摘 ?要：由于中國長期的殖民地歷史和較弱的國力，文化財產(chǎn)一直處于凈流出地位，中國流失海外的各種珍寶文物不計其數(shù)。但隨著中國國力日漸強盛，中國已成為文化財產(chǎn)的市場國，因此應以更為開闊的視野積極參與到文化財產(chǎn)國際規(guī)則的制定之中。本文在對文化財產(chǎn)的定義和范圍進行界定的基礎上，概括了民族主義與國際主義的核心觀點，論證了其對文化財產(chǎn)國際貿(mào)易立法的影響;探討了國家限制文化財產(chǎn)出口的公共利益基礎，對世界上主要國家的文化財產(chǎn)國際貿(mào)易管制措施進行了歸納;分析了文化財產(chǎn)市場國針對非法出口和被盜文化財產(chǎn)采取法律措施的障礙，即善意第三人制度;最后提出，促進有管制的合法貿(mào)易是解決文化財產(chǎn)貿(mào)易法律規(guī)制沖突的一種可行方式。

關鍵詞：文化財產(chǎn);國際貿(mào)易;規(guī)制

文化財產(chǎn)的國際貿(mào)易是一個充滿利益且富有爭議的領域。200多年前，希臘巴特農(nóng)神廟雕塑被埃爾金伯爵從雅典衛(wèi)城運到英國。對于當初是否應該搬移這些雕塑，人們至今仍在爭論不休。2006年6月，英國國寶級藝術家特納的作品《藍色利吉》拍得580萬英鎊，創(chuàng)下了水彩畫的世界紀錄。買家身份匿名，來自英國國境以外。英國文化大臣隨即禁止該畫的出口，并由泰特美術館牽頭，舉全國之力籌款購買，終將其留在境內(nèi)。文化財產(chǎn)具有不可復制性，一旦毀損便很難再造;文化財產(chǎn)具有民族性，上面無不承載著民族感情，這使得文化財產(chǎn)的國際貿(mào)易具有諸多特殊之處。

中國歷史上一直扮演著文化財產(chǎn)來源國的角色，但隨著中國國力日漸強盛，中國已成為文化財產(chǎn)的市場國，中國已在2011年超過美國，成為全球最大藝術和古董市場，所占全球市場份額達到30%，比排名第二的美國高出1個百分點。因此，中國當前已無需固守“受害者”的角色，而應以更為開闊的視野積極參與到文化財產(chǎn)國際規(guī)則的制定之中。

一、作為貿(mào)易對象的文化財產(chǎn)界定

在文化財產(chǎn)領域，“文化財產(chǎn)”、“文物”、和“文化遺產(chǎn)”有時會替換使用。“文化財產(chǎn)”在1970年聯(lián)合國教科文組織《關于禁止和防止非法進出口文化財產(chǎn)和非法轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)的方法的公約》中被使用，該公約把“文化財產(chǎn)”框定在有形、可移動的財產(chǎn)范圍內(nèi)。1995年《國際統(tǒng)一私法協(xié)會關于被盜和非法出口文物的公約》則使用了“文物”的概念。從字面上來看，“文化財產(chǎn)”更強調(diào)物品的財產(chǎn)屬性，因而潛在地鼓勵人們把它視為商品進行銷售和購買?！拔奈铩眲t更中性，偏重于物品的文化價值。1具體而言，文化財產(chǎn)具有以下特點：

首先，文化財產(chǎn)具有不可復制性。文化財產(chǎn)可以體現(xiàn)為各種形式，如繪畫、雕塑或其他歷史建筑物，但在性質(zhì)上必須具有不可復制性，即文化財產(chǎn)沒有相同的替代品。

其次，文化財產(chǎn)必須具有一定的年代，文化財產(chǎn)的不可復制性和其持久性使它們成為收藏家的寵兒，針對這些物品的流通形成了一個強大的二級市場。固然藝術家可以直接在一級市場中把文物銷售給消費者，但文化財產(chǎn)貿(mào)易主要是消費者與消費者之間在二級市場中進行的。

第三，文化財產(chǎn)有重要的國民特質(zhì)，即文化財產(chǎn)必須能夠塑造并體現(xiàn)國民的文化身份，這是國家對文化財產(chǎn)貿(mào)易進行管制的理由和基礎。文化財產(chǎn)所處的處所則不在考慮范圍之內(nèi)。無論文化財產(chǎn)處于公共博物館、公共機構(gòu)中，還是歸私人或教堂所有，抑或埋在地下尚未發(fā)掘，都可成為貿(mào)易的對象。

二、文化財產(chǎn)國際貿(mào)易的歷史和現(xiàn)狀

（一）文化財產(chǎn)國際貿(mào)易的歷史和現(xiàn)狀

歷史上的文化財產(chǎn)貿(mào)易以不惜一切代價的赤裸裸地轉(zhuǎn)移為特征。埃爾金大理石即是一個很好的例證。沒有人去關心文化財產(chǎn)的文化背景和完整性，一切以占有為最終目的。博物館的參與和支持促進了文化財產(chǎn)貿(mào)易市場的繁榮。行為者幾乎沒有受到法律與道德的約束。

由于文化財產(chǎn)貿(mào)易多是以隱蔽的方式進行的，關于文化財產(chǎn)貿(mào)易規(guī)模的真實數(shù)據(jù)很難獲取到。來自聯(lián)合國教科文組織的數(shù)據(jù)表明，全球文化財產(chǎn)貿(mào)易的規(guī)模每年在15億到200億美元之間，而來自國際刑警組織的數(shù)據(jù)顯示，文化財產(chǎn)貿(mào)易的規(guī)模每年在30億至600億美元之間。由此可見，文化財產(chǎn)貿(mào)易的數(shù)據(jù)具有很大的不確定性，最低值和最高值之間相差了20倍左右。

（二）文化財產(chǎn)的非法貿(mào)易

據(jù)估計，文化財產(chǎn)當前已成為僅次于毒品的第二大非法貿(mào)易領域。2文化財產(chǎn)的非法貿(mào)易可以界定為三種情形：首先，從博物館、公共建筑或其他私人收藏中盜取并出口的文化財產(chǎn)，如2011年埃及內(nèi)亂期間埃及博物館失竊的文化財產(chǎn)即屬其列;其次，從考古遺址非法發(fā)掘或建筑物切割下來并出口的文化財產(chǎn)。伊拉克在上世紀90年代以來由于武裝沖突的原因在此方面面臨較大的問題。該類文化財產(chǎn)的出口或貿(mào)易通常很難追蹤并記入統(tǒng)計。通常需要數(shù)年的時間才能發(fā)現(xiàn)其存在。第三，違反國家出口管制法出口的文化財產(chǎn)。這類文化財產(chǎn)不一定全部都可列為“被盜物品”，有些私人所有的文化財產(chǎn)為出口的目的會偽造一些文件走私出境。3

文化財產(chǎn)的非法貿(mào)易晚近體現(xiàn)出一些新特征： 盜賊和劫掠者的動機多元化。有證據(jù)表明盜賊從博物館盜竊文化財產(chǎn)可能只是為滿足其心理需求，即占有文化財產(chǎn)的快感。4文化財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移體現(xiàn)出高度的有組織性。市場上的中間商提供一條龍服務，文化財產(chǎn)被迅速地不斷轉(zhuǎn)售。腐敗的海關關員為其偽造出口證書。古董修復師和學者通過他們的工作在無意中推動著非法貿(mào)易。整個過程確保了文化財產(chǎn)在國際市場上出售時能有一個較高的售價。被掠奪文化財產(chǎn)因為價值高、利潤大，已經(jīng)引起國際恐怖主義組織和有組織犯罪群體的關注。專業(yè)犯罪群體已經(jīng)進入文化財產(chǎn)的非法貿(mào)易領域。

普通物品的被盜通常帶來的僅是經(jīng)濟上的損失。但衡量文化財產(chǎn)被盜的損失時，則需要進行多視角的觀察。文化財產(chǎn)的非法貿(mào)易產(chǎn)生了巨大利潤，為國際有組織犯罪群體提供了充裕資金，壯大了其實力，使其有更大的能量去影響政府。此外，從博物館盜竊文化財產(chǎn)并出口的負面效應有：剝奪了該國公眾對文化財產(chǎn)的觀賞權(quán);因盜竊技術問題可能會使文化財產(chǎn)遭到破壞。非法發(fā)掘文化財產(chǎn)并出口的負面效應有：剝奪了一國對歷史的知情權(quán);蒙蔽了文化財產(chǎn)本身的身份信息;為轉(zhuǎn)移建筑物而對建筑物進行切割;挖掘過程中因技術不到位或經(jīng)濟利益的考慮對文化財產(chǎn)造成破壞。

三、文化財產(chǎn)國際貿(mào)易的理論之爭：國際主義與民族主義

文化財產(chǎn)學界存在兩大理論學派：文化財產(chǎn)的民族主義和文化財產(chǎn)的國際主義。5這兩大學派的目標都與文化財產(chǎn)法的目標完全一致，即“考慮到文化財產(chǎn)的唯一性和不可再生性，保護文化財產(chǎn)的原始形式?！彼麄兊闹卮蠓制缭谟趹撚烧l保存，在哪里保存。文化財產(chǎn)的國際主義與民族主義成為國家采取文化財產(chǎn)貿(mào)易管制措施的理論基礎。

文化財產(chǎn)的國際主義認為，每個人都對保護和享有文化財產(chǎn)擁有利益，而不論文化財產(chǎn)處于何處、來于何方。文化財產(chǎn)屬于全世界人民，而不僅是文化財產(chǎn)所處國家的人民。文化財產(chǎn)國際主義的主要論據(jù)是：文化財產(chǎn)領域的眾多國際條約都是從文化財產(chǎn)國際主義的立場出發(fā)簽訂的，包括2001年聯(lián)合國教科文組織保護水下文化遺產(chǎn)的公約和保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的公約等。因為文化財產(chǎn)國際主義強調(diào)文化財產(chǎn)為全人類整體的“保存、完整和接近”，因而尋求為全人類提供一種“接近其他民族文化財產(chǎn)”的機會。與文化財產(chǎn)民族主義不同，文化財產(chǎn)國際主義主張介入到文化遺產(chǎn)的保護中去，而不需文化財產(chǎn)來源國的認同。

文化財產(chǎn)的民族主義觀點認為國家對文化財產(chǎn)擁有“特殊利益”。那些具有國民特制的物品應歸屬于國家，國家應對文化財產(chǎn)貿(mào)易實施出口管制，國家有權(quán)利請求返還非法出口的文化財產(chǎn)。在文化財產(chǎn)民族主義理念中，“遺產(chǎn)”是一個核心概念?！斑z產(chǎn)”就意味著繼承和歸屬。文化財產(chǎn)民族主義的主要論據(jù)是：文化財產(chǎn)是一種文化的表達和承載，國民可以基于其存在產(chǎn)生一種身份認同和自豪感;文化與其所產(chǎn)生的背景是不可分割的，保存在原有環(huán)境中有助于對文化財產(chǎn)的理解;文化財產(chǎn)具有使用價值，能為國家和其國民所利用。

四、文化財產(chǎn)來源國對文化財產(chǎn)貿(mào)易的出口管制

（一）國家對文化財產(chǎn)貿(mào)易介入干涉的政策依據(jù)

國家為什么應購買或資助購買在公開市場上銷售的文化財產(chǎn)，并限制文化財產(chǎn)向國外銷售？國家固然不愿銷售國有的文化財產(chǎn)，但同時亦不愿私人博物館向境外銷售文化財產(chǎn)。其根本緣由在于這些文化財產(chǎn)的存在本身就意味著利益，并且這種利益是非私人性質(zhì)的。國家所有的文化財產(chǎn)不僅為那些付費觀看展覽的人創(chuàng)造了利益，同時也為那些未觀看的國民創(chuàng)造了利益。6這種非私人利益范圍廣泛，主要包括以下這些：

1、國民身份認同和社會凝聚力

文化遺產(chǎn)能夠展現(xiàn)國民生活的關鍵要素，把一國國民的生活態(tài)度、行為模式和生活方式與其它國家國民區(qū)別開來。正如沒有人能否認民眾和國土的現(xiàn)實存在性，一國國民的身份也是現(xiàn)實存在的，應得到珍重和保護。對文化遺產(chǎn)進行保護的前提是該物品仍然處在該國境內(nèi)。7

國家身份的認同感能夠促進國內(nèi)各群體的交流強度，而交流的加強反過來又促進了社會凝聚力和社會和諧。文化藝術品扮演著“社會凝合劑”的角色，提供了民族身份辨認的手段。這不僅對富國、強國來說如此，對窮國也同樣適用。把文化財產(chǎn)從它所根植的文化背景中剝離出來等同于剝奪了一民族尋求傳統(tǒng)和進行身份界定的機會。8

2、國家聲譽的考量

國際社會的承認和國家聲譽也是一個重要因素，沒有人希望自己的國家成為一個文化沙漠。美國政府用巨額開支實現(xiàn)阿波羅登月計劃的原因之一就是為了提升民族自豪感。藝術品是最好的外交官，藝術品在各國和各民族間的流動可以促進彼此間的交流、理解和認同。開展藝術品交流的前提是國家首先要擁有一批珍貴歷史價值的藝術品，如此才能在國際藝術品領域占有一席之地。

3、經(jīng)濟溢出效應

一國所擁有的文化瑰寶像磁鐵一樣吸引著外國游客前來觀賞。具體的例子多不勝數(shù)，如法國盧浮宮、埃及金字塔，都是吸引外國游客的重要砝碼。外國游客的境外消費為該國帶來了就業(yè)機會，創(chuàng)造了經(jīng)濟利益。因此保護這些文化財產(chǎn)就是保護每一個人的利益。9也有一種觀點認為，其它商業(yè)設施，如購物中心、高爾夫球俱樂部、商業(yè)劇院也會產(chǎn)生同樣的旅游和就業(yè)效應。但遵從因果關系的考量還是會發(fā)現(xiàn)，是盧浮宮為巴黎的商店和餐廳創(chuàng)造了利益，而不是相反情況。

4、傳承給后代的需要

文化財產(chǎn)能夠為后代所消費，這對當代人也意味著某種利益，因此，人們愿意用稅收去購買并保存文化財產(chǎn)，即便他們自身沒有從文化財產(chǎn)中獲取任何直接利益。人們普遍承認，他們可能沒有辦法欣賞一種具體的藝術形式，但其他家庭成員能夠有欣賞的機會對他們而言很重要。更典型的情形是，在人們認可一件對國民身份有重要價值的文化財產(chǎn)時，他們非常渴望能夠把這種價值傳承給后代，因此愿意支付價款確保文化財產(chǎn)能夠為后代所享用。

（二）文化財產(chǎn)來源國的出口管制措施

世界上除美國等少數(shù)幾個國家之外，有140多個國家對屬于國家文化財產(chǎn)的藝術品的出口施加了或多或少的限制。這些立法措施的一個共性就是建立一個出口前的批準或通知程序，通過該程序限制、控制或禁止文化財產(chǎn)的出口。決定出口文化財產(chǎn)受限程度的主要標準有：文化財產(chǎn)的年代、文化財產(chǎn)的價值等客觀因素。盡管各國對文化財產(chǎn)實施出口管制的程度有所不同，但主要措施有以下幾種：

1.出口禁止

實施出口禁止的國家主要有中國、土耳其和哥倫比亞等國。禁止措施有的針對所有文化財產(chǎn)實施，有的則只對清單中列舉的文化財產(chǎn)實施。實施禁止的同時，這些國家通常也會規(guī)定一些例外情況。如，中國和土耳其都允許在簽發(fā)特殊許可證的前提下為展覽和交換目的出口某些文化財產(chǎn)。出口禁止只能適用于有嚴格邊境管制的國家。禁止措施的直接結(jié)果就是使得所有被禁止出口的文化財產(chǎn)都不再存在合法貿(mào)易的可能，從而提高了這些文化財產(chǎn)在非法市場中的價值，令文化財產(chǎn)走私和非法出口更加猖獗。

2.出口配額

出口配額體系下，出口量的設置應參考進口數(shù)量。該措施由英國waverly委員會提出，主要考量是在進口獲取的國家文化財產(chǎn)和出口喪失的國家文化財產(chǎn)間維持一定的平衡，10但無任何一國認可這種理論并采取該措施。

3.出口許可證

出口許可證是最靈活，也是使用最廣泛的出口管制措施。出口許可證的運用可寬松，如僅進行真實性檢查，亦可嚴格，如嚴格限制許可證的頒發(fā)數(shù)量，實際效果相當于禁運。采取自由體系的國家中日本和英國是典型代表，日本把需要獲取許可證的文化財產(chǎn)限定在一個非常狹窄的范圍內(nèi)，英國則只對價值高、年代久遠的文化財產(chǎn)規(guī)定了獲取許可證的要求。采取嚴格體系的有意大利、希臘等，規(guī)定所有被認為有國家利益的文化財產(chǎn)若出口都需獲得出口許可。

4.優(yōu)先權(quán)

出口優(yōu)先權(quán)與出口許可證通常聯(lián)系在一起使用。在文化財產(chǎn)通過公開競價或協(xié)議定價出口至他國之時，優(yōu)先權(quán)制度授予國家、公共博物館或其他公共機構(gòu)以該價格優(yōu)先購買該文化財產(chǎn)的權(quán)利。許可證的使用可以延緩出口，讓潛在的國內(nèi)購買人有充分時間籌集必要的購買資金。各國制度設計上的主要差別是優(yōu)先購買價格的確定，是以出口人提供的價格為準，還是通過談判確定一個新價格，或由法院確定一個價格。一些國家，如意大利和希臘，規(guī)定即使無人提出優(yōu)先購買的請求，也可拒絕頒發(fā)許可證，這等同于出口禁止。另一些國家如法國保留了拒絕頒發(fā)許可證的權(quán)利，但必須向所有人提供補償。而英國和加拿大等國則規(guī)定，若無國家或國內(nèi)機構(gòu)行使優(yōu)先權(quán)則必須頒發(fā)許可證。

5.出口稅

一些國家還對文化財產(chǎn)征收出口稅以抑制出口。出口稅的稅額取決于文化財產(chǎn)的價值，稅率從5%至30%不等。采取出口稅制度的國家主要有意大利和西班牙。

五、文化財產(chǎn)市場國對文化財產(chǎn)貿(mào)易的進口管制措施

文化財產(chǎn)來源國的出口管制措施旨在把文化財產(chǎn)保留在一國境內(nèi)，但出口管制措施的有效實施還依賴于進口國的配合，從消費者的源頭上采取措施才能有效規(guī)制非法文化財產(chǎn)貿(mào)易。為此，進口國需要對被盜和非法出口的文化財產(chǎn)采取管制措施。

（一）對非法出口文化財產(chǎn)的規(guī)制

美國是最大的文化財產(chǎn)進口國，同時也是被盜和非法出口文化財產(chǎn)的最大流入國。傳統(tǒng)上美國對文化財產(chǎn)進口同樣采取自由主義的態(tài)度，對非法出口的藝術品幾乎沒有施加任何進口限制措施。英國，作為重要的藝術品收藏國和出口國，為維持其在國際藝術品市場中的地位，也沒有對藝術品進口施加任何限制。在這些文化財產(chǎn)的市場國，違反來源國的出口管制法出口藝術品的行為并不自動構(gòu)成對市場國法律的違反。各國在此方面的行為主要通過締結(jié)雙邊條約展開。

這些國家排斥對非法出口文化財產(chǎn)采取進口限制措施的理由是：1、進口限制措施意味著執(zhí)行來源國的國內(nèi)法，而不論其內(nèi)容是否適當，有些來源國采取過度的出口限制措施，其執(zhí)行效果意味著消滅國際領域的文化財產(chǎn)貿(mào)易。2、而對歐盟來說，在歐盟內(nèi)部貿(mào)易自由化的同時，僅針對文化財產(chǎn)貿(mào)易采取進口限制需要設計一套復雜、昂貴的執(zhí)行體系。3、外國文化財產(chǎn)法中的國家所有概念對美國法中的私權(quán)保護體系構(gòu)成了挑戰(zhàn)。外國的出口管制對美國法中的私人權(quán)利構(gòu)成了干擾和限制。

為執(zhí)行在1970年聯(lián)合國教科文組織公約下的義務，美國通過了《文化財產(chǎn)執(zhí)行法》。11該法規(guī)定，如果文化財產(chǎn)是從其他締約國的博物館或文化機構(gòu)盜竊所得，海關應予以征收并返還。從上世紀70年代起，美國聯(lián)邦檢察官在兩個文化財產(chǎn)非法交易的案件中適用了美國《被盜財產(chǎn)法》。美國《被盜財產(chǎn)法》制定于上世紀30年代，立法旨意在于規(guī)制普通財產(chǎn)的被盜行為，但其用語的廣泛性使其有可能適用于文化財產(chǎn)被盜案件?！侗槐I財產(chǎn)法》適用于文化財產(chǎn)非法貿(mào)易案件的前提是，未經(jīng)國家許可出口的“國家所有”的文化財產(chǎn)應視為“被盜”財產(chǎn)。通過一系列的判例，主要有：1974年United States v. Hollinshead、1979年United States v.McClain、United States v.An Antique Platter of Gold和United States v.Schultz，美國逐步確立了承認依據(jù)外國文化財產(chǎn)法提出請求的先例，對外國文化財產(chǎn)法保持了適度尊重。

（二）對被盜文化財產(chǎn)的規(guī)制

與非法出口文化財產(chǎn)不同，大多數(shù)國家對被盜或非法發(fā)掘的藝術品都采取了限制性措施。就被盜藝術品而言，多數(shù)國家都通過提供司法救濟的方式，允許所有人在進口國法院提起返還訴訟，只要所有人能夠舉證證明擁有所有權(quán)及文化財產(chǎn)被盜。除此之外，還有其他的一些救濟途徑，如海關對被盜文化財產(chǎn)采取沒收措施。

在大陸法體系下存在善意第三人制度，無權(quán)處分他人動產(chǎn)的占有人，不法將動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人以后，如果受讓人在取得該動產(chǎn)時出于善意，就可以依法取得對該動產(chǎn)的所有權(quán)。這樣被盜的文化財產(chǎn)經(jīng)過多個流通環(huán)節(jié)后，只要有買主是出于善意而購買，最初的所有人就會喪失權(quán)利。非法貿(mào)易者通常會利用善意第三人制度把文化財產(chǎn)洗白。12

在普通法體系下，只要買主是從盜賊手中購買的物品，不論其是否出于善意，都無法獲得該物的所有權(quán)。權(quán)利仍保留在真正的所有人手中。文化財產(chǎn)的最初所有人可以在法令規(guī)定的期間內(nèi)提起返還之訴。這個期間從物品被盜之日起算，無論被盜人是否知曉。在Okeefe v. Snyder一案中，法院運用了發(fā)現(xiàn)規(guī)則。返還之訴的期間開始于所有人知道或應當知道訴因的存在。但在Menzel v.list案中，法院引入了“需求-拒絕”規(guī)則，認為所有人的需求是提起返還之訴的前提，只有所有人產(chǎn)生了返還的需求并遭到拒絕，實效期間才開始起算。

大陸法系和英美法系在善意第三人制度上的差別影響了被盜文化財產(chǎn)的返還。

（三）稅收政策

針對國家文化財產(chǎn)采取財政刺激是對文化財產(chǎn)進行管制的間接措施，通過引導捐贈人或資金流向公共機構(gòu)，鼓勵藝術品保留在國內(nèi)，從而降低貿(mào)易。財政刺激的具體做法是鼓勵捐贈者向公共博物館捐贈藏品或現(xiàn)金，或令持有人感到持有藏品比向國外出售藏品更有吸引力。

典型的稅收政策有：有條件豁免和接受替代。英國率先采取了此種稅收優(yōu)惠措施，其后為德國所效仿。其主要內(nèi)容是：在個人繼承一件藝術品之時，轉(zhuǎn)移稅在滿足某些條件的前提下可以豁免。換言之，國家要對藝術品的藝術性、歷史性和科學性進行評估。藝術品必須具有很高的文化財產(chǎn)價值達到博物館展出標準;所有者必須同意永遠把藝術品留在英國境內(nèi);所有者同意采取某些措施保護文化財產(chǎn)并確保公眾能夠有機會觀看。

六、解決文化財產(chǎn)國際貿(mào)易管制沖突的思路：促進有管制的合法貿(mào)易

如前所述，關于文化財產(chǎn)的國際貿(mào)易在理論上存在爭議，在國家立法實踐上存在沖突，基本可分為“自由貿(mào)易”與“反貿(mào)易”兩派。“自由貿(mào)易”派認為所有人對人類的共同遺產(chǎn)都享有平等的權(quán)利，因此支持文化財產(chǎn)的正當、合法貿(mào)易。而“反貿(mào)易”派則認為文化財產(chǎn)對某個群體具有特殊意義，因此這些對文化財產(chǎn)擁有特殊利益的群體應管制文化財產(chǎn)貿(mào)易并尋求文化財產(chǎn)的返還。在這兩種立場下，是無數(shù)利益群體的相互博弈。因此，分析各利益群體主張的基本要素，對解決文化財產(chǎn)貿(mào)易問題的管制沖突至為重要。

（一）文化財產(chǎn)貿(mào)易所涉各利益群體的認知沖突

各利益群體在闡述自己關于文化財產(chǎn)貿(mào)易的立場時都以一定的假設作為基礎?；谶@些假設，他們認為自己的結(jié)論是不可推翻的。但實際情況是他們的認知都存在某些偏差。

文化財產(chǎn)貿(mào)易的反對派的假設之一是，徹底停止文化財產(chǎn)貿(mào)易是現(xiàn)實可行的，但實際情況是，只要文化財產(chǎn)具有價值，文化財產(chǎn)貿(mào)易就必然存在，無論其是以合法還是以非法的形式進行的。文化財產(chǎn)貿(mào)易反對派的假設之二是，文化的商品化是可以抵制的?；谶@種假設，一些考古學家拒絕判斷任何文化財產(chǎn)的價值，反對博物館為文化財產(chǎn)投保，認為這樣會把不可替代的物品商品化。但在當前這樣一個經(jīng)濟驅(qū)動的社會中，文化財產(chǎn)的商品化不可避免。西方的財產(chǎn)理念已經(jīng)建立了一整套把物品分離、包裝和交易的體系，這就是商品化的一個過程。而隨著個人對“個性化”的追求更趨迫切，對文化財產(chǎn)的消費已經(jīng)成為標榜其身份的一種手段。13

文化財產(chǎn)貿(mào)易支持派的一個重要假設是：文化財產(chǎn)貿(mào)易問題和文化財產(chǎn)盜竊掠奪是兩個不同問題。他們認為掠奪是為貧窮所驅(qū)動的，通常由于國內(nèi)法落后和腐敗所導致，市場上的被掠奪文化財產(chǎn)只有很少一部分。盡管從理論上分析，貿(mào)易是一個和掠奪完全不同的問題。但貿(mào)易的需求和掠奪的動機之間的聯(lián)系卻是不可否認的。

（二）文化財產(chǎn)國際貿(mào)易所涉各利益群體的價值沖突

無論是自由貿(mào)易的支持派還是反對派都會把道德基礎作為其觀點的強有力支柱。他們都認為，自己的主張并非基于“自利”的考慮，而是為了實現(xiàn)某種“共同”利益?？脊艑W家認為，應由考古學家來挖掘遺址并研究，以其知識惠及全世界。收藏者認為他們修復并保存了那些受到或可能受到破壞的文化財產(chǎn)。博物館認為他們是保存這些珍貴物品的最合適場所，并通過向公眾開放惠及大眾。來源國認為，他們的出口管制法旨在保護文化財產(chǎn)免受破壞。美國政府認為執(zhí)行他國的文化財產(chǎn)法就是對其文化和建筑物的尊重。但實際情況表明，他們的行為與其出發(fā)點和價值觀之間存在差異和沖突。

（三）促進有管制的文化財產(chǎn)合法貿(mào)易

促進有管制的合法貿(mào)易是解決文化財產(chǎn)貿(mào)易沖突的一種可行方式。文化財產(chǎn)的貿(mào)易一直存在并進行著，非法貿(mào)易在其中占據(jù)了一個很大的比重。既然制止非法貿(mào)易都是一個難以實現(xiàn)的目標，徹底消滅貿(mào)易更是一種自我幻想。允許有控制的合法貿(mào)易存在可以滿足市場對文化財產(chǎn)的部分需求。文化財產(chǎn)的合法貿(mào)易能夠促進文化財產(chǎn)市場的經(jīng)濟重建，來源國通過出售部分文化財產(chǎn)獲得的經(jīng)濟利益可以支持對國內(nèi)其他文化財產(chǎn)的更好保護和保存。在文化財產(chǎn)市場中建立一種“公開、透明的”氛圍，有助于消滅文化財產(chǎn)市場的秘密性。文化財產(chǎn)的流通可以促進“文化財產(chǎn)地方保護主義”的瓦解。最后，由文化財產(chǎn)來源國確定文化財產(chǎn)合法貿(mào)易的條件充分尊重了這些國家決定其文化財產(chǎn)命運的權(quán)利。

作者簡介：

侯幼萍，1978年生，江蘇徐州人，法學博士，上海政法學院副教授。

1.J Blake， ‘On defining the cultural heritage’ （2000） International and Comparative Law Quarterly 61， 64， 66.

2.?NR Lenzner， ‘Illicit International Trade in Cultural Property： Does the Unidroit Convention Provide an Effective Remedy for the Shortcomings of the UNESCO Convention？’ 15 University of Pennsylvania Journal of International Business Law 469， 472–473 （1994）。估計具有一定的不精確性，有學者認為文化財產(chǎn)的非法貿(mào)易額位列第三，排在毒品和武器走私之后。M Olivier， ‘The UNIDROIT Convention： Attempting to Regulate the International Trade and Traffic of Cultural Property’， 26 Golden Gate University Law Review 627 （1996）.

3.?UNESCO， Information Kit， The Fight Against the Illicit Trafficking of Cultural Objects， The 1970 Convention： Past， Present and Future （2011） CLT/2011/CONF.207/6. C Luke and JS Henderson， ‘The Plunder of the Ulua Valley， Honduras， and a Market Analysis for Its Illicit Antiquities’ in Brodie et al， （eds）， Archaeology， Cultural Heritage and the Antiquities Trade （Gainesville， University Press of Florida， 2006） 147， 148.

4.?S Mackenzie， ‘Criminal and Victim Profiles in Art Theft： Motive， Opportunity and Repeat Victimisation’， X（4） Art Antiquity and Law 353， 357 （2005）. M Durney， ‘Understanding the Motivations Behind Art Crime and the Effects of an Institution’s Response’ ， 2（1） The Journal of Art Crime 83（2009）.

5. 國際上對文化財產(chǎn)法律問題的研究始于上個世紀70年代，美國的John. H. Merryman教授作為研究文化財產(chǎn)法的鼻祖就藝術品和法律的關系先后發(fā)表了一系列成果，并逐步形成了文化財產(chǎn)國際主義的理念。對其觀點，擁護者甚眾，反對者亦不少，形成了文化財產(chǎn)國際主義和民族主義的對峙。John Henry Merryman， Two Ways of Thinking About Cultural Property， 80AM. J. lw'L L. 831 （1986）. 關于這兩種理念的最新闡述，見?John Henry Merryman， Cultural Property Internationalism， 12 INT'L J. CULTURAL PROP. 11 （2005） and Lyndel V. Prott， The International Movement of Cultural Objects， 12 INT'LJ. CULTURAL PROP. 225 （2005）

6.?B. Frey， Evaluating Cultural Property： The Economic Approach， 6 International Journal of Cultural Property 231 （1997）.

7.?V. Zolberg， Museum Culture and the Threat to National Identity in the Age of the GATT， Trading Culture： GATT， European Cultural Policies， and the Transatlantic Market 166- 167 （A. Van Hemel et al. eds， Boekman Foundation， Amsterdam 1996）.

8. 與之相反的一種觀點認為，出于國民身份認同的考慮恰恰應該允許文化財產(chǎn)的自由流動。對移民來說，獲得其母國的藝術品和文化物品有助于保持其和母國之間的聯(lián)系。P. Bator， The International Trade in Art 117 （University of Chicago Press， Chicago 1981）.

9.?B. Frey， Evaluating Cultural Property： The Economic Approach， 6 International Journal of Cultural Property 231 （1997）.

10.?waverley標準的主要內(nèi)容是：文化財產(chǎn)。

1、是否與歷史以及國民生活的聯(lián)系非常緊密，以至于文化物品的離開對英國是一個巨大損失;

2、是否具有突出的美學重要性;

3、是否對藝術、學術或歷史分支學科的研究具有突出意義。

11. 美國《文化財產(chǎn)執(zhí)行法》旨在“禁止被盜文化財產(chǎn)從其他締約國機構(gòu)進口，以協(xié)助文化財產(chǎn)的返還、對文化財產(chǎn)實施進口管制?！?Maritza F. Bolano， International Art Theft Disputes： Harmonizing Common Law Principles with Article 7（b） of the UNESCO Convention， 15 FORDHAM INT'L L.J. 129， 134 （1991/1992）.

12. 如法國和瑞士等國的法律對善意購買人提供了充分有力的保護。瑞士在過去是非法文化財產(chǎn)中轉(zhuǎn)交易的首選國家，但瑞士近期的法律也已經(jīng)收緊對文化財產(chǎn)交易中善意第三人的保護。P Gerstenblith， ‘Recent Developments in the Legal Protection of Cultural Heritage Antiquities’ in Brodie et al （eds）， Archaeology， Cultural Heritage and the Antiquities Trade （Gainesville， University Press of Florida， 2006） 68， 77.

13.?Lisa J. Borodkin， The Economics of Antiquities Looting and a Proposed Legal Alternative， 95 COLUM. L. REV. 377， 405 （1995）.

（作者單位：上海政法學院）