高德清

摘要：相對(duì)于普通民事、行政訴訟，檢察公益訴訟在訴訟目的、訴訟標(biāo)的、訴訟主體、程序安排等方面具有一定的特殊性，需要依據(jù)民事、行政訴訟的一般理論和制度，結(jié)合實(shí)踐，妥善處理其中的程序問(wèn)題，即：以檢察機(jī)關(guān)受理案件為訴訟時(shí)效（起訴期限）的起算點(diǎn)，在行政公益訴訟中還應(yīng)考慮行政處罰時(shí)效問(wèn)題;一審民事公益訴訟案件應(yīng)由基層人民法院管轄，行政公益訴訟案件管轄?wèi)?yīng)考慮跨區(qū)域管轄和“人身罰”“資格罰”的行政管轄問(wèn)題;特殊危害行為中一類行為具有不可訴性，有損害公共利益的重大危險(xiǎn)行為具有可訴性;應(yīng)以有利于公共利益保護(hù)為原則，來(lái)處理訴訟類型和案件類型的競(jìng)合問(wèn)題;區(qū)分作為和不作為兩種情形，處理行政公益訴訟適格被告的選擇問(wèn)題。

關(guān)鍵詞：檢察公益訴訟程序訴訟時(shí)效與起訴期限管轄訴因訴訟競(jìng)合適格被告

DOI：10.16224/j.cnki.cn33-1343/d.2019.03.007

2017年6月27日，第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十八次會(huì)議通過(guò)關(guān)于修改《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》和《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》（以下分別簡(jiǎn)稱《民事訴訟法》《行政訴訟法》）的決定，增加了檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟條款，自2017年7月1日起施行，檢察公益訴訟制度正式建立。2018年4月27日，第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二次會(huì)議通過(guò)《中華人民共和國(guó)英雄烈士保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱《英烈保護(hù)法》），將侵害英烈姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)的行為納入檢察公益訴訟范圍。隨著司法實(shí)踐的深入，由于制度供給不足，檢察公益訴訟的一些程序問(wèn)題日益凸顯，亟待依據(jù)民事、行政訴訟的一般理論和制度，結(jié)合公共利益保護(hù)需要加以解決。本文就檢察公益訴訟實(shí)務(wù)中的訴訟時(shí)限（起訴期限）、管轄、訴訟競(jìng)合、適格被告等問(wèn)題作一探討，以期為完善立法和法律適用提供有益的借鑒。

一、訴訟時(shí)效（起訴期限）問(wèn)題

檢察公益訴訟時(shí)效（起訴期限）應(yīng)當(dāng)遵循民事、行政訴訟時(shí)效（起訴期限）的一般規(guī)定。但由于起訴主體的特殊性，檢察機(jī)關(guān)在公益訴訟中是公共利益的代表，自身沒有利益需要保護(hù)，不是當(dāng)事人，對(duì)侵害公共利益的行為無(wú)法立即、直接感知，因而，檢察公益訴訟時(shí)效（起訴期限）與普通民事、行政訴訟時(shí)效（起訴期限）又有所區(qū)別，主要表現(xiàn)在訴訟時(shí)效（起訴期限）起算點(diǎn)的確定上。

（一）民事公益訴訟時(shí)效起算點(diǎn)

在普通民事訴訟中，訴訟時(shí)效自權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到損害以及賠償義務(wù)人之日起計(jì)算。在民事公益訴訟中，檢察機(jī)關(guān)是行使訴訟權(quán)利的主體，訴訟時(shí)效自然從檢察機(jī)關(guān)知道或應(yīng)當(dāng)知道公共利益受到損害以及賠償義務(wù)人之日起計(jì)算。結(jié)合檢察機(jī)關(guān)的履職特點(diǎn)，“檢察機(jī)關(guān)知道或者應(yīng)當(dāng)知道”中的“知道”，是指檢察機(jī)關(guān)通過(guò)接受公眾舉報(bào)、其他機(jī)關(guān)移送、檢察機(jī)關(guān)自行收集或檢索白辦案件等途徑，獲得公共利益受到損害的信息并知悉賠償義務(wù)人;“應(yīng)當(dāng)知道”，是指根據(jù)客觀事實(shí)推定檢察機(jī)關(guān)知道公共利益受到損害并知悉賠償義務(wù)人。實(shí)踐中有兩種情形需要處理：

第一，檢察機(jī)關(guān)從本院辦理的其他案件中獲取線索的公益訴訟案件訴訟時(shí)效起算點(diǎn)的確定。檢察機(jī)關(guān)從本院辦理的案件（例如審查逮捕、審查起訴、控告申訴案件）中獲得線索，進(jìn)而提起民事公益訴訟的，應(yīng)當(dāng)自檢察機(jī)關(guān)受理相關(guān)案件之日起計(jì)算訴訟時(shí)效，而不以民事行政檢察部門接收案件之日為訴訟時(shí)效起算點(diǎn)。在檢察公益訴訟中，行使訴訟權(quán)利的主體是人民檢察院，而不是偵查監(jiān)督、公訴、控告申訴檢察、民事行政檢察或案件管理部門這些具體的檢察業(yè)務(wù)部門。這些部門之間的分工只具有檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部性質(zhì)，不直接對(duì)外產(chǎn)生效力。它們一般也不能以自己的名義，而只能以檢察院的名義行使權(quán)力。其中一個(gè)部門獲得了案件線索，即應(yīng)視為人民檢察院獲得了線索。至于其他檢察院移送的案件，也應(yīng)當(dāng)自接受案件的人民檢察院收到案件之日起計(jì)算訴訟時(shí)效，因?yàn)槊總€(gè)檢察院都是獨(dú)立的權(quán)力行使主體，移送線索的檢察院與接收線索的檢察院不能互相替代。

第二，經(jīng)檢察機(jī)關(guān)公告，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)或者有關(guān)組織提起民事公益訴訟的案件訴訟時(shí)效起算點(diǎn)的確定。這類案件，應(yīng)當(dāng)以法律規(guī)定的機(jī)關(guān)或有關(guān)組織知道或者應(yīng)當(dāng)知道公共利益受到損害以及賠償義務(wù)人之日為訴訟時(shí)效起算點(diǎn)。法律規(guī)定的機(jī)關(guān)或者有關(guān)組織系獨(dú)立于檢察機(jī)關(guān)的起訴主體，檢察機(jī)關(guān)公告所起的是提示、詢問(wèn)、督促作用，起訴與否，依然是法律規(guī)定的機(jī)關(guān)或者有關(guān)組織自己的權(quán)利。所以，其訴訟時(shí)效不以檢察機(jī)關(guān)知曉之日作為起算點(diǎn)。同樣，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)或有關(guān)組織不起訴或因超過(guò)訴訟時(shí)效不能起訴，檢察機(jī)關(guān)提起訴訟的，其訴訟時(shí)效則自檢察機(jī)關(guān)受理相關(guān)案件之日起計(jì)算。也就是說(shuō)，對(duì)于同一個(gè)訴訟標(biāo)的，是由法律規(guī)定的機(jī)關(guān)或有關(guān)組織起訴，還是由檢察機(jī)關(guān)起訴，其實(shí)際的訴訟時(shí)效起算點(diǎn)有可能并不相同。

（二）行政公益訴訟的起訴期限起算點(diǎn)

行政公益訴訟中，檢察機(jī)關(guān)的訴訟請(qǐng)求是要求人民法院判決行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)或糾正違法行政行為，采取某種行政措施保護(hù)公共利益。因此，行政公益訴訟后續(xù)可能會(huì)引發(fā)行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人作出行政決定，以及相對(duì)人對(duì)行政決定不服而提起行政訴訟。因此，行政公益訴訟起訴期限的起算點(diǎn)既涉及檢察機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)的關(guān)系，還涉及行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人的關(guān)系。

根據(jù)《行政訴訟法》第46條規(guī)定，行政公益訴訟的起訴期限起算點(diǎn)為檢察機(jī)關(guān)知道或者應(yīng)當(dāng)知道作出行政行為之日;違法行政行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計(jì)算。對(duì)于行政不作為導(dǎo)致公共利益受損害的，起訴期限起算點(diǎn)為檢察機(jī)關(guān)知道或者應(yīng)當(dāng)知道行政機(jī)關(guān)不作為之日;如果公共利益受損害狀態(tài)一直持續(xù)，意味著行政機(jī)關(guān)的不作為行為一直存在，檢察機(jī)關(guān)始終可以提起行政公益訴訟。根據(jù)《行政訴訟法》第47條規(guī)定，相對(duì)人申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)在兩個(gè)月內(nèi)不履行的，其起訴期限起算點(diǎn)為行政機(jī)關(guān)接到申請(qǐng)之日起兩個(gè)月。由于檢察機(jī)關(guān)不是相對(duì)人，不存在申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履職的情形，也就不存在依申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履職的時(shí)間計(jì)算起訴期限起算點(diǎn)的情形。至于檢察機(jī)關(guān)向行政機(jī)關(guān)發(fā)出訴前檢察建議并規(guī)定回復(fù)期限的，則應(yīng)以回復(fù)期滿之日作為起訴期限起算點(diǎn)。由于訴前檢察建議體現(xiàn)了檢察機(jī)關(guān)對(duì)公共利益保護(hù)的主張，起到了中斷起訴期限的作用。2018年3月2日施行的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“兩高”《檢察公益訴訟司法解釋》）第21條規(guī)定了行政公益訴訟中行政機(jī)關(guān)對(duì)訴前檢察建議一艘情況下兩個(gè)月、緊急情況下十五日回復(fù)期，照應(yīng)了《行政訴訟法》第47條的規(guī)定，實(shí)現(xiàn)了行政公益訴訟與普通行政訴訟的對(duì)接。行政訴訟的訴因主要有“不作為”和“亂作為”兩種，與普通行政訴訟以“亂作為”為主要訴因相比，目前的司法實(shí)踐中，行政公益訴訟大部分是由于“不作為”而引起的案件。因而，這種對(duì)接就顯得特別有意義。

確定行政公益訴訟起訴期限，還須考慮行政處罰時(shí)效問(wèn)題?！缎姓幜P法》第29條第1款規(guī)定：“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外?！钡?款規(guī)定：“前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計(jì)算;違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計(jì)算。”這是法律規(guī)定的不變期間，因此，如果違法行為兩年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)，就屬于已經(jīng)超過(guò)行政處罰時(shí)效，行政機(jī)關(guān)不應(yīng)再針對(duì)該違法行為作出行政處罰，檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟時(shí)，也就不應(yīng)該提出要求行政機(jī)關(guān)作出行政處罰的訴訟請(qǐng)求。但是，責(zé)令改正違法行為不受行政處罰時(shí)效約束?！缎姓幜P法》第23條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為?！笨梢?，改正違法行為是行政責(zé)任的一種，但不具有處罰的特性，不屬于行政處罰。因此，行政機(jī)關(guān)作出責(zé)令改正的決定不適用行政處罰時(shí)效制度。檢察機(jī)關(guān)可以請(qǐng)求法院判令行政機(jī)關(guān)作出行政決定，責(zé)令相對(duì)人改正違法行為（恢復(fù)原狀）;如果相對(duì)人不履行，檢察機(jī)關(guān)可以請(qǐng)求人民法院判令行政機(jī)關(guān)通過(guò)代履行等行政強(qiáng)制方式來(lái)保護(hù)公共利益。

二、管轄問(wèn)題

檢察公益訴訟中，檢察機(jī)關(guān)的管轄?wèi)?yīng)當(dāng)與法院的審判管轄對(duì)應(yīng)。但由于相關(guān)司法解釋的規(guī)定，民事公益訴訟面臨一審案件管轄層級(jí)過(guò)高的問(wèn)題。在行政公益訴訟中，檢察機(jī)關(guān)的管轄還涉及行政機(jī)關(guān)的管轄問(wèn)題。所以，應(yīng)對(duì)公益訴訟管轄作細(xì)致的考慮。

（一）民事公益訴訟的管轄

這里涉及的主要是級(jí)別管轄。最高人民法院《關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第6條《關(guān)于適用（中華人民共和國(guó)民事訴訟法）的解釋》第285條均規(guī)定，民事公益訴訟案件由侵權(quán)行為地或者被告住所地中級(jí)人民法院管轄?！皟筛摺薄稒z察公益訴訟司法解釋》第5條規(guī)定：“由市（分、州）人民檢察院提起的第一審民事公益訴訟案件，由侵權(quán)行為地或者被告住所地中級(jí)人民法院管轄?！?018年3月12日最高人民檢察院民事行政檢察廳出臺(tái)的《檢察機(jī)關(guān)民事公益訴訟案件辦案指南（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《民事公益訴訟辦案指南》）規(guī)定：“人民檢察院辦理民事公益訴訟案件，一般由侵權(quán)行為地或被告住所地的市（分、州）人民檢察院管轄?！庇纱丝梢?，司法解釋確定的基調(diào)是一審民事公益訴訟案件由中級(jí)人民法院管轄。

在檢察公益訴訟制度建立之前，民事公益訴訟由法律規(guī)定的機(jī)關(guān)或有關(guān)組織提起，因?yàn)楫?dāng)時(shí)案件數(shù)量較少，且一般案件重大、案情復(fù)雜、影響面廣，一審案件由中級(jí)人民法院管轄是必要的。檢察公益訴訟制度正式建立后，公益訴訟案件數(shù)量大幅增加，且從辦案機(jī)關(guān)與案發(fā)地的空間距離、司法人員對(duì)案發(fā)環(huán)境的熟悉程度、訴訟成本看，宜將一審民事公益訴訟案件交基層人民法院、基層人民檢察院管轄。由中級(jí)人民法院管轄一審民事公益訴訟案件，既不符合訴訟經(jīng)濟(jì)的原則，也不利于充分發(fā)揮基層司法機(jī)關(guān)的主體作用，不利于將矛盾化解在基層?！皟筛摺薄稒z察公益訴訟司法解釋》出臺(tái)前，實(shí)踐中有的地方曾采用“一案一議”的做法，人民檢察院、人民法院從基層起分別逐級(jí)向上請(qǐng)示，兩家協(xié)商，最后由省人民檢察院、高級(jí)人民法院分別指定基層人民檢察院、人民法院管轄。盡管《民事公益訴訟辦案指南》規(guī)定了指定管轄，“上級(jí)人民檢察院可以根據(jù)案件情況，在與人民法院溝通協(xié)商后，共同將民事公益訴訟案件指定轄區(qū)內(nèi)其他人民檢察院或者跨行政區(qū)劃人民檢察院管轄”，但實(shí)施中不可避免地要耗費(fèi)大量的協(xié)調(diào)成本。鑒于司法解釋與現(xiàn)實(shí)需求之間的這一矛盾，長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)說(shuō)，應(yīng)當(dāng)修訂司法解釋，明確由基層人民檢察院、人民法院對(duì)第一審民事公益訴訟案件行使管轄權(quán)，使基層司法機(jī)關(guān)對(duì)民事公益訴訟案件管轄制度化常態(tài)化，有重大影響的案件，才由上級(jí)司法機(jī)關(guān)管轄。

（二）行政公益訴訟的管轄

這里涉及的主要是地域管轄。在行政公益訴訟中，檢察機(jī)關(guān)的作用是監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)，而訴訟目的的最終達(dá)到，還需要行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為。因此，不能拋開行政機(jī)關(guān)談行政公益訴訟。這就要求行政公益訴訟案件的司法管轄?wèi)?yīng)當(dāng)與行政機(jī)關(guān)的行政管轄相銜接，以更好地通過(guò)行政公益訴訟保護(hù)公共利益。實(shí)踐中需要考慮兩種特殊情形：

第一，跨區(qū)域行政公益訴訟案件的檢察管轄的確定?？鐓^(qū)域是指損害公共利益行為發(fā)生地、結(jié)果發(fā)生地、相對(duì)人住所地、行政機(jī)關(guān)所在地中的兩個(gè)或兩個(gè)以上不在同一個(gè)縣（市、區(qū)）或其以上的行政區(qū)劃。根據(jù)《行政處罰法》第20條規(guī)定，行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級(jí)以上地方人民政府具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)管轄（法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外）。據(jù)此，行為地（包括行為發(fā)生地、結(jié)果發(fā)生地）如果同時(shí)涉及兩地以上，則各涉及地的行政機(jī)關(guān)都有權(quán)管轄，相應(yīng)地，各涉及地的人民檢察院也都有權(quán)管轄。有管轄權(quán)的人民檢察院之間應(yīng)當(dāng)通過(guò)協(xié)商，確定實(shí)際管轄;如果不能達(dá)成一致，層報(bào)共同的上級(jí)人民檢察院決定。必要時(shí)，還可以考慮由不同地域有管轄權(quán)的人民檢察院分別管轄。鑒于檢察公益訴訟是訴前程序與訴訟程序的復(fù)合體的特性，還可以分段考慮管轄：在訴前程序中，由若干有管轄權(quán)的人民檢察院分別管轄;如果訴前不能解決公共利益受損問(wèn)題，進(jìn)入訴訟階段，再由其中某一個(gè)有管轄權(quán)的人民檢察院管轄，負(fù)責(zé)提起訴訟。

第二，涉及責(zé)令停業(yè)整頓、扣繳或吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照處罰的跨區(qū)域案件的行政管轄及檢察機(jī)關(guān)行政公益訴訟請(qǐng)求的確定。行政公益訴訟案件中，涉及責(zé)令停業(yè)整頓、扣繳或吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照等處罰，如果相對(duì)人的住所地和行為地相分離，或者行使管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)不是相對(duì)人住所地行政機(jī)關(guān)的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)相應(yīng)調(diào)整起訴對(duì)象和訴訟請(qǐng)求。在行政管轄方面，對(duì)此種情況，原國(guó)家工商行政管理總局有關(guān)規(guī)章以及有關(guān)答復(fù)明確了行政處罰中的“誰(shuí)發(fā)照誰(shuí)吊銷”原則。《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例施行細(xì)則》第58條規(guī)定：“登記主管機(jī)關(guān)對(duì)轄區(qū)內(nèi)的企業(yè)進(jìn)行監(jiān)督檢查時(shí)，有權(quán)依照有關(guān)規(guī)定予以處罰。但責(zé)令停業(yè)整頓、扣繳或吊銷證照，只能由原發(fā)照機(jī)關(guān)作出?！薄蛾P(guān)于公司登記機(jī)關(guān)是否有權(quán)對(duì)非本機(jī)關(guān)登記注冊(cè)的公司違反登記管理規(guī)定的行為實(shí)施行政處罰問(wèn)題的答復(fù)》規(guī)定：“對(duì)公司違反登記管理規(guī)定實(shí)施吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照處罰的，應(yīng)由原公司登記機(jī)關(guān)作出?！痹瓏?guó)家食品藥品監(jiān)督管理總局《食品藥品行政處罰程序規(guī)定》第16條第1款規(guī)定：“依法應(yīng)當(dāng)?shù)蹁N食品藥品行政許可或者撤銷批準(zhǔn)證明文件的，由原發(fā)證或者批準(zhǔn)的食品藥品監(jiān)督管理部門決定?！彼裕婕皩?duì)相對(duì)人予以停業(yè)整頓、扣繳或吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照等“人身性”“資格性”處罰的跨區(qū)域案件，行使行政管轄權(quán)的行為地市場(chǎng)監(jiān)督管理機(jī)關(guān)只能建議相對(duì)人住所地市場(chǎng)監(jiān)督管理機(jī)關(guān)（也就是發(fā)放營(yíng)業(yè)執(zhí)照的市場(chǎng)監(jiān)督管理機(jī)關(guān)）作出處罰。檢察機(jī)關(guān)在提出訴訟請(qǐng)求時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮這些規(guī)定，即只能針對(duì)有“人身性”“資格性”行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)提出相應(yīng)的履職訴訟請(qǐng)求。

三、特殊危害行為的可訴性問(wèn)題

在檢察公益訴訟中，已經(jīng)實(shí)際損害公共利益的行為當(dāng)然可以成為提起訴訟的訴因?，F(xiàn)實(shí)中，需要注意的是有重大損害危險(xiǎn)的行為以及一類危害公共利益的行為，是否可以成為提起公益訴訟的訴因，對(duì)其可訴性應(yīng)當(dāng)如何判斷。

（一）有重大損害危險(xiǎn)行為的可訴性

這類行為是指尚未產(chǎn)生實(shí)際危害，但是潛藏重大危險(xiǎn)、具有一定緊迫性的行為。例如，某公司從事?；锲飞a(chǎn)、銷售，有證據(jù)表明該公司嚴(yán)重違反?；锲飞a(chǎn)、銷售管理規(guī)范，將?；锲穬?chǔ)存在鐵桶中露天堆放，雖然?；锲飞形葱孤?，但是經(jīng)風(fēng)吹雨淋，有極大的泄漏可能，一旦泄露，后果甚為嚴(yán)重。這類行為的可訴性，是檢察公益訴訟實(shí)踐中不可回避的問(wèn)題。

2015年7月1日最高人民檢察院印發(fā)的《檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟改革試點(diǎn)方案》中，僅規(guī)定對(duì)“損害社會(huì)公共利益”“造成國(guó)家和社會(huì)公共利益受到侵害”的，可以提起公益訴訟。從字面上看，這里的“損害”“侵害”并不涵蓋重大損害危險(xiǎn)行為。2015年1月7日最高人民法院頒布的《關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，以及最高檢民行廳《檢察公益訴訟辦案指南》中，則規(guī)定了生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)領(lǐng)域中有重大損害危險(xiǎn)的行為屬于民事公益訴訟案件范圍，但在行政公益訴訟和食品藥品安全領(lǐng)域民事公益訴訟案件的相關(guān)規(guī)定中，并未明確對(duì)重大損害危險(xiǎn)行為是否可以提起公益訴訟。

從法理上講，公共管理的意義不只是在于處理已經(jīng)發(fā)生的糾紛或者危害，還在于通過(guò)采取必要的措施，消除危害隱患，防患于未然，防災(zāi)成本永遠(yuǎn)小于救災(zāi)成本。僵化地等待損害的發(fā)生，然后提起“挽回型”訴訟，不符合訴訟的目的，有違權(quán)利保護(hù)的初衷。為減少公共利益保護(hù)的社會(huì)成本，特別是為了防止無(wú)法挽回的重大損失，檢察公益訴訟應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的預(yù)防性舉措或制度，所以，進(jìn)行預(yù)防性訴訟非常必要。對(duì)于有重大損害危險(xiǎn)的行為予以緊急處置，符合公共管理和訴訟制度的目的。因此，對(duì)公共利益有重大損害危險(xiǎn)的行為，應(yīng)當(dāng)具有可訴性和納入檢察公益訴訟范圍，檢察機(jī)關(guān)可以提起公益訴訟。但是需要適當(dāng)限制，也就是說(shuō)，以具有實(shí)際損害的行為為原則，以具有重大危險(xiǎn)的行為為例外。

（二）一類行為的不可訴性

這里主要涉及的是行政公益訴訟。一類行為是指若干行為人實(shí)行的若干個(gè)同類行為。這類行為在特定區(qū)域常常帶有普遍性，具有違法主體同類、違法行為類似、主管行政機(jī)關(guān)同一等特點(diǎn)。例如，某個(gè)縣域范圍有數(shù)十家從事電鍍經(jīng)營(yíng)的企業(yè)，由于技術(shù)力量有限、節(jié)省生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)開支等原因，不少企業(yè)不同程度存在違法排污、污染環(huán)境的行為。司法機(jī)關(guān)出于節(jié)約辦案成本、提高辦案效率和效益的考慮，很容易對(duì)這類案件并案辦理。因此，有必要對(duì)這類行為的行政公益訴訟的可訴性進(jìn)行分析，作出合理判斷。

在傳統(tǒng)的行政檢察中，檢察機(jī)關(guān)可以針對(duì)一類行為提出檢察建議，要求行政機(jī)關(guān)進(jìn)行整改。但這一做法難以在行政公益訴訟中適用。從訴訟原理上看，司法手段與行政手段不同，司法是通過(guò)訴訟解決個(gè)案問(wèn)題，訴訟具有特定性、相對(duì)性?；谝活愋袨榈钠毡樾?、非特定化，如以其為起訴對(duì)象，與訴訟的特定性、相對(duì)性原理相悖。而且，一類行為涉及面廣、整治難度大、成本高，以一類行為為訴訟對(duì)象，訴訟的推進(jìn)、行政機(jī)關(guān)的整改都會(huì)面臨很大的困難和不確定性。因此，不管是從訴訟效益、訴訟效率、調(diào)查取證難度、行政執(zhí)法效果考慮，還是從法院執(zhí)行判決的可能性、司法機(jī)關(guān)解決行政爭(zhēng)議的能力等出發(fā)，或是從訴訟原理判斷，都不宜對(duì)一類行為提起訴訟。這是行政公益訴訟與傳統(tǒng)行政檢察的區(qū)別之一。

實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)可以考慮先針對(duì)特定對(duì)象（即行政相對(duì)人）、特定行為提起行政公益訴訟，要求行政機(jī)關(guān)對(duì)特定行政相對(duì)人的特定行為依法履職，采取行政措施。就前例而言，檢察機(jī)關(guān)可以就某一個(gè)電鍍企業(yè)的違法排污行為向人民法院起訴，要求行政機(jī)關(guān)履行監(jiān)管職責(zé)，對(duì)該企業(yè)的違法行為實(shí)施處置和治理。通過(guò)個(gè)案訴訟，向行政機(jī)關(guān)和該類企業(yè)傳導(dǎo)信號(hào)，提醒行政機(jī)關(guān)和企業(yè)重視該類污染行為造成的危害，促進(jìn)對(duì)該類污染行為的整治，以末端治理推動(dòng)源頭治理。經(jīng)過(guò)個(gè)案訴訟后，行政機(jī)關(guān)仍然不對(duì)一類行為組織整改的，檢察機(jī)關(guān)可以逐一就其他行政相對(duì)人的違法行為，向人民法院提起行政公益訴訟，要求行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)。對(duì)由于一類行為造成公共利益重大損害的行政機(jī)關(guān)主管人員或者責(zé)任人員涉嫌違法犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法依規(guī)移送有關(guān)部門處理。

四、訴訟競(jìng)合問(wèn)題

競(jìng)合的實(shí)質(zhì)是“跨界”，即一個(gè)行為涉及若干個(gè)法律關(guān)系，觸動(dòng)了若干法條，違法行為人承擔(dān)多種法律責(zé)任，包括民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任或者這三類責(zé)任內(nèi)部的不同具體形式的責(zé)任，從而出現(xiàn)訴訟類型和案件類型的競(jìng)合。對(duì)競(jìng)合問(wèn)題作出合理界定，進(jìn)行適當(dāng)處理，有利于準(zhǔn)確適用法律，實(shí)現(xiàn)訴訟目的，規(guī)范案件管理，確保公共利益保護(hù)效益的最大化。

（一）訴訟類型競(jìng)合

這里指民事公益訴訟和行政公益訴訟的競(jìng)合。同一個(gè)行為如果既受民法調(diào)整，也受行政法調(diào)整，就會(huì)產(chǎn)生行政責(zé)任和民事責(zé)任的競(jìng)合。對(duì)生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)領(lǐng)域、食品藥品安全領(lǐng)域的損害公共利益的行為，由于民事訴訟法和行政訴訟法均規(guī)定可以相應(yīng)提出民事、行政公益訴訟，因而使民事公益訴訟和行政公益訴訟在這兩個(gè)法定領(lǐng)域里產(chǎn)生了競(jìng)合。對(duì)這兩類侵害公共利益的行為，既可以提起行政公益訴訟，也可以提起民事公益訴訟。由于行政公益訴訟、民事公益訴訟的被告不同，使這種競(jìng)合帶有準(zhǔn)競(jìng)合的特征，但仍然改變不了其競(jìng)合的本質(zhì)。例如，針對(duì)破壞生態(tài)環(huán)境行為，檢察機(jī)關(guān)通過(guò)啟動(dòng)行政公益訴訟程序，請(qǐng)求人民法院判決行政機(jī)關(guān)通過(guò)行政執(zhí)法，作出行政處罰，責(zé)令行為人停止違法行為、修復(fù)生態(tài)、賠償損害，也可以通過(guò)啟動(dòng)民事公益訴訟程序，請(qǐng)求人民法院直接判決行為人承擔(dān)民事責(zé)任。

選擇訴訟類型的基本原則和主要方法是，結(jié)合具體情況進(jìn)行分析判斷，看哪一種訴訟類型更有利于保護(hù)公共利益。對(duì)于危害結(jié)果已經(jīng)造成的，只能通過(guò)賠償或者修復(fù)來(lái)保護(hù)公共利益，且行為人有承擔(dān)責(zé)任的能力的，可以優(yōu)先考慮民事公益訴訟。對(duì)于公共利益損害狀態(tài)尚在持續(xù)的，可以通過(guò)行政機(jī)關(guān)采取行政執(zhí)法措施消除危害，或者行為人已不復(fù)存在，或者已經(jīng)喪失承擔(dān)責(zé)任的能力的，可以優(yōu)先考慮行政公益訴訟。特定行政機(jī)關(guān)的公共利益保護(hù)積極性、侵權(quán)行為人的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)狀況及其態(tài)度，也是影響訴訟類型選擇的因素。需要注意的是，提起民事公益訴訟，不影響行政機(jī)關(guān)給予侵權(quán)行為人以行政處罰。提起行政公益訴訟，也不影響通過(guò)民事公益訴訟追究行為人的民事責(zé)任。可能的情況下，提起行政公益訴訟并附帶民事公益訴訟也是一個(gè)選擇。

對(duì)于檢察機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，選擇不同的訴訟類型，在訴訟請(qǐng)求、證明責(zé)任、調(diào)查取證的要求等方面有所區(qū)別。選擇行政公益訴訟，檢察機(jī)關(guān)只要證明存在公共利益受到侵害、相關(guān)行政機(jī)關(guān)負(fù)有相應(yīng)法定職責(zé)且沒有依法履行職責(zé)即可。選擇民事公益訴訟，檢察機(jī)關(guān)不但需要證明存在公共利益受到損害、確定明確的侵權(quán)行為人，還需要證明公共利益受到侵害的具體程度、恢復(fù)被損害公共利益需賠償?shù)慕痤~，以及侵權(quán)行為（違法行為）與損害結(jié)果之間的相當(dāng)因果關(guān)系等等。相對(duì)來(lái)說(shuō)，針對(duì)同一個(gè)侵害公共利益行為，檢察機(jī)關(guān)在民事公益訴訟中的舉證責(zé)任要重于行政公益訴訟。在行政公益訴訟以及后續(xù)的恢復(fù)受損害公共利益過(guò)程中，由于行政機(jī)關(guān)的介入，一部分任務(wù)被轉(zhuǎn)移到了行政機(jī)關(guān)。

（二）案件類型競(jìng)合

當(dāng)前，行政公益訴訟有生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全、國(guó)有財(cái)產(chǎn)保護(hù)、國(guó)有土地使用權(quán)出讓等四個(gè)法定領(lǐng)域，民事公益訴訟有生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全、英雄烈士保護(hù)等三個(gè)法定領(lǐng)域。案件類型競(jìng)合是指特定行政公益訴訟案件涉及兩個(gè)或兩個(gè)以上法定的公共利益保護(hù)領(lǐng)域。具體歸人哪個(gè)領(lǐng)域，會(huì)影響舉證責(zé)任分配和公共利益保護(hù)效果。實(shí)踐中，有國(guó)有財(cái)產(chǎn)保護(hù)案件與生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)案件、國(guó)有土地使用權(quán)出讓案件的交叉，食品藥品安全領(lǐng)域案件與生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)領(lǐng)域案件的交叉，具體表現(xiàn)為以下三類問(wèn)題。

第一類，國(guó)有財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域案件與生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)領(lǐng)域案件的競(jìng)合。例如，行為人非法砍伐國(guó)有林木、非法捕撈湖泊中的魚類、非法從河道取水、非法采礦等，既破壞了生態(tài)環(huán)境與資源保護(hù)，也損害了國(guó)有財(cái)產(chǎn)權(quán)。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)視危害行為的具體影響、證據(jù)收集情況等決定其歸人領(lǐng)域。根據(jù)“特別優(yōu)于一般”的原則，應(yīng)當(dāng)生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)案件類型優(yōu)先。生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)與國(guó)有財(cái)產(chǎn)保護(hù)兩大領(lǐng)域存在一定的交叉，其中有一部分破壞生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)的情形也屬于損害國(guó)有財(cái)產(chǎn)的范圍，例如盜伐國(guó)有林木、非法捕獵野生動(dòng)物、非法采礦等。但這類國(guó)有財(cái)產(chǎn)已被法律賦予了特殊意義，納入生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)，它已不同于普通意義上的國(guó)有財(cái)產(chǎn)。將這類案件歸人生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)領(lǐng)域，有利于更加充分地、綜合性地保護(hù)公共利益。

第二類，食品藥品安全領(lǐng)域案件與生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)領(lǐng)域案件的競(jìng)合。例如污染水源地水質(zhì)的行為，既破壞了環(huán)境公共利益，又侵害了食品安全公共利益。對(duì)于此類行為，傾向于歸為生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)公益訴訟案件，因?yàn)楣倘晃廴舅纯赡軙?huì)導(dǎo)致生產(chǎn)出不合格的飲用水，但是水源畢竟不是飲用水，從水源到飲用水，中間還要經(jīng)過(guò)重重過(guò)濾、凈化、滅菌、檢測(cè)等程序，水源污染被自來(lái)水生產(chǎn)所阻斷。歸為生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)案件，更能體現(xiàn)對(duì)該類行為的準(zhǔn)確評(píng)價(jià)。

第三類，國(guó)有財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域案件與國(guó)有土地使用權(quán)出讓領(lǐng)域案件的競(jìng)合。例如，行為人受讓國(guó)有土地使用權(quán)時(shí)，沒有按照出讓合同支付土地使用權(quán)出讓金，既侵害了國(guó)有財(cái)產(chǎn)權(quán)，也妨礙了國(guó)有土地使用權(quán)正常出讓秩序。對(duì)此類行為，應(yīng)納入國(guó)有土地使用權(quán)出讓案件范圍。首先，國(guó)有土地使用權(quán)出讓金是國(guó)有財(cái)產(chǎn)的一種類型，歸為國(guó)有土地使用權(quán)出讓案件，符合“特別優(yōu)于一般”的原則。其次，這類案件歸為國(guó)有土地使用權(quán)出讓案件，在法律關(guān)系界定上更加準(zhǔn)確，與行為的本質(zhì)更吻合，更加有利于查清案情，作出處理。再次，普通的國(guó)有財(cái)產(chǎn)保護(hù)案件多數(shù)為國(guó)有財(cái)產(chǎn)被動(dòng)地受到行為人的侵害，而涉及國(guó)有土地使用權(quán)出讓的案件則往往與行政機(jī)關(guān)的不作為有關(guān)，行政機(jī)關(guān)帶有一定的“能動(dòng)性”，而不完全取決于行為人的侵權(quán)行為。歸為國(guó)有土地使用權(quán)出讓案件，更加符合該類案件的特性。

由此可見，對(duì)于類型競(jìng)合的案件，要全面考量案件的性質(zhì)、公共利益損害的范圍、公共利益保護(hù)的效果等，合理地確定案件類型。

五、行政公益訴訟的適格被告選擇問(wèn)題

行政公益訴訟中，被告是依憲法或行政組織法的規(guī)定而設(shè)置的行使國(guó)家行政職能的國(guó)家機(jī)關(guān)，或者根據(jù)法律法規(guī)授權(quán)的組織。它們?cè)谛姓V訟中可以統(tǒng)稱為行政機(jī)關(guān)。大部分情況下，行政公益訴訟的被告是明確的，面臨的一些問(wèn)題也多屬于行政訴訟一般性問(wèn)題。當(dāng)前在行政公益訴訟的實(shí)際操作中，重點(diǎn)要解決的是由于職能交叉帶來(lái)的適格被告選擇問(wèn)題。

（一）臨時(shí)性機(jī)構(gòu)與行政機(jī)關(guān)之間的適格被告選擇

通常，各行政執(zhí)法領(lǐng)域都有相應(yīng)的主管行政機(jī)關(guān)，但法律法規(guī)一般不規(guī)定行政機(jī)關(guān)的具體名稱，而以“某某主管部門”來(lái)指稱，以適應(yīng)各地行政機(jī)構(gòu)設(shè)置的差異性。例如，《中華人民共和國(guó)森林法》（以下簡(jiǎn)稱《森林法》）第10條規(guī)定：“縣級(jí)以上地方人民政府林業(yè)主管部門，主管本地區(qū)的林業(yè)工作。”但具體到每個(gè)地方，林業(yè)主管部門是誰(shuí)，是林業(yè)局、農(nóng)林局，還是其他局，可能有所不同。同時(shí)，一些地方出于經(jīng)濟(jì)建設(shè)、社會(huì)發(fā)展等需要，設(shè)立了各種“管委會(huì)”“指揮部”“辦公室”“中心”等，這些機(jī)構(gòu)如果承擔(dān)了相應(yīng)的行政職能，它們是否為主管部門，也值得探究。例如，有的地方成立了治水辦公室，那么涉及非法排放污水的環(huán)境行政公益訴訟案件中，應(yīng)當(dāng)以環(huán)保局還是以治水辦公室為被告？對(duì)此，可以區(qū)分違法行政行為和違法不作為兩種不同的情形進(jìn)行處理。

針對(duì)違法行政行為提起的行政公益訴訟，按照“誰(shuí)作出誰(shuí)負(fù)責(zé)”的原則，以作出違法行政行為的行政機(jī)關(guān)為被告。如果是臨時(shí)性機(jī)構(gòu)作出違法行政行為的，由于臨時(shí)性機(jī)構(gòu)不具有行政主體資格，其法律后果由組建該機(jī)構(gòu)的行政機(jī)關(guān)，一般是同級(jí)人民政府承擔(dān)。最高人民法院《關(guān)于適用（中華人民共和國(guó)行政訴訟法）的解釋》第20條第1款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)組建并賦予行政管理職能但不具有獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任能力的機(jī)構(gòu)，以自己的名義作出行政行為，當(dāng)事人不服提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)以組建該機(jī)構(gòu)的行政機(jī)關(guān)為被告?！比绻摍C(jī)構(gòu)由地方黨委單獨(dú)發(fā)文或者黨委、政府聯(lián)合發(fā)文組建，依然應(yīng)當(dāng)以同級(jí)人民政府為被告，以與行政訴訟的一般規(guī)定和原理相適應(yīng)。

針對(duì)違法行政不作為的行政公益訴訟案件，按照“誰(shuí)主管誰(shuí)負(fù)責(zé)”的原則，以承擔(dān)主管職能的部門作為被告。明確主管職能部門的關(guān)鍵是明確行政機(jī)關(guān)的職責(zé)。這既需要依據(jù)法律的規(guī)定，同時(shí)，鑒于法律規(guī)定的原則性和各地情況的差別性，還必須參考：第一，黨委、政府機(jī)構(gòu)改革方案。方案規(guī)定各行政機(jī)關(guān)具體的職責(zé)范圍，是對(duì)法律規(guī)定的行政職責(zé)的細(xì)化。第二，權(quán)力清單。有的地方推行了權(quán)力清單制度，比較詳盡、具體、明確地列明了本地各行政機(jī)關(guān)的職責(zé)范圍。前述案例中，不管是環(huán)保局還是治水辦公室，是誰(shuí)的職責(zé)就以誰(shuí)為被告。如果不是治水辦的職責(zé)或職責(zé)不明的，則應(yīng)當(dāng)以環(huán)保局為被告。

（二）鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府（街道辦事處）與縣（市、區(qū)）政府職能主管部門之間的適格被告選擇

臨時(shí)性機(jī)構(gòu)與行政機(jī)關(guān)之間的關(guān)系是基于職能管轄交叉，而鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府（街道辦事處）與縣（市、區(qū)）職能主管部門之間的關(guān)系是基于職能管轄與屬地管轄的交叉。由此而產(chǎn)生的行政公益訴訟適格被告選擇問(wèn)題，同樣可以區(qū)分違法行使職權(quán)和行政不作為兩種情況進(jìn)行處理。

針對(duì)違法行使職權(quán)提起行政公益訴訟的，按照“誰(shuí)作出誰(shuí)負(fù)責(zé)”的原則確定被告，即如果是鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府（街道辦事處）作出的違法行政行為，以鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府（街道辦事處）為被告;如果是縣（市、區(qū)）政府職能主管部門作出的違法行政行為，則以縣（市、區(qū)）政府職能主管部門為被告;縣（市、區(qū)）政府職能主管部門設(shè)在鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道的派出機(jī)構(gòu)作出的違法行政行為，以縣（市、區(qū)）政府職能主管部門為被告。

針對(duì)行政不作為提起的行政公益訴訟，按照“誰(shuí)主管誰(shuí)負(fù)責(zé)”的原則確定被告。確定“誰(shuí)主管”的標(biāo)準(zhǔn)，首先要以相關(guān)法律為根據(jù)，例如前述《森林法》規(guī)定，森林管理由縣級(jí)以上人民政府林業(yè)主管部門負(fù)責(zé)，則只能以縣林業(yè)主管局（例如縣林業(yè)局）為被告;相關(guān)法律規(guī)定不明確的，則根據(jù)縣（市、區(qū)）政府有關(guān)轄區(qū)內(nèi)行政職能劃分的規(guī)定確定，即：縣（市、區(qū)）政府規(guī)定鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府（街道辦事處）和縣（市、區(qū)）政府主管部門共同負(fù)有相應(yīng)職責(zé)的，列為共同被告;規(guī)定其中一個(gè)主體負(fù)有職責(zé)的，以該負(fù)有責(zé)任的主體為被告;職責(zé)分工規(guī)定不明的，可將兩者列為共同被告。