王軍敏

摘要：在南海仲裁案中，仲裁庭將菲律賓第1、2項訴求定性為涉及《公約》解釋和適用的爭端，推斷中國對超出《公約》允許海域外的“九段線”內(nèi)海域的生物資源和非生物資源提出了專屬歷史性權(quán)利。在查明《公約》第298條“歷史性海灣或所有權(quán)”等條款含義時，仲裁庭對國際法中的歷史性權(quán)利作出解釋、對中國南海權(quán)利主張進行推斷并作出裁決。西方一些學者高度評價仲裁庭對歷史性權(quán)利的裁決，認為是對國際法中歷史性權(quán)利問題的權(quán)威解釋和裁決。然而，研究表明，仲裁庭對歷史性權(quán)利的解釋、裁決存在著瑕疵：第一，歷史性所有權(quán)僅指沿海國對海域的領土主權(quán)，不能用于指對陸地的領土主權(quán);第二，仲裁庭對中國南海權(quán)利主張的推斷值得商榷;第三，仲裁庭推斷中國對超出《公約》允許海域外的“九段線”內(nèi)海域的生物資源和非生物資源提出了專屬性權(quán)利，將這種權(quán)利主張定性為非專屬歷史性權(quán)利，并按照其要件判斷中國南海權(quán)利主張的有效性，錯誤地適用了國際法規(guī)則。

關鍵詞：歷史性所有權(quán) 中國南海權(quán)利主張 非專屬歷史性權(quán)利

DOI：10.16224/j.cnki.cn33-1343/d.2019.03.012

2013年1月，菲律賓援引《聯(lián)合國海洋法公約》（以下簡稱《公約》）將中菲南海爭端提交《公約》規(guī)定的強制仲裁程序。在2014年3月30日的訴狀中，菲律賓向仲裁庭提出了15項仲裁請求。其中，訴求1：中國南海海洋權(quán)利主張，不能超過《公約》允許的范圍;訴求2：中國主張對“九段線”內(nèi)南海海域的主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)以及“歷史性權(quán)利”違反《公約》，在超出《公約》允許范圍的情況下不具有法律效力。在2015年10月29日《管轄權(quán)和可受理性問題裁決》中，仲裁庭認為，對于菲律賓第1、2項訴求管轄權(quán)的最終裁決取決于中國歷史性權(quán)利的性質(zhì)，以及它們是否屬于《公約》第298條規(guī)定的“涉及歷史性海灣或所有權(quán)爭端”，從而排除仲裁庭對菲律賓訴求1、2的管轄權(quán)。因此，仲裁庭將菲律賓訴求1、2的管轄權(quán)問題推遲到與實體問題一起裁決。在2016年7月12日裁決中，仲裁庭不僅對中菲南海歷史性權(quán)利爭端作出裁決，而且最終以裁判方式闡明了當代海洋法中的歷史性權(quán)利問題?？死锓颍–live）非常贊賞仲裁庭對歷史性權(quán)利問題的裁決，認為仲裁庭處理這一問題的方式井然有序、合乎邏輯，法律上是可接受的。然而，仔細分析仲裁庭關于歷史性權(quán)利問題的裁決，它在歷史性所有權(quán)的適用范圍、非專屬歷史性權(quán)利及其構(gòu)成要件等問題上的觀點是值得商榷的。

一、歷史性所有權(quán)僅及于海域，還是包括陸地？

關于歷史性所有權(quán)的意義，仲裁庭指出，雖然該術語的通常意義已經(jīng)暗含一個所有權(quán)概念，但是，應該在國際海洋法演變的特定背景下理解“歷史性所有權(quán)”概念。在研究了1930年海洋法編纂會議、1951年漁業(yè)案、1956年國際法委員會對條約草案的評述《歷史性海灣備忘錄》《包括歷史性海灣在內(nèi)的歷史性水域法律制度》《領海及毗連區(qū)公約》和《公約》關于歷史性所有權(quán)的規(guī)定，分析了國際法院在卡塔爾訴巴林案、大陸架案（突尼斯訴利比亞）對歷史性所有權(quán)、歷史性捕魚權(quán)的意見之后，仲裁庭強調(diào)：“在海洋法中，存在著對源于歷史性過程的各種權(quán)利用語的可認知用法。‘歷史性權(quán)利（historic rights）性質(zhì)上是一般性的，可以指一國可能享有的、如果缺少特定歷史性情勢那么根據(jù)一般國際法規(guī)則通常不能產(chǎn)生的任何權(quán)利。歷史性權(quán)利可以是主權(quán)，但也可以是更為有限的權(quán)利，如捕魚權(quán)或者通過權(quán)（right of access），即不及主權(quán)的權(quán)利主張。相反，‘歷史性所有權(quán)（historictitle）專門用于指對陸地或海域的歷史性主權(quán)（historic sovereignty to land or maritime areas）。‘歷史性水域只是指對海域的歷史性所有權(quán)的表達法，通常將其作為內(nèi)水或領海對其行使國家權(quán)力的海域……。最后，歷史性海灣只是一個國家將其主張為歷史性水域的海灣。”

可以看出，仲裁庭澄清了先前對海域的歷史性權(quán)利主張使用的那些模糊不清、并且經(jīng)?；煊玫母鞣N習慣用語的含義，如歷史性權(quán)利、歷史性所有權(quán)、歷史性水域或海灣等，并且強調(diào)：歷史性權(quán)利性質(zhì)上是一般性概念，外延更大，包括歷史性所有權(quán)和非專屬歷史性權(quán)利，如捕魚權(quán)或者通過權(quán);歷史性所有權(quán)所涉海域被稱為歷史性水域，歷史性水域是內(nèi)水或領海，這取決于沿海國將所涉水域作為內(nèi)水或領海行使國家權(quán)力;歷史性海灣是歷史性水域的其中一種。應該說，這是仲裁庭對國際法中歷史性權(quán)利習慣法規(guī)則的認定、解釋和權(quán)威確認。然而，需要指出的是，仲裁庭關于歷史性所有權(quán)專門用于指對陸地或海域的歷史性主權(quán)的說法是不正確的。實際上，歷史性所有權(quán)僅指對海域享有領土主權(quán)，不包括對陸地的所謂“歷史性主權(quán)”。

（一）從歷史性所有權(quán)概念的演變看，它僅指對海域的領土主權(quán)

國際常設仲裁院在北大西洋沿岸捕魚案中提出“歷史性海灣”概念后，學術機構(gòu)、國際會議在界定領灣時，均將雖不符合其提出的領灣標準但所謂“歷史性海灣”視為領灣，這些海灣不受編纂性條約的影響，仍然屬于海灣沿岸國所有。后來，從事海洋法編纂工作的國際會議、國際機構(gòu)注意到：具有類似于歷史性海灣地位的海域不限于海灣，也存在于其他沿海水域，如海峽、河口灣、群島內(nèi)水域等。哈佛大學國際法研究院《關于領海研究草案》在規(guī)定歷史性海灣的同時，意識到可能存在著以歷史性理由主張更寬的領海。在漁業(yè)案中，國際法院判決挪威對不具有海灣特征的其他海域享有歷史性所有權(quán)，認為挪威有權(quán)根據(jù)歷史性所有權(quán)主張4海里領海?！稓v史性海灣備忘錄》得出結(jié)論說：“歷史性海灣理論是普遍適用的。不僅對海灣而且對不構(gòu)成海灣的海域，例如，對位于群島內(nèi)的水域以及群島和毗鄰陸地之間的海域主張歷史性權(quán)利;也可以對海峽、河口灣和其他類似水域主張歷史性權(quán)利。存在著日益將這些海域說成是‘歷史性水域，而不是‘歷史性海灣的趨勢?！?/p>

受漁業(yè)案判決影響，1958年海洋法會議在討論領海劃界規(guī)則時意識到，相鄰、相向國家領海劃界在適用中間線或等距離線原則時，可能存在著特殊情況或者相關國家以歷史性所有權(quán)為根據(jù)主張不同領海寬度的情況。因此，會議討論歷史性海灣、歷史性所有權(quán)等問題時，開始使用“包括歷史性海灣在內(nèi)的歷史性水域”表達法，促請“聯(lián)合國大會對包括歷史性海灣在內(nèi)的歷史性水域法律制度進行研究，并將這些研究結(jié)果分送聯(lián)合國所有會員國?！?958海洋法會議通過了4個海洋法公約，其中《領海與毗連區(qū)公約》第7條第6款規(guī)定：“上述規(guī)定應不適用于所謂‘歷史性海灣。”第12條第1款規(guī)定：“如果兩國海岸彼此相向或相鄰，兩國中任何一國在不能達成相反協(xié)議的情形下，均無權(quán)將其領海延伸至一條其每一點都同測算兩國中每一國領海寬度的基線上最近各點距離相等的中間線以外。但如因歷史性所有權(quán)或其他特殊情況而有必要按照與本款規(guī)定不同的方法劃定兩國領海的界限，本款的規(guī)定不應適用?！边@樣，國際社會第一次在普遍性國際公約中明確承認了歷史性海灣、歷史性所有權(quán)在現(xiàn)代海洋法中的地位。1962年，聯(lián)合國秘書處向聯(lián)大提交的《包括歷史性海灣在內(nèi)的歷史性水域法律制度》重申：“雖然‘歷史性海灣是對海域享有歷史性所有權(quán)的典型例子，但似乎原則上對不是海灣的其他海域也存在著歷史性所有權(quán)，如海峽或群島間海域，或者一般地說對可以構(gòu)成國家海域領土一部分的那些所有海域存在著歷史性所有權(quán)?！?/p>

可以看出，公法學家、學術機構(gòu)說明“歷史性海灣”在國際法中的地位時，最初將其說成是內(nèi)水、領土一部分，國際法院將其定性為國家對所涉海域享有歷史性所有權(quán)。雖然聯(lián)合國秘書處在《歷史性海灣備忘錄》中使用“歷史性權(quán)利”表述法，但從聯(lián)合國第一次海洋法會議以后，國際社會傾向于使用術語“歷史性所有權(quán)”，來表明包括歷史性海灣在內(nèi)的歷史性水域的法律地位，即國家對所涉海域享有主權(quán)，是沿海國的內(nèi)水或領海。而且，從“歷史性所有權(quán)”的提出、確立過程看，歷史性所有權(quán)限于沿海國對毗鄰海域的主權(quán)，如海灣、海峽、群島內(nèi)海域、沿岸島嶼與海岸間的海域，等等，從來沒有說是對陸地領土的主權(quán)。

（二）從時際法規(guī)則看，對陸地的歷史性主權(quán)并不意昧著現(xiàn)在仍享有主權(quán)。相反，對海域的歷史性所有權(quán)意味著這些所有權(quán)仍然是有效的

胡伯法官在帕爾馬斯島案中指出：有關發(fā)現(xiàn)和取得領土的國際法發(fā)生了相當大的變化，當事方也承認，一個法律事實必須按照與之同時的法律，而不是按照關于該事實的爭端產(chǎn)生時或解決爭端時的法律予以判斷。在具體如何適用時際法規(guī)則時，他指出：“至于一個具體案件，在先后連續(xù)不同時期適用的幾個不同法律制度中究竟應適用哪一法律制度的問題（所謂的時際法），必須對權(quán)利的產(chǎn)生和權(quán)利的存在這兩者作出區(qū)分。產(chǎn)生一個權(quán)利的行為受該權(quán)利產(chǎn)生時所適用的法律支配;按照同一原則，該權(quán)利的存在，換句話說，該權(quán)利的繼續(xù)表現(xiàn)，也應當依循法律的演進所要求的一些條件。”因此，根據(jù)16世紀的國際法，即使西班牙能夠通過發(fā)現(xiàn)取得對帕爾馬斯島的領土主權(quán)，但后來沒有通過有效占有來保住它的主權(quán)，特別是關鍵日期即1898年割讓時，西班牙已經(jīng)喪失了對帕爾馬斯島的領土主權(quán)，因此，美國不能根據(jù)《巴黎條約》從西班牙取得對帕爾馬斯島的領土主權(quán)?？梢钥闯?，對陸地領土爭端來說，即使一國按照領土取得時的國際法，取得對某一領土的主權(quán)，但沒有按照國際法演進的要求表明、強化其領土主權(quán)，特別是在爭端產(chǎn)生時的關鍵日期已經(jīng)喪失了領土主權(quán)的情況下，該國僅僅援引歷史性主權(quán)是不夠的。換句話說，歷史上曾經(jīng)取得的領土主權(quán)只表明領土在歷史上的法律地位，不代表領土在當下的法律地位。在解決領土爭端時，領土主權(quán)取決于爭端產(chǎn)生時即關鍵日期時的時際法、事實、行為，不取決于歷史上曾經(jīng)取得的領土主權(quán)。

在海洋法中，歷史上沒有形成有關領?；€的一般國際法規(guī)則，或者一直模糊不清，存在爭議。因此，國家社會在編纂領?；€一般國際法規(guī)則時，不是無視一國對海域的歷史性所有權(quán)，而是將其作為編纂性條約確立的一般規(guī)則的例外，使歷史性所有權(quán)繼續(xù)存在。正如聯(lián)合國秘書處在《歷史性海灣備忘錄》中指出的：“限制沿海國將海灣海域主張為內(nèi)水一部分的企圖與現(xiàn)狀有沖突。存在著海域面積相當大，但完全為沿海國所有的海灣——在這種情況下，領海因此應該從所涉海灣的灣口處向海測算。因此，為編纂的目的，存在著兩種可能選擇：允許這些情況作為一般規(guī)則的例外繼續(xù)存在;不論其事實上的地位如何，將擬議中的一般規(guī)則適用于所有的海灣，不考慮它們。后者是專橫的，如果在實踐中適用將導致國際困境?！?/p>

對陸地領土的歷史性主權(quán)沒有獨立存在的價值，相反，對海域的歷史性所有權(quán)一般作為適用編纂性條約規(guī)定一般規(guī)則的例外，能夠繼續(xù)存在。因此，從國際法中的時際法規(guī)則以及領土法和海洋法的特點看，歷史性所有權(quán)不包括對陸地領土的歷史性主權(quán)是適當?shù)摹?/p>

（三）從《公約》的談判過程、規(guī)定看，不允許對陸地的歷史性所有權(quán)

海底委員會向聯(lián)合國第三次海洋法會議提交了需要編纂的海洋法問題清單，其中“歷史性水域”包括在第二項目“領?！毕?。在海洋法會議上，第二委員會負責領海問題。在1974年第二期海洋法會議上，許多國家建議保留《領海與毗連區(qū)公約》關于領海制度的規(guī)定，其中，在討論領海寬度問題時，菲律賓又提出了歷史性水域問題，建議：“領海包括以歷史性權(quán)利或所有權(quán)為由、并且實際上被它作為領海一部分的那部分海域;公約規(guī)定最大領海寬度不應適用于被任何國家視為其領海的歷史性水域;在批準本公約前已經(jīng)確立了比本條規(guī)定的最大領海寬度更寬領海的任何國家不應受本條規(guī)定的最大寬度限制?！庇《饶嵛鱽喗ㄗh：“歷史性水域權(quán)利主張不應包括陸地領土或者已經(jīng)置于另一國家主權(quán)或管轄權(quán)之下的水域。”第二委員會在第二期會議結(jié)束時通過了《第二委員會工作文件：主要趨勢》?！吨饕厔荨返诙?jié)“歷史性水域”綜合了菲律賓、印度尼西亞的提案，包括兩個條款：“第2款：領海包括以歷史性權(quán)利或所有權(quán)為由、并且實際上被視為領海的那些海域。第3款：歷史性水域權(quán)利主張不應包括陸地領土或者已經(jīng)置于另一國家主權(quán)、主權(quán)權(quán)利或管轄權(quán)之下的水域?！?/p>

但這些條款在隨后進行的非正式談判中沒有被保留下來。在1975年第三期會議上，作為非正式協(xié)商結(jié)果提出的統(tǒng)一案文出現(xiàn)在《非正式單一協(xié)商案文》第二部分的第9條，其中第6款規(guī)定：“上述規(guī)定不適用于所稱的‘歷史性海灣，也不適用于采用第6條規(guī)定的直線基線法的任何情形?！痹?976年第四期會議上，哥倫比亞建議將第1款和第6款合并，并取消第6款關于直線基線的規(guī)定，同時建議加一條關于歷史性海灣的界定以及沿岸屬于兩個或兩個以上國家的歷史性海灣的規(guī)定，但該建議未被采納。最終通過的《公約》關于領海寬度的第3條規(guī)定：“每一國有權(quán)確定其領海寬度，直至從按照本公約確定的基線量起不超過12海里的界限為止?！标P于歷史性海灣的第10條第1款規(guī)定：本條僅涉及沿岸國屬于一國的海灣;第6款規(guī)定：上述規(guī)定不適用于所謂歷史性海灣，也不適用于采用第7條所規(guī)定的直線基線法的任何情形。因此，雖然《公約》沒有明確規(guī)定“歷史性水域權(quán)利主張不應包括陸地領土”，但會議談判過程表明，國際社會已經(jīng)意識到：對歷史性水域的歷史性所有權(quán)不應適用于陸地領土。

從《公約》第298條第1款（a）項規(guī)定看，一國可以書面聲明的方式將涉及歷史性海灣或所有權(quán)的爭端排除適用公約規(guī)定的強制程序。當然，公約生效之后發(fā)生的這種爭端，經(jīng)爭端當事方請求，應提交公約規(guī)定的強制調(diào)解程序。但是，如果歷史性海灣或所有權(quán)爭端“必然涉及同時審議與大陸或島嶼陸地領土的主權(quán)或其他權(quán)利有關的任何尚未解決的爭端”，就不應提交這一程序。因此，如果按照仲裁庭的意見，歷史性所有權(quán)包括對陸地的歷史性主權(quán)，那么，該款后半部分不應多此一舉，仍然規(guī)定“……與大陸或島嶼陸地領土的主權(quán)或其他權(quán)利有關的任何尚未解決的爭端”，不應提交這一程序。實際上，仲裁庭在這一問題上是前后矛盾的，例如，仲裁庭指出：公約起草者知道這一用法，因此《公約》第298條提到的歷史性所有權(quán)是指基于歷史性理由對海域的主權(quán)主張;這與《公約》其他地方唯一直接提到該術語的第15條是一致的，即歷史性主權(quán)對領海劃界的影響。

總之，歷史性所有權(quán)僅是對海域的領土主權(quán)，不能是對陸地領土的歷史性主權(quán)。在這一點上，仲裁庭的裁決顯然與有關歷史性權(quán)利的習慣法規(guī)則不符。

二、仲裁庭推斷的中國南海權(quán)利主張：是非專屬歷史性權(quán)利嗎？

關于中國南海權(quán)利主張的性質(zhì)、含義，仲裁庭推斷中國對超出《公約》允許海域外的“九段線”內(nèi)海域的生物資源和非生物資源提出了專屬歷史性權(quán)利主張，并將這種權(quán)利主張定性為非專屬歷史性權(quán)利。然而，應該指出的是，仲裁庭對中國南海權(quán)利主張性質(zhì)、含義的推斷是有疑問的，將中國南海歷史性權(quán)利定性為非專屬歷史性權(quán)利是根本錯誤的。

（一）仲裁庭對中國南海權(quán)利主張性質(zhì)、含義的推斷

2006年8月25日，中國援引《公約》第298條向聯(lián)合國秘書長提交聲明，對于涉及歷史性海灣或所有權(quán)等爭端，不接受《公約》規(guī)定的導致有拘束力的強制程序。在《管轄權(quán)和可受理性裁決》中，仲裁庭裁決菲律賓訴求1、2不涉及海洋劃界爭端。接下來，仲裁庭著重考慮菲律賓第1、2項訴求是否屬于“涉及歷史性海灣或所有權(quán)”的爭端，從而排除仲裁庭對菲律賓訴求1、2的管轄權(quán)。在闡明了歷史性海灣或所有權(quán)的含義后，仲裁庭試圖查明中國南海歷史性權(quán)利主張的性質(zhì)、含義。

仲裁庭認為，盡管中國從未明確其主張的歷史性權(quán)利的性質(zhì)或范圍，也未曾明確其對九段線含義的理解，然而，根據(jù)“九段線”的演變過程，中國2009年5月7日、2011年4月14日照會，外交部發(fā)言人一系列表態(tài)，可以確定中國南海權(quán)利主張的性質(zhì)、含義，即中國明確將“九段線”與其聲稱的“在長期歷史過程中形成的”權(quán)利主張聯(lián)系在一起。并且，根據(jù)中海油《2012年中國海域部分對外開發(fā)區(qū)塊公告》、中國對菲律賓位油氣區(qū)塊招標的反對和交涉，以及中國“關于南海海域伏季休漁的通告”等國家實踐、行為，仲裁庭認為，中國的確對超出《公約》允許海域范圍外的整個“九段線”內(nèi)海域、海床和海底的油氣資源和漁業(yè)資源提出了權(quán)利主張。同時，基于中國明確聲明尊重南海航行和飛越自由，以及中國1996年公布了圍繞海南島和西沙群島的領海基線，仲裁庭推斷中國沒有將“九段線”內(nèi)海域視為領?；騼?nèi)水。

仲裁庭得出結(jié)論說：中國以歷史性權(quán)利為根據(jù)對超出《公約》允許海域范圍外的“九段線”內(nèi)海域的生物和非生物資源提出了權(quán)利主張，但不認為那些水域是其領海或內(nèi)水的一部分。@根據(jù)對《公約》第298條“歷史性海灣或所有權(quán)”含義的解釋，仲裁庭認為，中國對南海水域主張的歷史性權(quán)利，不是《公約》第298條規(guī)定的“歷史性海灣或所有權(quán)”，因此裁決對菲律賓訴求1、2有管轄權(quán)。

裁決對菲律賓第1、2項訴求有管轄權(quán)后，仲裁庭轉(zhuǎn)向處理這些訴求涉及的實體問題。仲裁庭認為，《公約》規(guī)定了——并且限定了——一個能夠?qū)⒑Ｓ蚧蚝４踩魏尾糠种鲝垶閲夜茌牶Ｓ虻娜婧Ｓ蛑贫?，在這種情況下，中國對超出《公約》允許范圍外的“九段線”內(nèi)海域生物和非生物資源主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)的歷史性權(quán)利不符合《公約》。

關于菲律賓提出的中國南海權(quán)利主張沒有滿足歷史性權(quán)利的標準問題，仲裁庭認為：歷史性權(quán)利的形成過程，《包括歷史性海灣在內(nèi)的歷史性水域法律制度》做了較好梳理，即要求提出權(quán)利主張的國家連續(xù)行使其聲稱的權(quán)力以及其他受影響國家的默認;盡管研究報告討論了對歷史性水域主權(quán)的權(quán)利形成過程，但是，歷史性水域僅僅是歷史性權(quán)利的一種形式，該過程與對不及主權(quán)的權(quán)利主張是一樣的。仲裁庭進一步分析說，就中國對超出《公約》允許海域范圍外的“九段線”內(nèi)海域生物和非生物資源的歷史性權(quán)利而言，中國歷史上在南海的航行和貿(mào)易以及在領海外的捕魚，代表著行使公海自由。二戰(zhàn)前，對領海外海床的使用也是任何國家的自由，盡管作為一個實踐問題，有效使用的技術能力只是近年來才出現(xiàn)的。因此，為了確立對“九段線”內(nèi)海域生物和非生物資源的歷史性權(quán)利，有必要表明中國從事了背離公海自由的活動，并且其他國家默認了這一權(quán)利。實踐中，為了確立中國對超出《公約》允許海域范圍外的“九段線”內(nèi)生物和非生物資源的專屬性歷史性權(quán)利，必須證明中國歷史上尋求禁止或限制其他國家的國民開發(fā)這些資源，并且這些國家默認這種禁止或限制。在仲裁庭看來，這種權(quán)利主張不能得到支持：沒有任何證據(jù)表明中國歷史上曾在領海外管理或控制南海捕魚。對于海床，仲裁庭沒有看到能夠被限制或控制的任何歷史性活動，相應地，不存在歷史性權(quán)利的根據(jù)。1996年《公約》生效后的幾年里，中國也沒有取得超出《公約》允許海域范圍外的權(quán)利或管轄權(quán)?！豆s》通過以來，1998年《中華人民共和國專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》第14條提到了歷史性權(quán)利，但是沒有明確這種權(quán)利的任何內(nèi)容，使其他國家知悉所主張的權(quán)利的性質(zhì)或范圍。對“九段線”內(nèi)海域主張權(quán)利的范圍隨著中國2009年5月7日照會才開始逐漸明確。自那時起，中國的權(quán)利主張遭到了其他國家的反對，不存在默認。固仲裁庭裁決：《公約》規(guī)定中國、菲律賓在南海的海洋權(quán)利，不得超出《公約》規(guī)定的國家管轄海域范圍;中國對超出《公約》允許海域范圍外的“九段線”內(nèi)海域的歷史性權(quán)利或其他主權(quán)權(quán)利或管轄權(quán)在超出《公約》規(guī)定的中國海洋權(quán)利的地理和實體限制的意義上沒有法律效力。

（二）仲裁庭對中國南海歷史性權(quán)利性質(zhì)、含義的推斷值得商榷

中國政府自始至終采取了不接受、不參與仲裁的嚴正立場，只是通過庭外法理斗爭，從法理上闡明仲裁庭沒有管轄權(quán)，沒有就菲律賓提請仲裁事項所涉及的實體問題發(fā)表意見，也沒有對菲律賓訴狀、陳述中有關中國“九段線”權(quán)利主張的推斷作出回應。在這種情況下，仲裁庭以菲律賓對中國“九段線”權(quán)利主張的解讀、與中國有關的行為和事實為依據(jù)，對中國“九段線”權(quán)利主張進行推斷，斷言中國以歷史性權(quán)利為根據(jù)對超出《公約》允許海域范圍外的“九段線”內(nèi)海域生物和非生物資源提出了主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)，但沒有將上述海域主張為領?；騼?nèi)水。然而，應該指出的是，仲裁庭對中國南海權(quán)利主張的推斷是有瑕疵的。

1.仲裁庭推斷中國南海權(quán)利主張性質(zhì)、含義所依據(jù)的事實值得商榷。

菲律賓、仲裁庭均根據(jù)中國2009年5月7日照會推斷中國對超出《公約》允許海域范圍外的“九段線”內(nèi)海域生物和非生物資源提出了歷史性權(quán)利。實際上，學術界在解讀這份照會時并非沒有不同看法。例如，葉強、蔣宗強認為，1948年公布《南海諸島位置圖》時，中國對所有島型地物主張主權(quán)，而不是海洋管轄權(quán);中國2009年照會的措辭表明它符合《公約》：“根據(jù)現(xiàn)代海洋法，中國基于領土主權(quán)對某些海域享有海域管轄權(quán)。這就是中國對南海諸島主張主權(quán)、對相關海域及其海床和底土主張主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)的原因?！?/p>

另外，就拿仲裁庭援引的三項事實和行為來說，如果說中國農(nóng)業(yè)部休漁令、中國外交部與菲律賓的交涉能讓仲裁庭作出上述推斷的話，那么作為國有企業(yè)的中海油發(fā)布的中國海域部分對外開發(fā)區(qū)塊公告，能否作為中國南海權(quán)利主張的國家實踐，令人存疑。

2.關于“九段線”的性質(zhì)、含義，無論在中國國內(nèi)還是國際上都存在爭論。

關于“九段線”的性質(zhì)、含義，主要有四種觀點：島嶼歸屬線說、海上疆界線說、歷史性水域說和歷史性權(quán)利說。共同點是均認為中國對“九段線”內(nèi)的所有島、礁、沙、灘等及其附近海域享有主權(quán)，不同點是對于“九段線”內(nèi)海域的法律地位存在著存在分歧：海上疆界線說認為線內(nèi)海域是中國內(nèi)水;歷史性水域說認為線內(nèi)海域為中國領?；騼?nèi)水，但沒有區(qū)分“九段線”內(nèi)哪些海域是內(nèi)水，哪些海域是領海;歷史性權(quán)利說認為中國對線內(nèi)海域享有歷史性權(quán)利。多數(shù)學者贊同歷史性權(quán)利線說。但究竟有哪些歷史性權(quán)利，學術界仍存在著不同意見。

例如，鄒克淵教授先后發(fā)表3篇有關中國“九段線”歷史性權(quán)利的文章。他在2000年的文章中認為：“斷續(xù)線的法律概念和含義仍然存在爭議，但是一般認為該線表明對線內(nèi)島嶼的所有權(quán)，當然，術語‘歷史性權(quán)利可能意味著多于此。”在2001年的文章中，他認為：1998年《專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》第14條可以解釋為意指中國主張歷史性權(quán)利的某些海域超過了200海里范圍;中國的權(quán)利主張是一種“具有溫和性主權(quán)的歷史性權(quán)利”，包括對200海里專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架之外海域的主權(quán)權(quán)利，即為開發(fā)該區(qū)域自然資源的目的是專屬性的，但不及完全主權(quán)。在2012年的文章中，他認為，2009年5月7日照會表明“……中國官方第一次使用u型線捍衛(wèi)其南海的權(quán)利主張。”并且將該線與1998年《專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》第14條聯(lián)系起來，指出：“一般認為該節(jié)與中國對u型線內(nèi)南海海域的權(quán)利主張有關。然而，沒有使用術語‘歷史性水域，中國機智地選擇更為靈活的術語‘歷史性權(quán)利。這表明了中國的立場，即其歷史性權(quán)利主張等同于對專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架的權(quán)利，不同于主權(quán)”。李金明、李德霞認為：“1998年《專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》沒有解釋術語歷史性權(quán)利的精確含義，但我們可以想象它與南海斷續(xù)線內(nèi)海域的歷史性權(quán)利有關?！焙檗r(nóng)研究員主張，中國在“九段線”內(nèi)的歷史性權(quán)利是捕魚權(quán)、航行權(quán)以及資源開發(fā)的優(yōu)先權(quán)，不是主權(quán)。在高之國法官和賈兵兵教授看來，“除公約賦予的那些權(quán)利之外，根據(jù)《專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》第14條，中國在‘九段線內(nèi)對捕魚、航行以及勘探和開發(fā)資源可以主張歷史性權(quán)利?！辟Z宇研究員認為，中國瓊州海峽、南海諸島附近和群島內(nèi)的水域是中國的歷史性水域，中國享有歷史性所有權(quán);南海成為其他國家專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架，或?qū)⑺鎱^(qū)域的漁業(yè)資源置于其專屬性的主權(quán)權(quán)利之下，或者當菲律賓、印度尼西亞這些群島國適用群島制度將所涉海域變?yōu)槿簫u水域時，中國在群島水域內(nèi)享有歷史性捕魚權(quán);基于歷史上的航行活動而取得的歷史性航行權(quán)，以及根據(jù)《公約》的航行制度，例如穿越菲律賓、印度尼西亞等群島國的群島水域的航行權(quán)、穿越馬六甲海峽等過境通行權(quán)，都屬于中國應該享有的歷史性航行權(quán);“與其說南海斷續(xù)線代表了——除其他外——中國在南海的大陸架及對大陸架非生物資源的權(quán)利，不如說這種權(quán)利直接來源于《公約》。作為締約國，中國在南海的大陸架及相關權(quán)利是《公約》賦予締約國的權(quán)利?！苯鹩烂餮芯繂T認為，中國南海斷續(xù)線是島嶼歸屬及資源管轄線，線內(nèi)水域的法律地位分為兩類：基于海洋法制度下的水域和歷史性權(quán)利下的特殊水域，中國在基于歷史性權(quán)利下的特殊水域中享有各種優(yōu)先權(quán)：對其中海洋的各種資源進行管理、養(yǎng)護、勘探和開發(fā)之優(yōu)先權(quán)利;保護與保全環(huán)境之優(yōu)先權(quán)利;科學研究之優(yōu)先權(quán)利;航海、航空交通管制的權(quán)利，甚至管制周邊國家相關航行活動。同時，他也意識到，由于一直以來中國政府未對斷續(xù)線內(nèi)水域的某些權(quán)利（例如，航海、航空管制權(quán)）予以管制，將會是爭議的焦點。筆者主張，中國對“九段線”內(nèi)那些距離較近、密切相關、可視為一個整體的群島或列島間的水域享有歷史性所有權(quán)，這些水域是中國的歷史性水域，是中國的內(nèi)水，中國有權(quán)用劃定連接這些群島或列島最外緣各島和各干礁的最外緣各點的直線基線作為領海基線;當“九段線”內(nèi)海域與其他國家的專屬經(jīng)濟區(qū)重疊時，中國在上述海域享有歷史性捕魚權(quán)。

在南海問題上，臺灣地區(qū)與大陸具有共同的歷史根據(jù)——U型線或南海斷續(xù)線、“九段線”。上世紀90年代，中國臺灣地區(qū)在討論制定海洋法時，對u型線的法律性質(zhì)曾存在著分歧：一種觀點認為，應將u型線內(nèi)水域主張為中國的歷史性水域;另一種觀點認為，u型線畫得很隨意，缺乏坐標，不可能在海上定位，很難確定線內(nèi)水域的法律地位。但起草的“中華民國領海和毗連區(qū)法草案”第3條最終規(guī)定，斷續(xù)線內(nèi)水域為中國“歷史性水域”。1993年3月10日《南海政策綱領》強調(diào)，“南海歷史性水域界限內(nèi)的海域是中華民國管轄下的海域，中華民國擁有海域內(nèi)的所有權(quán)益?！睂型線內(nèi)水域主張為歷史性水域，引起了學術界的爭論。俞寬賜、孫建明、宋燕輝、俞劍鴻等學者認為，主張歷史性水域的國家，必須對所涉水域長期、有效行使權(quán)力、有效管轄，并且得到其他國家的默認;歷史性水域是權(quán)利主張國的內(nèi)水或領海。并且認為，中國1948年以來沒有將u型線內(nèi)海域作為內(nèi)水或領海行使國家權(quán)力，因此不能將其主張為歷史性水域。在這種情況下，臺灣當局放棄了原先將u型線內(nèi)海域主張為歷史性水域的觀點，在“立法院”二讀時刪除了“歷史性水域”的規(guī)定。1998年1月21日“中華民國領海和毗連區(qū)法”沒有關于u形線內(nèi)水域為歷史性水域的規(guī)定。與此同時，多數(shù)臺灣學者將歷史性水域等同于歷史性權(quán)利，因此，也不認為中國對u型線內(nèi)水域享有歷史性權(quán)利。在一份1999年“外交部”聲明中，臺灣當局抗議菲律賓占領南沙群島中的榆亞暗沙（InvestigatorShoal）、簸箕礁（Erica Reef）、將黃巖島劃在菲律賓領土地圖內(nèi)，并且提到南海是“中華民國的水域（abody of water of the Republic of China）?！钡珡?009年開始特別是近年來，臺灣當局的有關聲明逐漸符合《公約》，例如，針對馬來西亞、越南聯(lián)合外大陸架劃界案，臺灣當局2009年的聲明對南沙群島、西沙群島、中沙群島和東沙群島及其周圍水域（surrounding waters）及其海床和底土主張權(quán)利。當然，這取決于對“周圍海域”的解釋。2014年以來，美國要求臺灣當局澄清或放棄斷續(xù)線，遭到了臺灣學者、媒體的反對和譴責。盡管如此，臺灣當局只是重申其對南海南沙群島、西沙群島、中沙群島和東沙群島及其周圍水域（surrounding waters）的權(quán)利主張。換句話說，盡管臺灣當局沒有放棄斷續(xù)線，但也沒有重申該線。在解釋“周圍水域”時，逐漸解讀為是對符合《公約》海域的權(quán)利主張。在2014年9月1日的“中華民國南海領土南海史料展”上，馬英九在致辭時表示：第一，1947年宣布“南海諸島位置圖”時，除領海外，尚未有其他海域主張與概念，暗含是對線內(nèi)島礁而不是對其中水域的權(quán)利主張;第二，關于南海的海洋權(quán)利，遵守陸地統(tǒng)治海洋原則，即海域權(quán)利主張必須源于陸地。在羅伯特看來，馬英九致辭以及11月接受《紐約時報》采訪以更加明確符合《公約》的方式闡明臺灣當局的南海權(quán)利主張。早在民進黨上臺前，民進黨政策執(zhí)行主任、“駐美代表”吳釗燮揚言，臺灣應該表明：在根據(jù)太平島所有權(quán)確定領土權(quán)利主張時遵守《公約》特別是第121條，堅持航行自由原則。固實際上，民進黨上臺后，并沒有如之前預料的，明確將領土權(quán)利主張限于實際控制的島嶼、放棄斷續(xù)線。但值得注意的是，2016年7月12日南海仲裁案裁決公布后，蔡英文當局表示仲裁裁決完全無法接受，其結(jié)果沒有法律拘束力，并宣稱：“南海諸島及相關海域主權(quán)屬中華民國所有，中華民國對南海諸島及其相關海域享有國際法及海洋法上的權(quán)利?！笨梢钥闯?，臺灣當局在南海問題上的立場經(jīng)歷了變化。上世紀90年代，臺灣當局除對南海諸島主張主權(quán)外，曾試圖將斷續(xù)線內(nèi)水域主張為歷史性水域，學術界研究發(fā)現(xiàn)，中國沒有將斷續(xù)線內(nèi)海域作為內(nèi)水或領海行使國家權(quán)力，不符合歷史性水域的要件，致使臺灣當局最終放棄了將斷續(xù)線內(nèi)水域主張為歷史性水域，但我國臺灣地區(qū)某些學者將歷史性水域等同于歷史性權(quán)利，實際上也不再提出歷史性權(quán)利主張了。2009年以來，在美國要求臺灣當局澄清、放棄斷續(xù)線以及南海仲裁案的背景下，臺灣當局強調(diào)斷續(xù)線是對線內(nèi)島礁而不是對其中水域的權(quán)利主張，開始逐漸按照包括《公約》在內(nèi)的國際法闡明中國在南海的權(quán)利主張。

從國際上看，對“九段線”的性質(zhì)、含義也存在著不同看法。例如，針對馬來西亞和越南聯(lián)合外大陸架劃界案、越南單獨外大陸架劃界案，中國政府2009年5月7日向聯(lián)合國秘書長提交了聲明和標注“九段線”的地圖。此后，越、菲、印尼等國多次在聯(lián)合國、東盟等國際場合，以外交照會、大會發(fā)言等方式，否定或反對中國的“九段線”權(quán)利主張。2011年6月20日，新加坡外交部發(fā)表聲明，敦促中國澄清在南海的領土主權(quán)范圍，并強調(diào)新加坡作為主要貿(mào)易國，對可能影響南海航行自由的事件都極為關注。2014年2月5日，美國助理國務卿在參議院外事委員會作證時敦促中國“澄清或調(diào)整九段線權(quán)利主張以便使之符合國際海洋法。”國外一些學者，如巴里維恩、哈西姆加拉爾等認為，中國“九段線”權(quán)利主張不符合國際法，另一些學者，如許通美認為，中國的主權(quán)主張不明確，如果南海斷續(xù)線是島嶼歸屬線就同《公約》一致，否則違反《公約》。弗洛里、皮埃爾、羅伯特等認為，從地圖本身、標注背景、中國國家實踐、官方和學者表述看，中國的“九段線”權(quán)利主張存在著諸多模糊之處。美國在《海洋界限——中國在南海的海洋主張》中認為，中國“斷續(xù)線”權(quán)利主張有三種可能解釋：對線內(nèi)島嶼的主權(quán)主張;國界線，即意在表明中國與鄰國的海上邊界;歷史性權(quán)利主張，即將斷續(xù)線內(nèi)的水域視為中國的“歷史性水域”或者對其享有“歷史性權(quán)利”。美國斷言：“除非中國澄清：斷續(xù)線權(quán)利主張僅僅是對線內(nèi)島嶼以及這些陸地按照體現(xiàn)在《公約》中的國際海洋法產(chǎn)生的國家管轄海域的權(quán)利主張，否則，中國的斷續(xù)線權(quán)利主張不符合國際海洋法?！?/p>

可以看出，仲裁庭無視包括臺灣地區(qū)在內(nèi)的中國國內(nèi)對“九段線”權(quán)利主張的不同觀點，國際社會對“九段線”性質(zhì)、含義各種可能的研究結(jié)論，僅憑菲律賓的解讀和中國極為有限的國家實踐，斷定中國對超出《公約》允許海域范圍外的“九段線”內(nèi)海域生物資源和非生物資源提出了專屬性權(quán)利主張，其推論難以令人信服。實際上，仲裁庭在這一問題上也是心虛的：一方面，仲裁庭意識到“中國從未明確闡明其主張的歷史性權(quán)利的性質(zhì)或范圍，也從未闡明其對‘九段線含義的理解?！庇秩?，“當事雙方的爭端是否涉及到歷史性所有權(quán)，這首先取決于中國對南海的權(quán)利主張的性質(zhì)，其次取決于例外的范圍;應該由中國來確定其海洋權(quán)利主張的范圍?！绷硪环矫妫鼘χ袊虾?quán)利主張的推斷并不十分肯定：“實踐中，為了確立對‘九段線內(nèi)海域生物和非生物資源的專屬歷史性權(quán)利（the exclusive historic rights），即中國目前似乎主張的……”因此，仲裁庭對中國“九段線”權(quán)利主張的性質(zhì)、含義的推斷，是否準確，是有待驗證的。換句話說，如果中國“九段線”權(quán)利主張并非如仲裁庭推斷的，那將意味著菲律賓虛構(gòu)了中菲南海歷史性權(quán)利爭端，仲裁庭只是對假設性中菲南海爭端作出了裁決。

（三）即使按照仲裁庭對中國南海權(quán)利主張的推斷，這種權(quán)利也不是非專屬歷史性權(quán)利

籠統(tǒng)地說，國際法中的歷史性權(quán)利是指國家對某些海域的權(quán)利，這種權(quán)利既可以是領土主權(quán)，被稱為歷史性所有權(quán)，也可以是非領土主權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，被稱為非專屬歷史性權(quán)利。歷史性所有權(quán)源于沿海國對某些沿海水域的“遠古占有”，或者以違反公海自由原則的方式對沿海海域的領土取得，歷史性所有權(quán)往往作為適用編纂條約規(guī)定的一般規(guī)則的例外使國家繼續(xù)享有這些權(quán)利。歷史性所有權(quán)所及的水域被稱為“歷史性水域”，即意味著這些水域是沿海國的內(nèi)水或領海的一部分，歷史性水域包括歷史性海灣、多國歷史性海灣、鄰接海岸的其他沿海水域、群島間水域以及比國際公認的領海寬度更寬的領海水域，等等。非專屬歷史性權(quán)利主要包括歷史性通過權(quán)和歷史性捕魚權(quán)。歷史性通過權(quán)是指在內(nèi)水的無害通過權(quán)，即其他國家在那些由于適用直線基線的效果使原來并未被認為是內(nèi)水，但被包圍在內(nèi)成為內(nèi)水的水域享有的無害通過權(quán)。歷史性捕魚權(quán)是某些國家根據(jù)公海自由原則在先前為公海海域，但由于沿海國擴大領海寬度、設立專屬漁區(qū)或?qū)俳?jīng)濟區(qū)變?yōu)閲夜茌牶Ｓ蚨〉玫姆菍贇v史性權(quán)利。歷史性通過權(quán)、歷史性捕魚權(quán)均是非領土主權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，是非專屬歷史性權(quán)利，這種非專屬歷史性權(quán)利被有些學者稱為逆向的歷史性權(quán)利。

如上所述，根據(jù)有關行為、事實以及中國照會，仲裁庭推斷中國對超出《公約》允許海域范圍外的“九段線”內(nèi)海域的生物和非生物資源主張專屬歷史性權(quán)利。在確認中國沒有將“九段線”內(nèi)海域主張為內(nèi)水或領海后，仲裁庭裁決中國“九段線”權(quán)利主張不是歷史性所有權(quán)。在這種情況下，仲裁庭想當然地將其推斷的中國對超出《公約》允許海域范圍外的“九段線”內(nèi)海域生物和非生物資源的專屬歷史性權(quán)利定性為一種歷史性權(quán)利。眾所周知，國際法中的歷史性權(quán)利除了包括歷史性所有權(quán)這種專屬歷史性權(quán)利外，剩下的只有歷史性通過權(quán)和歷史性捕魚權(quán)這種非專屬歷史性權(quán)利。在將中國“九段線”權(quán)利主張推斷為專屬歷史性權(quán)利的同時，又將其歸屬為非專屬歷史性權(quán)利，這豈不是自相矛盾嗎？

三、非專屬歷史性權(quán)利的構(gòu)成要件問題

仲裁庭推斷中國對超出《公約》允許海域范圍外的“九段線”內(nèi)海域的生物和非生物資源提出了專屬歷史性權(quán)利，自相矛盾地將其定性為非專屬歷史性權(quán)利，并進一步闡明國際法中非專屬歷史性權(quán)利的構(gòu)成要件，然后根據(jù)這些要件來判斷中國南海權(quán)利主張的有效性。

仲裁庭指出：“國際法中歷史性權(quán)利的形成過程，在聯(lián)合國秘書處1962年發(fā)表的《包括歷史性海灣在內(nèi)的歷史性水域法律制度》做了較好梳理，要求提出權(quán)利主張的國家連續(xù)行使其聲稱的權(quán)力以及其他受影響國家的默認。盡管研究報告討論了對歷史性水域主權(quán)的權(quán)利形成過程（見第225段），但是，歷史性水域僅僅是歷史性權(quán)利的一種形式，該過程與對不及主權(quán)的權(quán)利主張是一樣的。”在仲裁庭看來，非專屬歷史性權(quán)利即歷史性通過權(quán)和歷史性捕魚權(quán)，與對歷史性水域的歷史性所有權(quán)的形成過程、構(gòu)成要件是一樣的：權(quán)利主張國長期、連續(xù)行使其聲稱的權(quán)力;受影響國家的默認。然而研究表明，國際法中非專屬歷史性權(quán)利的構(gòu)成要件并非如仲裁庭所說。實際上，非專屬歷史性權(quán)利的形成過程、構(gòu)成要件不同于歷史性所有權(quán)的形成過程、構(gòu)成要件。

《歷史性海灣備忘錄》討論了歷史性海灣的構(gòu)成要素、取得歷史性所有權(quán)的要件。《包括歷史性海灣在內(nèi)的歷史性水域法律制度》研究表明，公法學家、國家實踐、司法裁決一致認為，歷史性所有權(quán)的構(gòu)成要件包括：權(quán)利主張國對所涉海域長期、連續(xù)行使國家權(quán)力，形成一個常例;其他國家的默認。應當說，這兩個法律文件專門討論了對包括歷史性海灣在內(nèi)的歷史性水域的歷史性所有權(quán)問題，沒有研究非專屬歷史性權(quán)利問題。那么，歷史性所有權(quán)的構(gòu)成要件能否適用于非專屬歷史性權(quán)利呢？

（一）非專屬歷史性權(quán)利

編纂性條約規(guī)定歷史性所有權(quán)的目的，使沿海國歷史上一直對海灣或其他沿海水域享有的領土主權(quán)不至于受編纂性條約規(guī)則的影響，而是作為適用編纂性條約規(guī)則的例外使沿海國繼續(xù)享有領土主權(quán)。作為一種理論，這種權(quán)利被援引在其他場合：聯(lián)合國第一次海洋法會議在討論直線基線問題時提出了歷史性通過權(quán)問題;耳關合國第二次海洋法會議在討論擴大領海寬度、設立專屬漁區(qū)問題以及第三次海洋法會議在討論專屬經(jīng)濟區(qū)時提出了歷史性捕魚權(quán)問題，在討論群島國群島水域時提出了傳統(tǒng)捕魚權(quán)問題。

1.歷史性通過權(quán)。

在漁業(yè)案中，基于挪威領海劃定制度、歷史性所有權(quán)，國際法院判決挪威有權(quán)劃定領?；€，基線向陸一側(cè)水域為挪威內(nèi)水。英國曾辯稱，構(gòu)成國際航道的那些海域應該并入領海而不是內(nèi)水，外國船舶應享有無害通過權(quán)。在對國際法委員會起草的領海制度條文評述中，英國又提出了因適用直線基線而成為內(nèi)水的那部分海域的無害通過權(quán)問題。國際法委員會在討論領海制度時，也涉及這一問題，起草的《領海法（草案）》第5第3款規(guī)定：“在確定直線基線的效果使原來認為領?；蚬Ｒ徊糠值膮^(qū)域包圍在內(nèi)成為內(nèi)水，則在這些水域一直通常用于國際交通的情況下，沿海國應該承認第15條規(guī)定的無害通過這些水域的權(quán)利?！蔽瘑T會認為，這一原則，“可以稱為在特定種類的內(nèi)水中無害通過的歷史性權(quán)利原則”。最終，海洋法會議通過的《領海與毗連區(qū)公約》第5條第2款規(guī)定，“如果按照第4條確定直線基線的效果使原來認為領?；蚬Ｒ徊糠值膮^(qū)域被包圍在內(nèi)成為內(nèi)水，則在此項水域內(nèi)應有第14條至第23條所規(guī)定的無害通過權(quán)。”《公約》第8條第2款規(guī)定，“如果按照第7條所規(guī)定的方法確定直線基線的效果使原來并未認為是內(nèi)水的區(qū)域被包圍在內(nèi)成為內(nèi)水，則在此種水域內(nèi)應有本公約規(guī)定的無害通過權(quán)?！?/p>

《領海與毗連區(qū)公約》《公約》規(guī)定的內(nèi)水無害通過權(quán)被稱為歷史性通過權(quán)。仔細分析歷史性通過權(quán)的構(gòu)成要件可以看出，國際社會之所以這樣規(guī)定，是因為這些海域在適用直線基線制度前是領海、公海的一部分，或者并未視為內(nèi)水，其他國家在這些海域享有無害通過權(quán)或公海自由，只是由于直線基線的效果才使這些海域變成了內(nèi)水。在這種情況下，規(guī)定歷史性通過權(quán)是對其他國家既得權(quán)的承認，當然，這種基于領海無害通過權(quán)或公海自由基礎上形成的既得權(quán)是非專屬性的，因此，這種歷史性通過權(quán)也應該是非專屬性的。

2.歷史性捕魚權(quán)。

在聯(lián)合國第一次海洋法會議討論沿海國擴大領海寬度、領海外設立專屬漁區(qū)問題時，葡萄牙、美國等國要求沿海國應尊重其他國家主要是遠洋捕魚國家在上述海域的捕魚利益或歷史性權(quán)利。在聯(lián)合國第二次海洋法會議上，加拿大重申其建議，沿海國有3海里領海外加9海里專屬漁區(qū)，沿海國應該尊重長期從事捕魚活動的外國漁民的權(quán)利。在吸收新西蘭提出的歷史性捕魚權(quán)在確定期限內(nèi)逐步消失建議基礎上，美國、加拿大相互作了讓步后向會議提交了聯(lián)合提案：各國可以有6海里領海，外加6海里的漁區(qū)，沿海國在漁區(qū)內(nèi)享有專屬捕魚權(quán)，但1958年前5年內(nèi)在12海里漁區(qū)從事捕魚活動的國家，仍享有從1960年起10年內(nèi)在該區(qū)域繼續(xù)進行捕魚的權(quán)利。古巴代表指出：“其國民已經(jīng)在公海一個區(qū)域從事傳統(tǒng)捕魚活動的國家可以說對該海域取得了時效性權(quán)利，這些權(quán)利可能比沿海國的權(quán)利分量更重——例如，在沿海國國民沒有或很少在該區(qū)域從事捕魚活動的情況下，并且在沿海國國民捕魚不可能影響當?shù)佤~量或可捕量產(chǎn)量的情況下，這種觀點更有說服力?！泵绹澩趶暮０镀鸬?至12海里之間的區(qū)域保護外國人的歷史性捕魚權(quán)，條件是外國捕魚量不允許增加，并且增加捕魚量專屬于沿海國。加拿大反對將歷史性捕魚權(quán)永久化。哥倫比亞、波蘭、南斯拉夫、挪威等國家支持加拿大建議案。澳大利亞雖然支持美國的建議案，但批評其在歷史性權(quán)利框架下處理其他國家的捕魚權(quán)問題，認為它可能對所涉權(quán)利的法律性質(zhì)造成混亂，指出：“根據(jù)一般國際法，所有國家均有權(quán)在公海的某些區(qū)域內(nèi)捕魚，遠洋捕魚國家目前所行使的捕魚權(quán)利就其性質(zhì)來說曾經(jīng)是并且一直是完全合法的，并且現(xiàn)在的有效性不取決于它們行使捕魚權(quán)的期限?！贬槍Ｑ蠓〞h對歷史性捕魚權(quán)問題的討論，鮑威特指出，援引歷史性權(quán)利理論和“逐步撤出期”的理由都不在法律范圍之內(nèi)，并且實質(zhì)上“找到一個妥協(xié)的期限，以便使沿海國在不遠的將來取得專屬捕魚權(quán)，與此同時，使遠洋捕魚國家對其產(chǎn)業(yè)作必要的調(diào)整。”然而，一些學者并不這么認為。菲茨莫里斯分析說，這些國家（常常是遠洋捕魚國家）不僅僅是在行使公海自由，而是通過其國民或船舶取得某種利益，即該海域?qū)ζ洳遏~船來說應該是可繼續(xù)進行的（當然是在非專屬的基礎上），應該得到沿海國的尊重。的確，根據(jù)公海自由原則，包括遠洋捕魚國家在內(nèi)的所有國家均享有公海捕魚自由，各國國民通過所屬國也當然享有在公海上進行捕魚的權(quán)利。那么，實踐中就有可能出現(xiàn)這種情勢，即一國國民長期以來一直在特定海域從事捕魚活動并且它們或其所屬國均無意將所涉海域據(jù)為己有，但能夠在非專屬的基礎上對該海域的捕魚活動具有優(yōu)勢地位，甚至形成某種程度的壟斷，而其他國家的漁民也常常尊重該國國民在該海域的優(yōu)勢地位甚至壟斷。既然如此，可以說其所屬國通過其國民對所涉海域的漁業(yè)資源形成了既得權(quán)，即這些區(qū)域的漁業(yè)資源對該國來說應該是繼續(xù)可得到的。應該指出的是，這種通過其國民取得的歷史性捕魚權(quán)是非專屬意義上的權(quán)利，不是領土主權(quán)。因此，應該承認這些國家的歷史性捕魚權(quán)。

聯(lián)合國第三次海洋法會議確立的專屬經(jīng)濟區(qū)制度是對專屬漁區(qū)制度的繼承和發(fā)展。既然如此，國際社會在解決由于沿海國擴大領海寬度或在領海以外設立專屬漁區(qū)而產(chǎn)生的歷史性捕魚權(quán)問題也應該為新確立的專屬經(jīng)濟區(qū)法律制度所借鑒。雖然《公約》規(guī)定沿海國對專屬經(jīng)濟區(qū)生物資源享有主權(quán)權(quán)利，但這種權(quán)利也受到了某種程度的限制，即沿海國應決定其專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)生物資源的可捕量及其捕撈能力，在沒有能力捕撈全部可捕量的情形下應通過協(xié)定或其他安排準許其他國家，包括其國民慣常在專屬經(jīng)濟區(qū)捕魚的國家捕撈可捕量的剩余部分?？梢钥闯觯瑲v史性捕魚權(quán)在專屬經(jīng)濟區(qū)中的法律地位已經(jīng)不同于其在專屬漁區(qū)中的法律地位：①法律性質(zhì)不同：沿海國在擴大領海寬度或設立專屬漁區(qū)時，一般承認其他國家的歷史性捕魚權(quán)，并對這種歷史性捕魚權(quán)作出某種安排，如享有歷史性捕魚權(quán)的國家在一定期限、海域內(nèi)繼續(xù)享有這種捕魚權(quán);在專屬經(jīng)濟區(qū)制度下，歷史性捕魚權(quán)已經(jīng)不再被承認為一種權(quán)利，只是在沿海國沒有能力捕撈可捕量的情況下，才考慮許可其國民慣常在專屬經(jīng)濟區(qū)捕魚的國家（包括其他國家）繼續(xù)在該海域內(nèi)捕魚，換句話說，只是考慮因素之一。②法律根據(jù)不同：在專屬漁區(qū)或沿海國擴大了的領海內(nèi)，其他國家從事捕魚活動的法律根據(jù)是歷史性捕魚權(quán);在專屬經(jīng)濟區(qū)中，其他國家繼續(xù)在該海域內(nèi)捕魚的法律根據(jù)是沿海國與這些國家簽訂的協(xié)定或其他安排以及沿海國依公約所承擔的“……促進專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)生物資源最適度利用的目的”的義務。③援引歷史性捕魚權(quán)的國家、條件不同：在專屬漁區(qū)或擴大了的領海內(nèi)，不管可捕量如何，援引歷史性捕魚權(quán)的國家均有權(quán)參與捕魚;在專屬經(jīng)濟區(qū)法律制度下，只有沿海國沒有能力捕撈全部可捕量、存在可捕量剩余部分的情況下，其國民慣常在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)捕魚的國家才能參與捕魚，而且其他國家，如區(qū)域的生物資源對其有重要性的國家、內(nèi)陸國和地理不利國、該分區(qū)域或區(qū)域內(nèi)發(fā)展中國家及曾對研究和測定種群做過大量工作的國家，都可以參與沿海國專屬經(jīng)濟區(qū)捕魚。總之，根據(jù)《公約》，在專屬經(jīng)濟區(qū)制度下，歷史性捕魚權(quán)不再視為一種權(quán)利，只是沿海國在準許其他國家獲得專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)可捕量的剩余部分應考慮到的因素之一。

（二）非專屬歷史性權(quán)利的形成過程、構(gòu)成要件

從歷史性通過權(quán)、歷史性捕魚權(quán)等非專屬歷史性權(quán)利的歷史背景、在國際法中的地位可以看出，非專屬歷史性權(quán)利的形成過程、構(gòu)成要件，并非如仲裁庭所說的與歷史性所有權(quán)的形成過程、構(gòu)成要件一樣。就非專屬歷史性權(quán)利而言，這些權(quán)利原來是領海的無害通過權(quán)或者公海自由，國際社會、某些國家在行使這些權(quán)利過程中形成了既得權(quán)益，即這種無害通過權(quán)或者捕魚自由對國際社會、某些國家來說應該是可繼續(xù)享有的。因此，如果一定要說非專屬歷史性權(quán)利的形成過程或構(gòu)成要件，至少應該明確以下幾點：

第一，只是在海域地位發(fā)生變化的情況下，才提出了非專屬歷史性權(quán)利，例如，因使用直線基線的效果使原來并未認為是內(nèi)水的區(qū)域包圍在內(nèi)成為內(nèi)水，則在這內(nèi)水中應有公約規(guī)定的無害通過權(quán);因沿海國擴大領海寬度、設立專屬漁區(qū)、專屬經(jīng)濟區(qū)，將公海一部分變?yōu)閲夜茌牶Ｓ?，其他國家可主張歷史性捕魚權(quán);因群島國劃定群島基線將一部分公海海域變?yōu)槿簫u水域，應承認直接相鄰國家在群島水域內(nèi)某些區(qū)域內(nèi)的傳統(tǒng)捕魚權(quán)利和其他合法活動。

第二，非專屬歷史性權(quán)利原來都是國際法承認的權(quán)利，是某些國家行使這些權(quán)利過程中在非專屬基礎上形成的，不是領土主權(quán)，是非專屬性權(quán)利。

第三，歷史性所有權(quán)是沿海國向國際社會主張的權(quán)利，而非專屬歷史性權(quán)利是國際社會、某些國家向沿海國主張的權(quán)利。

因此，仲裁庭關于“行使國際法允許的自由不能產(chǎn)生一個歷史性權(quán)利”“歷史上在領海外航行和捕魚不足以構(gòu)成歷史性權(quán)利產(chǎn)生的基礎”等論斷是錯誤的。實際上，正是中國在南海海域特別是“九段線”內(nèi)“更為頻繁的捕魚活動的證據(jù)”，才使在“九段線”內(nèi)海域與其他南海周邊國家的專屬經(jīng)濟區(qū)重疊時，中國有權(quán)在上述海域主張歷史性捕魚權(quán)。

總之，仲裁庭推斷中國對超出《公約》允許海域外的“九段線”內(nèi)海域生物和非生物資源主張專屬性權(quán)利，這種權(quán)利主張不是國際法中的非專屬歷史性權(quán)利。按照仲裁庭的裁決，中國通過2009年照會才開始明確對“九段線”內(nèi)海域權(quán)利主張的性質(zhì)、范圍，如果這樣，只能按照有關單方行為的習慣國際法規(guī)則來判斷中國南海權(quán)利主張的有效性，而不是按照國際法中的歷史性權(quán)利判斷其有效性。德根認為，國際實踐和實在法一直承認國家據(jù)以取得新權(quán)利的某些單方行為。這種單方行為主要包括占有無主地、時效、歷史性所有權(quán)以及《公約》規(guī)定的沿海國單方行為。按照仲裁庭對中國“九段線”權(quán)利主張的推斷，這種權(quán)利主張既不是對無主地的先占、歷史性所有權(quán)，也不是《公約》規(guī)定的沿海國單方行為，因此，這種權(quán)利主張的有效性只能按照時效來判斷。仲裁庭將其推斷的中國南海權(quán)利主張定性為非專屬歷史性權(quán)利，按照它想象的非專屬歷史性權(quán)利的要件來判斷中國南海權(quán)利主張的有效性，顯然是錯誤地適用了國際法。

四、結(jié)論

綜上，可以得出以下結(jié)論：

第一，國際法中歷史性所有權(quán)的含義是特定的，僅指沿海國對海域的領土主權(quán)，所及的水域被稱為歷史性水域，是沿海國的內(nèi)水或領海;歷史性所有權(quán)不能用于指對陸地的領土主權(quán)。

第二，仲裁庭推斷中國對超出《公約》允許海域外的“九段線”內(nèi)海域的生物資源和非生物資源提出了專屬性權(quán)利，其推斷值得商榷，畢竟中國尚未明確其南海權(quán)利主張的性質(zhì)、含義。

第三，仲裁庭將其推斷的中國南海權(quán)利主張定性為非專屬歷史性權(quán)利是錯誤的，按照非專屬歷史性要件判斷中國南海權(quán)利主張的有效性，錯誤地適用了國際法規(guī)則。