據(jù)等不是存儲在存儲介質(zhì)上的電子數(shù)據(jù)的;原始存儲介質(zhì)位于境外的;其他無法扣押原始存儲介質(zhì)的情形等無法扣押原始存儲介質(zhì)的，可以提取電子數(shù)據(jù)，但應當在筆錄中注明不能扣押原始存儲介質(zhì)的原因、原始存儲介質(zhì)的存放地點或者電子數(shù)據(jù)的來源等情況，并計算電子數(shù)據(jù)的完整性校驗值。因客觀原因無法或者不宜依據(jù)上述規(guī)定收集、提取電子數(shù)據(jù)的，可以采取打印、拍照或者錄像等方式固定相關證據(jù)，并在筆錄中說明。

保全或固定微信電子數(shù)據(jù)難度較大，提取過程易受網(wǎng)絡系統(tǒng)設備的破壞及影響，同時也取決于取證人員的技術水平，電子證據(jù)被污染或被惡意損壞等問題增加了搜集證據(jù)的難度，無法保證電子證據(jù)的真實性與完整性時，不得作為定案的依據(jù)。有效保全電子數(shù)據(jù)是當前公安司法人員面臨的挑戰(zhàn)，我國在完善電子數(shù)據(jù)保全程序的同時，應加強技術投入，確保微信電子數(shù)據(jù)的原始狀態(tài)。

（三）微信電子數(shù)據(jù)的真實性認定

電微信子數(shù)據(jù)是現(xiàn)代社會技術發(fā)展的產(chǎn)物，其生成、儲存、收集與審查均需專業(yè)技術支持。認定微信電子數(shù)據(jù)的真實性，首先要確定電子數(shù)據(jù)的主體身份。微信電子數(shù)據(jù)的證明力與發(fā)送電子證據(jù)的主體密切相關。以通過微信借款的民事活動為例，通過網(wǎng)絡發(fā)送借款請求、商討借款及完成借款，證據(jù)均為微信聊天記錄，通常無書面借條。此種情況下，若借款方否認借款事實或否認自己為真實的借款主體，則借款電子數(shù)據(jù)的真實性難以判斷。當前存在公民的微信賬號被盜用或本人不知情的情況下被借用的情形，這就涉及到主體認定問題，對司法工作造成了難度。司法實踐中，因無法確認電子數(shù)據(jù)的主體身份，而無法認定其證據(jù)資格，不能發(fā)揮其證據(jù)價值。

三、微信電子數(shù)據(jù)證據(jù)能力三要素

（一）微信電子數(shù)據(jù)的合法性

微信電子證據(jù)的合法性，首先要保證微信電子數(shù)據(jù)的取證人員、收集程序及證據(jù)形式的合法。取證主體應由2名以上偵查人員組成，如涉及技術偵查，應履行批準手續(xù)，遵守偵查期限;取證手段應符合法定要求，不得采用非法手段收集電子數(shù)據(jù)。微信電子數(shù)據(jù)的保全及出示不得違背法定程序;微信電子證據(jù)因其無形性、虛擬性與高科技性等特點，對偵查人員的技術要求更高。在必要時可以請專家證人在場，見證搜查過程并予以指導;搜查筆錄應載明電子數(shù)據(jù)收集的時間、地點，并由偵查人員、被搜查人員、持有人、見證人簽名，同時應記錄收集微信電子數(shù)據(jù)的全過程以及證據(jù)的具體情況。存在疑問的電子數(shù)據(jù)必要時應鑒定其真?zhèn)巍?/p>

（二）微信電子數(shù)據(jù)的真實性

世界各國的訴訟均遵循最佳證據(jù)規(guī)則，即證據(jù)應提交原件和書面證據(jù)，因電子數(shù)據(jù)非書面的特殊性，一些國家遵循功能等同原則，如美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》對原件作了擴大解釋，保證了電子數(shù)據(jù)的證據(jù)能力。我國《刑事訴訟法》《民事訴訟法》也明確要求應提交證據(jù)原件，但沒有明確電子數(shù)據(jù)的原件?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》《最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》《電子簽名法》分散地規(guī)定了視為原件、真實性因素、與原件具有同等的證明效力的條件。例如，《最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第64條規(guī)定：以有形載體固定或者顯示的電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件以及其他數(shù)據(jù)資料，其制作情況和真實性經(jīng)對方當事人確認，或者以公證等其他有效方式予以證明的，與原件具有同等的證明效力。

微信電子數(shù)據(jù)應查證屬實才能據(jù)以認定案件事實。微信電子數(shù)據(jù)必須客觀，不得主觀臆斷或猜測性地認定案件事實，不得偽造或篡改證據(jù)。證據(jù)不真實或存在疑問，不能成為法官定案的依據(jù)。認定微信電子數(shù)據(jù)的真實性有多種方式：當事人承認微信電子數(shù)據(jù)，且有其他證據(jù)相互印證，則微信電子數(shù)據(jù)具有客觀性;通過鑒定方式認定證據(jù)的客觀性，專業(yè)鑒定人員鑒定為真實的微信電子數(shù)據(jù)法院應采納;通過網(wǎng)絡運營商認定證據(jù)的真實性。網(wǎng)絡運營商的設備終端中會同時記錄電子數(shù)據(jù)。其技術人員以證人身份證明微信電子數(shù)據(jù)的真實性。偵查人員在必要時，可以對調(diào)查、調(diào)取、提交證據(jù)的情況及證據(jù)的真實性進行說明。除真實性，還要保證微信電子數(shù)據(jù)的完整性，即電子數(shù)據(jù)在存儲或傳輸過程中不被偶然或故意添加、刪除、修改、偽造、亂序、重放等操作破壞及丟失的特性。它要求保持電子數(shù)據(jù)的原樣。微信電子證據(jù)完整性的審查，可以從制作、儲存、傳遞、獲得、收集、出示等程序和環(huán)節(jié)是否合法進行。審查原始微信電子數(shù)據(jù)的形成及保管鏈條，防止篡改偽造證據(jù)。以微信借款聊天記錄為例，要審查微信載體是否為原件及能否正常演示;聊天記錄應完整與連貫，聊天記錄應完整反映雙方借款意思合意、支付行為、轉(zhuǎn)賬記錄等、收款記錄等，相互印證的電子數(shù)據(jù)具有真實性。

（三）微信電子數(shù)據(jù)的關聯(lián)性

微信電子數(shù)據(jù)的關聯(lián)性是其包含的證據(jù)事實與所要證明的案件事實的聯(lián)系。微信電子數(shù)據(jù)對案件發(fā)揮積極或消極作用，就可以認定微信電子數(shù)據(jù)與案件事實有關聯(lián)性。微信電子數(shù)據(jù)和案件事實有直接聯(lián)系，則電子數(shù)據(jù)的證明力強。微信電子數(shù)據(jù)和案件事實僅是間接聯(lián)系，則電子數(shù)據(jù)的證明力弱。目前，認定微信電子數(shù)據(jù)的關聯(lián)性存在困難。微信未強制實行實名認證制度，注冊賬戶多用匿名，通過賬戶注冊信息無法得知其與當事人的關聯(lián)性。此種情況，就要確認微信是否經(jīng)過實名認證或與電話號碼相關聯(lián);微信頭像和朋友圈內(nèi)的照片與主體身份關聯(lián)性。微信頭像為當事人本人或朋友圈內(nèi)容和照片與當事人的聯(lián)系，可增強關聯(lián)性;通過聊天內(nèi)容確認與當事人的關聯(lián)性。例如，聊天記錄顯示的手機號碼、工作單位、住址、銀行賬號等信息，可增強關聯(lián)性認定。微信通訊呈現(xiàn)出替代電子郵件與手機通訊的趨勢，一些通過微信產(chǎn)生的行為或電子數(shù)據(jù)關聯(lián)性的認定存在難題。目前，因第三方支付軟件的身份認證規(guī)范滯后，確認微信使用者的真實身份缺乏有效措施。微信電子數(shù)據(jù)的認定不僅要依靠證據(jù)規(guī)則的完善，還要依靠網(wǎng)絡支付身份認證制度的完善。

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