佘力焓

(中國政法大學 民商經(jīng)濟法學院，北京 100088)

根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)2018年12月的統(tǒng)計，2017年全球?qū)＠暾垊?chuàng)新高，達317萬件。其中，中國專利申請138萬件，申請量位居全球第一。[1]當前，中國的專利申請量呈爆發(fā)式增長，同比增長達14.2%，遠超美國(+0.2%)、日本(+0.03%)、EPO(+4.5%)、韓國(-1.9%)等其他專利申請量前5強的增速，已成為PCT體系的最大用戶。[1]在創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展的戰(zhàn)略引導下，專利對于創(chuàng)新的作用被再次審視。專利制度構(gòu)建的目的和意義在于激勵創(chuàng)新，促進科技進步。在此基礎(chǔ)上，中國的專利申請和授權(quán)均有較好成績，在政府的績效管理中也常常有專利相關(guān)指標的設(shè)置。[2]在“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”的社會環(huán)境下，如何能夠更好地尋求專利權(quán)的保護是熱議的話題。[3]近年來，專利授權(quán)量以及專利質(zhì)量日益受到更大關(guān)注，[4]專利審查機構(gòu)也加大對于專利審查工作效率和專利質(zhì)量的把控。[5]保護專利，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，讓智力勞動的成果具有資本屬性，[6]對市場經(jīng)濟的發(fā)展和商品市場的流通都將產(chǎn)生積極的影響。

專利一般有兩種理解:一種是指獲得專利權(quán)保護的技術(shù)方案或設(shè)計方案，具體指向中國專利法中的三種專利類型；第二種理解為權(quán)利人針對其技術(shù)方案或設(shè)計方案所擁有的專利權(quán)。[7]杯子是日常生活中常用的器皿，在專利法的視野中，杯子既可以本身作為一種產(chǎn)品予以考慮，同時，也可以保護針對該杯子的制造方法。如果杯子還涉及形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合，并且杯子呈現(xiàn)出美感并適用于工業(yè)應用，則就杯子本身的設(shè)計也可以考慮受到專利法的保護。對于一件產(chǎn)品獲得專利權(quán)的保護是多數(shù)新產(chǎn)品上市亟待考慮的問題。[8]近期市面上一種形似貓爪的杯子備受顧客歡迎，甚至一度出現(xiàn)了顧客為了購買該杯子而通宵排隊的場景。貓爪杯是一種雙層玻璃杯，如圖1。[注]圖片來源：https://image.baidu.com/search/detail?ct=503316480&z=0&ipn=d&word=%E7%8C%AB%E7%88%AA%E6%9D%AF&step_word=&hs=0&pn=4&spn=0&di=31020224870&pi=0&rn=1&tn=baiduimagedetail&is=0%2C0&istype=2&ie=utf-8&oe=utf-8&in=&cl=2&lm=-1&st=-1&cs=1537847045%2C747190740&os=381076245%2C2859020581&simid=2466370740%2C2694433234&adpicid=0&lpn=0&ln=1646&fr=&fmq=1554181491702_R&fm=result&ic=&s=undefined&hd=&latest=©right=&se=&sme=&tab=0&width=&height=&face=undefined&ist=&jit=&cg=&bdtype=11&oriquery=&objurl=http%3A%2F%2Fres.cngoldres.com%2Fupload%2F2019%2F0304%2Fd0008869d075462a86b4e11b63b66c49.jpg%3F_%3D1551684921545&fromurl=ippr_z2C%24qAzdH3FAzdH3F7ffp5vh_z%26e3Bvg25s1_z%26e3B562AzdH3FvAzdH3Fda8l-an-a9AzdH3Fvmd9bdl0_z%26e3Bip4s&gsm=0&rpstart=0&rpnum=0&islist=&querylist=&force=undefined外層玻璃容器為圓弧狀，內(nèi)層玻璃容器做成貓爪形狀，兩層玻璃之間形成空氣隔斷。此種隔斷可以使人手握水杯時避免直接接觸到杯內(nèi)可能高溫的液體，從而起到了隔熱的作用。當液體倒入內(nèi)層玻璃容器時，貓爪的形狀更為突出和明顯，從視覺上使人感到可愛和漂亮。

圖1 貓爪杯

我國專利法規(guī)定目前的專利類型有三種，分別為發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計。對此，以貓爪杯為例，分別從三種專利類型進行分析。我國專利法第二條規(guī)定：

“本法所稱的發(fā)明創(chuàng)造是指發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計。

發(fā)明，是指對產(chǎn)品、方法或者其改進所提出的新的技術(shù)方案。

實用新型，是指對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實用的新的技術(shù)方案。

外觀設(shè)計，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應用的新設(shè)計?！?/p>

由此可見，在我國的專利法中，專利涉及兩種方案：一種是技術(shù)方案，此類發(fā)明創(chuàng)造中包含技術(shù)因素；一類是設(shè)計方案，此類發(fā)明創(chuàng)造不包含技術(shù)因素。

技術(shù)方案是一類專業(yè)術(shù)語，在《專利審查指南2010》第二部分第一章中，對技術(shù)方案的定義為：“技術(shù)方案是對要解決的技術(shù)問題所采取的利用了自然規(guī)律的技術(shù)手段的集合；技術(shù)手段通常是由技術(shù)特征來體現(xiàn)的。”簡而言之，用技術(shù)手段解決技術(shù)問題，產(chǎn)生技術(shù)效果，才能構(gòu)成技術(shù)方案。涉及技術(shù)方案的專利主要為兩種類型，分別為發(fā)明和實用新型。其中，“發(fā)明，是指對產(chǎn)品、方法或者其改進所提出的新的技術(shù)方案”。對此，發(fā)明分為產(chǎn)品技術(shù)方案和方法技術(shù)方案。而實用新型的定義為“實用新型，是指對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實用的新的技術(shù)方案”。對此，實用新型僅為產(chǎn)品技術(shù)方案；同時，還需要注意的是，并非全部的產(chǎn)品技術(shù)方案都可以申請實用新型，僅限于“對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實用的新的技術(shù)方案”。

貓爪杯的雙層玻璃結(jié)構(gòu)解決了隔熱的技術(shù)問題。該玻璃杯從產(chǎn)品的形狀和結(jié)構(gòu)入手，解決了如何隔熱的技術(shù)問題，并產(chǎn)生了良好的技術(shù)效果，可以構(gòu)成一種產(chǎn)品技術(shù)方案。貓爪杯的雙層玻璃結(jié)構(gòu)不同于一般的玻璃杯結(jié)構(gòu)，其制造方法可能有其創(chuàng)造性，針對此，可以構(gòu)成一種方法技術(shù)方案。根據(jù)我國專利法對于發(fā)明和實用新型的規(guī)定，貓爪杯的產(chǎn)品技術(shù)方案有可能申請發(fā)明或?qū)嵱眯滦?；同時，貓爪杯的方法技術(shù)方案只可能申請發(fā)明。但是，現(xiàn)實中是否真是如此呢？

現(xiàn)實中的情況并非全如此。判斷一項技術(shù)方案能否授予專利權(quán)還需要考慮新穎性、創(chuàng)造性和實用性，即通常所說的“三性”。在我國專利法第二十二條規(guī)定：

“授予專利權(quán)的發(fā)明和實用新型，應當具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性。

新穎性，是指該發(fā)明或者實用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)；也沒有任何單位或者個人就同樣的發(fā)明或者實用新型在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。

創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質(zhì)性特點和進步。

實用性，是指該發(fā)明或者實用新型能夠制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極效果?！?/p>

貓爪杯本質(zhì)上是一種雙層玻璃杯，而目前的市面上，雙層玻璃杯隨處可見，該產(chǎn)品的形狀和結(jié)構(gòu)或者已經(jīng)成為他人獲得專利權(quán)的產(chǎn)品，或者已經(jīng)成為一種現(xiàn)有技術(shù)?，F(xiàn)有技術(shù)是用來判斷新穎性和創(chuàng)造性的技術(shù)方案。在我國專利法中規(guī)定“現(xiàn)有技術(shù)，是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)”。因此，不論是與他人已經(jīng)獲得專利權(quán)的雙層玻璃杯產(chǎn)品還是現(xiàn)有技術(shù)相比，貓爪杯已經(jīng)喪失了新穎性，其產(chǎn)品技術(shù)方案申請獲得實用新型專利權(quán)的可能性很渺茫。經(jīng)檢索，目前雙層玻璃杯獲得實用新型專利權(quán)的區(qū)別技術(shù)特征并非該玻璃杯為雙層，從而解決隔熱的技術(shù)問題，而是針對玻璃杯其他技術(shù)問題的解決，比如過濾問題。[注]一種雙層玻璃杯(申請?zhí)枺?01720644969.1)。摘要：本實用新型提供一種雙層玻璃杯，涉及生活用品技術(shù)領(lǐng)域，包括內(nèi)層玻璃杯體、外層玻璃杯體以及濾網(wǎng)組件，所述內(nèi)層玻璃杯體和外層玻璃杯體形成一容腔，所述濾網(wǎng)組件包括進水板和濾網(wǎng)，所述濾網(wǎng)設(shè)置于所述進水板的下方，所述進水板上設(shè)有若干進水孔，所述進水板包括第一進水板和第二進水板，所述第一進水板和所述第二進水板之間鉸接連接，所述第一進水板和所述第二進水板的一側(cè)分別設(shè)有提手，所述提手包括第一連接板和第二連接板，所述第一連接板與所述內(nèi)層玻璃杯體之間設(shè)有彈簧，所述第二連接板設(shè)置于所述容腔內(nèi)并與所述第一連接板一體成型。本實用新型的雙層玻璃杯還具有存儲茶葉的功能，在外出時攜帶方便。

同時，僅從上述產(chǎn)品的形狀和構(gòu)造的技術(shù)方案來看，貓爪杯獲得發(fā)明專利權(quán)的可能性極小，但是，如果從產(chǎn)品材質(zhì)等其他的角度切入，則不能否認貓爪杯這樣的產(chǎn)品技術(shù)方案獲得發(fā)明專利權(quán)的可能性。除此之外，貓爪杯制造工藝的方法技術(shù)方案是否有可能授予發(fā)明專利權(quán)呢？

通過檢索，目前雙層玻璃杯及其制造方法有多項發(fā)明專利權(quán)。比如，“一種雙層藝術(shù)玻璃杯的制造方法”[注]一種雙層藝術(shù)玻璃杯的制造方法(申請?zhí)枺?01610295478.0)。摘要：本發(fā)明公開了一種雙層藝術(shù)玻璃杯的制造方法，包括以下步驟：a.構(gòu)建單層玻璃杯模型文件，通過3D打印機打印出來；b.用單層玻璃杯模型制作得到特殊玻璃杯模具；c.將配制好的玻璃原料放入混料機內(nèi)混合均勻，再對原料進行高溫加熱，形成熔融的液態(tài)玻璃，采用上述的特殊玻璃杯模具，將液態(tài)玻璃吹制成杯型，得到玻璃杯外層；d.制作玻璃杯內(nèi)層；e.將玻璃杯內(nèi)層與玻璃杯外層組裝并焊接在一起；f.對成型玻璃杯進行退火處理。本發(fā)明使用3D打印技術(shù)，可提高模具制造的成功率，縮短制造周期，采用本發(fā)明制造出的玻璃杯，由于其杯底具有山體形狀凹口，造型美觀，當杯內(nèi)盛有液體時，玻璃杯將產(chǎn)生令人賞心悅目的視覺效果，給使用者帶來愉悅。，申請日為2016年5月6日。該發(fā)明使用3D打印技術(shù)，與現(xiàn)有技術(shù)相比，可提高模具制造的成功率，縮短制造周期。同時，采用本發(fā)明制造出的玻璃杯，由于其杯底具有山體形狀凹口，造型美觀，當杯內(nèi)盛有液體時，玻璃杯將產(chǎn)生令人賞心悅目的視覺效果，給使用者帶來愉悅。但是，在申請案中，并未要求對使用該技術(shù)制造出的產(chǎn)品申請發(fā)明專利權(quán)，僅就制造方法申請專利權(quán)并獲得授權(quán)，目前仍維持有效。

是否有針對雙層玻璃杯產(chǎn)品技術(shù)方案獲得的發(fā)明專利權(quán)呢？經(jīng)過檢索，申請日為2013年6月9日的申請案獲得了此項產(chǎn)品專利權(quán)，其具體名稱為“一種雙層玻璃杯及其制作方法”[注]一種雙層玻璃杯及其制作方法(申請?zhí)枺?01310229048.5)。摘要：本發(fā)明涉及一種雙層玻璃杯制作方法，具體包括如下步驟：a.備料：將原材料切制成所需固定尺寸的毛坯料，所述毛坯料為兩頭尖、中間部分為空心圓柱體的形狀；b.吹制第一外部體：將毛坯料一端尖部去掉，通過吹制的方式加工一大于常規(guī)外管模具尺寸、截面形狀為一圓形平面的第一外部體；c.輔助成形：將一輔助成形裝置沿著放置在外管模具上一邊旋轉(zhuǎn)一邊加熱的第一外部體的軸線、長度縮短的方向持續(xù)推進運動，直至形成所需尺寸的第一內(nèi)部體，其中，所述輔助成形裝置運動起點與第一外部體的圓形截面中心處接觸，所述第一外部體的加熱溫度可以為1200-1600℃；d.修平整理；e.退火。該方法省時省力，大大提高產(chǎn)品生產(chǎn)率及成品率。。該發(fā)明涉及一種雙層玻璃杯制作方法，同時涉及該方法制作而成的雙層玻璃杯。對此，可以分析，僅就雙層玻璃杯結(jié)構(gòu)或形狀這一產(chǎn)品技術(shù)方案申請獲得發(fā)明專利權(quán)，如果沒有與現(xiàn)有技術(shù)相比具有突出的實質(zhì)性貢獻和顯著的進步，即缺乏創(chuàng)造性，則獲得發(fā)明專利權(quán)的可能性微乎其微。

我國專利法有關(guān)于禁止重復授權(quán)原則的規(guī)定，具體規(guī)定在《中華人民共和國專利法》第九條：“同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能授予一項專利權(quán)。但是，同一申請人同日對同樣的發(fā)明創(chuàng)造既申請實用新型專利又申請發(fā)明專利，先獲得的實用新型專利權(quán)尚未終止，且申請人聲明放棄該實用新型專利權(quán)的，可以授予發(fā)明專利權(quán)。”通過檢索發(fā)現(xiàn)，雙層玻璃杯的制造方法已經(jīng)被授予了專利權(quán)，貓爪杯這種雙層玻璃杯的制造方法是否就無法被授予專利權(quán)呢？不一定。同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能授予一項專利權(quán)，但制造貓爪杯這種雙層玻璃杯的方法未必都是同樣的方法；如果是不同的方法來制造貓爪杯，即便制造出的貓爪杯產(chǎn)品是一模一樣，但生產(chǎn)方法則構(gòu)成了不同的技術(shù)方案，對此可以重新進行“三性”的判斷，有可能經(jīng)過專利法的審查而授予發(fā)明專利權(quán)。

貓爪杯作為一個容器，其實用性是顯而易見的，在申請獲得專利權(quán)的保護時，是事先就能考慮到的基本前提。對于一個申請案而言，新穎性、創(chuàng)造性和實用性是需要著重考慮的因素，在專利授權(quán)后面臨不可預期的風險時，權(quán)利要求書中對于新穎性、創(chuàng)造性和實用性的準確把握是專利權(quán)保持穩(wěn)定的關(guān)鍵。[9]

除了從技術(shù)方案來分析貓爪杯，還可以從設(shè)計方案來考慮貓爪杯授予外觀設(shè)計專利權(quán)的可能性?！巴庥^設(shè)計，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應用的新設(shè)計?！睂τ谕庥^設(shè)計而言，需要能夠在工業(yè)上予以應用，同時富有美感，從而區(qū)別于技術(shù)因素和指示效果。杯子的貓爪形狀以及適當?shù)膱D案與色彩，這些結(jié)合起來形成了富有美感并適于工業(yè)應用的設(shè)計方案。關(guān)于雙層玻璃杯的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應用的設(shè)計是否已經(jīng)有相關(guān)的外觀設(shè)計專利？通過檢索，對于雙層玻璃杯的造型獲得外觀設(shè)計專利權(quán)有多種動物或植物圖案。

內(nèi)層玻璃容器以動物造型，例如，“雙層玻璃杯(柴犬)”[注]摘要：1．本外觀設(shè)計產(chǎn)品的名稱：雙層玻璃杯(柴犬)。2．本外觀設(shè)計產(chǎn)品的用途：本外觀設(shè)計產(chǎn)品用于裝盛液體飲品。3．本外觀設(shè)計產(chǎn)品的設(shè)計要點：主視圖。4．最能表明本外觀設(shè)計設(shè)計要點的圖片或照片：立體圖。(見圖2)申請?zhí)?01730401194.0，授權(quán)公告日為2018年3月23日。

圖2 雙層玻璃杯(柴犬)

內(nèi)層玻璃容器以植物造型。例如，“雙層玻璃杯(草莓)”[注]摘要：1．本外觀設(shè)計產(chǎn)品的名稱：雙層玻璃杯(草莓)。2．本外觀設(shè)計產(chǎn)品的用途：本外觀設(shè)計產(chǎn)品用于裝盛液體飲品。3．本外觀設(shè)計產(chǎn)品的設(shè)計要點：主視圖。4．最能表明本外觀設(shè)計設(shè)計要點的圖片或照片：立體圖。(見圖3)申請?zhí)枺?01730400582.7，授權(quán)公告日為2018年1月5日。

圖3 雙層玻璃杯(草莓)

經(jīng)過檢索，目前的貓爪杯尚未獲得外觀設(shè)計專利。至于貓爪杯是否真的已經(jīng)被申請了外觀設(shè)計專利，只是由于審查未結(jié)束，尚未公開，目前這點不得而知。如果貓爪杯沒有申請外觀設(shè)計專利權(quán)，則已經(jīng)構(gòu)成了現(xiàn)有設(shè)計，失去了獲得外觀設(shè)計專利權(quán)的可能性。

《國家創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略綱要》指出：創(chuàng)新驅(qū)動就是創(chuàng)新成為引領(lǐng)發(fā)展的第一動力。國家也越來越重視專利的產(chǎn)業(yè)布局。[10]近年來，發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計三種類型的專利申請持續(xù)上揚，PCT是專利國際申請的途徑，可通過PCT進行的專利申請為發(fā)明和實用新型；外觀設(shè)計的國際申請渠道為《工業(yè)品外觀設(shè)計國際注冊海牙協(xié)定》。目前我國的專利法修改正在進行中，其中工業(yè)品外觀設(shè)計國際注冊海牙協(xié)定關(guān)于外觀設(shè)計的相關(guān)規(guī)定將有待調(diào)整，為我國加入海牙協(xié)定提供制度準備。1985年，我國的外觀設(shè)計年申請量約為600件；2018年，我國的外觀設(shè)計年申請量上升為70.9萬件。[11]外觀設(shè)計領(lǐng)域的活躍度彰顯了我國在工業(yè)品外觀方面的創(chuàng)新熱情和創(chuàng)新力度。近年來，我國與世界知識產(chǎn)權(quán)組織進行磋商，為我國加入《工業(yè)品外觀設(shè)計國際注冊海牙協(xié)定》作出積極的努力，將為中國設(shè)計參與國際競爭提供良好的平臺，為我國外觀設(shè)計專利權(quán)的國際保護探尋更便捷的方式。

在創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的支持下，我國涌現(xiàn)了一批注重知識產(chǎn)權(quán)來參與國際競爭的創(chuàng)新型企業(yè)，帶動我國PCT國際專利申請量快速增長。華為公司以4024件PCT國際專利申請居全球申請人排行榜首位。中興公司和京東方公司分別位列第二和第七。[12]對于一件商品而言，可以從產(chǎn)品本身所形成的產(chǎn)品技術(shù)方案考慮專利權(quán)的保護，也可以從制造該產(chǎn)品的方法技術(shù)方案考慮專利權(quán)的授予。這兩者都是技術(shù)方案，海外申請均可以采用PCT的途徑，只需要使用一種語言提交一次申請即可在全球152個國家進行專利申請，為專利的申請?zhí)峁┍憬萃緩?；[13]如果具有專利申請案單一性，[注]《中華人民共和國專利法》第三十一條：一件發(fā)明或者實用新型專利申請應當限于一項發(fā)明或者實用新型。屬于一個總的發(fā)明構(gòu)思的兩項以上的發(fā)明或者實用新型，可以作為一件申請?zhí)岢觥Ｒ患庥^設(shè)計專利申請應當限于一項外觀設(shè)計。同一產(chǎn)品兩項以上的相似外觀設(shè)計，或者用于同一類別并且成套出售或者使用的產(chǎn)品的兩項以上外觀設(shè)計，可以作為一件申請?zhí)岢觥＿€可以合案申請，為申請人節(jié)省專利申請的開支。除此之外，從“產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合”角度考慮授予外觀設(shè)計專利權(quán)。從發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計三方面進行商品的可專利性分析，進而在我國專利法保護范圍內(nèi)為商品尋求到最大程度的專利權(quán)保護。我國專利法中保護的三種專利類型可以為商品提供多重的專利保護，這些保護分別從產(chǎn)品形狀、構(gòu)造、方法等技術(shù)方案切入，也可以從富有美感的設(shè)計方案進行開拓。一件商品的出現(xiàn)包含著商品本身的實用功能，同時也包含該商品可能獨特的產(chǎn)生方式；為了更好的適用大眾對于美的需求和商品在實用功能之外的吸引力，工業(yè)品外觀設(shè)計是商品出現(xiàn)在市場上不可或缺的考慮，這些都將構(gòu)成商品在我國能夠獲得專利權(quán)保護的基礎(chǔ)。同時，也可以此為商品進行國際貿(mào)易和參與商業(yè)全球化競爭的前提，探尋合適的權(quán)利保護途徑，為商品提供全面的保護和市場競爭力。