張軍旗

摘要：近十幾年來，以美國為首的西方政界、產(chǎn)業(yè)界和學(xué)界以WTO補(bǔ)貼規(guī)則為據(jù)指責(zé)中國政府人為壓低人民幣匯率，構(gòu)成了對中國出口企業(yè)的補(bǔ)貼。由于人民幣匯率和均衡匯率本身均處于不斷變化中，并且均衡匯率的認(rèn)定存在不確定性，人民幣匯率安排是否與出口實(shí)績相聯(lián)系也存在不確定性，這樣，人民幣匯率安排之下的政府購匯在特定階段具有構(gòu)成出口補(bǔ)貼的國際法風(fēng)險，即存在這種可能性，而不必然如此，但絕非像國內(nèi)主流觀點(diǎn)認(rèn)為的毫無風(fēng)險。中國政府可以將“授予利益”和“與出口實(shí)績相聯(lián)系”的認(rèn)定作為抗辯的重點(diǎn)環(huán)節(jié)，因?yàn)檫@兩個環(huán)節(jié)具有一定舉證上的彈性。

關(guān)鍵詞：人民幣匯率WTO出口補(bǔ)貼 國際法風(fēng)險

DOI：10.16224/j.cnki.cn33-1343/d.2019.03.011

一、引言

近十幾年來，以美國為首的西方政界、產(chǎn)業(yè)界和學(xué)界以WTO補(bǔ)貼規(guī)則為據(jù)指責(zé)中國政府人為壓低人民幣匯率，構(gòu)成了對中國出口企業(yè)的補(bǔ)貼;同時，以《國際貨幣基金組織協(xié)定》（以下簡稱《IMF協(xié)定》）及后續(xù)解釋性文件為據(jù)指責(zé)中國政府非法操縱匯率。美國國會兩院提出了幾十項(xiàng)關(guān)于人民幣匯率的法案，對中國政府施壓，要求人民幣升值。事實(shí)上，自從2005年我國匯率改革至2014年底，人民幣相對美元名義有效匯率已經(jīng)升值了40.51%，實(shí)際有效匯率升值51.04%，之后一直到2015年8月，美元對人民幣匯率一直大體維持在這個水平。2015年8月11日，央行宣布實(shí)施人民幣匯率中間價報價制度改革，人民幣對美元的匯率暴跌4.5%，創(chuàng)下1994年以來的最大年度跌幅。直到2016年12月人民幣匯率依舊保持下跌趨勢。從2016年12月開始人民幣匯率重拾升勢，至2018年4月達(dá)到階段性高點(diǎn)，接近中間價報價制度改革之前的水平。但隨著中美貿(mào)易戰(zhàn)的醞釀和爆發(fā)，人民幣匯率再次走向跌勢。雖然美國財政部從未正式將中國認(rèn)定為匯率操縱國，但美國總統(tǒng)特朗普從競選期間至上臺后多次指責(zé)中國政府操縱匯率?？傮w上來看，問題仍然存在，爭端并未平息，并且不排除未來矛盾激化的可能性。

近十年間，我國學(xué)術(shù)界對人民幣匯率問題進(jìn)行了不少研究，包括基于《IMF協(xié)定》的研究和基于WTO補(bǔ)貼規(guī)則的研究。就后者而言，國內(nèi)學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為，人民幣匯率安排不構(gòu)成WTO《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》（Agreement on Subsidv andCountervailing Measures，以下簡稱“SCM協(xié)議”）意義上的違規(guī)補(bǔ)貼（以下簡稱“否定論”）。但也有個別學(xué)者認(rèn)為現(xiàn)有人民幣匯率安排構(gòu)成出口補(bǔ)貼。

要判斷人民幣匯率安排是否構(gòu)成違規(guī)補(bǔ)貼，需先確定違規(guī)補(bǔ)貼的標(biāo)準(zhǔn)。不少論述都認(rèn)為補(bǔ)貼的構(gòu)成要件有三：（1）政府或任何公共機(jī)構(gòu)提供財政資助，或價格支持或收入支持;（2）授予了利益;（3）具有專向性。但這種“三要件”歸納并不準(zhǔn)確。筆者臆測這里所說的“補(bǔ)貼的構(gòu)成要件”是想說“違規(guī)補(bǔ)貼的構(gòu)成要件”，但即便如此，其對構(gòu)成要件的表述也是不準(zhǔn)確的。簡單地說，按照SCM協(xié)議的規(guī)定，同時滿足上述（1）、（2）兩項(xiàng)即構(gòu)成補(bǔ)貼，但此時并不判斷該補(bǔ)貼的合法與非法，只是構(gòu)成補(bǔ)貼而已。如果一項(xiàng)補(bǔ)貼進(jìn)一步被認(rèn)定為禁止性補(bǔ)貼（出口補(bǔ)貼或進(jìn)口替代補(bǔ)貼），該補(bǔ)貼即構(gòu)成違反義務(wù)，而無須再考慮其他因素。只有對那些未構(gòu)成禁止性補(bǔ)貼的補(bǔ)貼，討論其專向性才有實(shí)際意義。即便如此，補(bǔ)貼具有專向性也并不當(dāng)然違法，即只有當(dāng)專向性補(bǔ)貼同時對其他成員造成不利影響時，才構(gòu)成違反義務(wù)。因此，不能簡單地說只有滿足了上述三項(xiàng)條件，才構(gòu)成違規(guī)補(bǔ)貼。

鑒于美國指責(zé)人民幣匯率安排構(gòu)成出口補(bǔ)貼，本文將以SCM協(xié)議為基礎(chǔ)，討論人民幣匯率安排下的政府購匯是否構(gòu)成補(bǔ)貼，以及如果構(gòu)成補(bǔ)貼，是否構(gòu)成出口補(bǔ)貼。總體上來看，“否定論”在以上有關(guān)方面的分析存在不同程度的缺陷，人民幣匯率在SCM協(xié)議之下仍然存在一定的法律風(fēng)險，至少在一些方面存在不確定性。重新審視人民幣匯率在SCM協(xié)議下的法律風(fēng)險，不僅是解決人民幣匯率爭端本身之所需，而且有利于進(jìn)一步澄清有關(guān)法律規(guī)則的解釋，以便有關(guān)規(guī)則在以后的爭端中得到更好的適用。

二、人民幣匯率安排下的政府購匯行為是否構(gòu)成SCM協(xié)議下的補(bǔ)貼

（一）財政資助和收入或價格支持的判斷必須著眼于外匯交易而非匯率安排本身

如前所引，SCM協(xié)議第1條第1款規(guī)定的補(bǔ)貼構(gòu)成要件有二，一是政府或任何公共機(jī)構(gòu)提供的財政資助或任何形式的收入或價格支持，二是此等財政資助和收入或價格支持授予了利益。其中對于財政資助，窮盡式地列舉了四大類表現(xiàn)形式，即（i）涉及資金的直接轉(zhuǎn)移（如贈款、貸款和投股）、潛在的資金或債務(wù)的直接轉(zhuǎn)移;（ii）放棄或未征收在其他情況下應(yīng)征收的政府稅收;（iii）政府提供除一般基礎(chǔ)設(shè)施外的貨物或服務(wù)，或購買貨物;（iv）政府向一籌資機(jī)制付款，或委托或指示一私人機(jī)構(gòu)履行以上（i）至（iii）列舉的一種或多種通常應(yīng)屬于政府的職能。但是，（i）（ii）兩類之下出現(xiàn)的各種具體形式是列舉式的，即諸如貸款、贈款、投股等具體形式對于“資金的直接轉(zhuǎn)移”而言只是舉例說明，這意味著還有可能存在其他的直接轉(zhuǎn)移資金的方式。

顯而易見，上述規(guī)定中的放棄或未征收本應(yīng)征收之稅、提供貨物、購買貨物、債務(wù)的直接轉(zhuǎn)移、政府向籌資機(jī)構(gòu)付款等項(xiàng)均與人民幣匯率問題沒有關(guān)系。學(xué)者們的分歧主要集中在是否存在資金的直接轉(zhuǎn)移、是否屬于一般基礎(chǔ)設(shè)施以及是否滿足第（iv）項(xiàng)規(guī)定等方面。

SCM協(xié)議第1條第1款中規(guī)定的財政資助，究其本質(zhì)，是著眼于政府和任何公共機(jī)構(gòu)控制的經(jīng)濟(jì)資源以特定形式發(fā)生了向經(jīng)營者一方的流動?！胺穸ㄕ摗闭咄鲆暳素斦Y助的這一本質(zhì)特征，孤立地將判斷財政資助的著眼點(diǎn)放在“人民幣匯率”“人民幣匯率低估”“人民幣匯率生成機(jī)制”或“人民幣匯率安排”上。如有學(xué)者主張，“匯率低估不構(gòu)成資金的直接或間接提供和轉(zhuǎn)移。……WTO《反補(bǔ)貼協(xié)定》第1條第1款在規(guī)定財政資助的方式時，也沒有提到貨幣幣值低估或匯率低估?！薄爸袊耐鈪R市場是中國政府建立、維持和管理的供外匯交易的平臺和場所，是一般基礎(chǔ)設(shè)施。”

如果孤立地看，說“人民幣匯率生成機(jī)制”或“匯率低估”或“人民幣匯率安排”不構(gòu)成財政資助，這種說法本身是沒錯的，因?yàn)樨泿诺亩▋r機(jī)制或定價本身并不意味著交易的存在，因此當(dāng)然不構(gòu)成財政資助。但是，就人民幣匯率爭端而言，這種主張打錯了板子。作為補(bǔ)貼構(gòu)成要件之一的財政資助考察的是是否存在經(jīng)濟(jì)資源從政府向企業(yè)的流動。在美國——出口限制案中，專家組指出：“SCM協(xié)議的談判史表明，第1條第1款（a）項(xiàng)（1）（i）-（iii）將政府措施限制為經(jīng)濟(jì)資源從政府到私人實(shí)體的轉(zhuǎn)移。在這些條款下，政府措施起到的效果應(yīng)該是，直接地將一些具有價值的東西（無論是金錢、貨物還是服務(wù)）提供給私人實(shí)體?！盄而第1條第1款（a）項(xiàng)（1）（i）-（iii）規(guī)定的正是經(jīng)濟(jì)資源從政府向企業(yè)流動的具體方式，這些具體方式中.除了贈予行為和放棄稅收的行為.大體上可以歸類為政府與企業(yè)之間的交易行為（交易條件姑且不論）。匯率安排、匯率生成方式甚或匯率低估本身自然不構(gòu)成經(jīng)濟(jì)資源的流動，因?yàn)樗皇且粋€定價方式或價格問題，而價格的作用必須通過交易才能體現(xiàn)出來。雖然在人民幣匯率爭端中，定價問題成為問題的核心，但在考慮是否存在財政資助問題時，應(yīng)該著眼于政府與企業(yè)之間存在外匯交易行為，而不能著眼于外匯交易的價格或定價方式。

同樣，即便“外匯市場的存在構(gòu)成一般基礎(chǔ)設(shè)施”的說法成立，其同樣是打錯了板子。外匯市場只是交易的平臺而已，它并不能反映是否實(shí)際存在交易以及交易的條件如何。這就好比政府出資修建鐵路，鐵路屬于一般基礎(chǔ)設(shè)施，人人可以利用，但企業(yè)是否實(shí)際通過鐵路運(yùn)輸了貨物，則是在考慮是否存在財政資助時應(yīng)予考慮的因素。至于鐵路的存在本身，以及運(yùn)輸?shù)膬r格優(yōu)惠與否，均與財政資助的認(rèn)定無關(guān)。只有在考慮所提供的運(yùn)輸服務(wù)是否“授予了利益”時才需要考慮價格問題。

在有關(guān)人民幣匯率爭端的討論中，只是由于匯率問題是爭議的核心，人們常常會將爭端表述為“人民幣匯率是否構(gòu)成補(bǔ)貼”“人民幣匯率機(jī)制或安排是否構(gòu)成補(bǔ)貼”“人民幣匯率形成機(jī)制是否構(gòu)成補(bǔ)貼”或“人民幣匯率低估是否構(gòu)成補(bǔ)貼”，等等。為表述之便利，如此表述并無不可，但是還是不能忘記，對于財政資助的判斷，必須著眼于交易行為（既包括一般意義上的交易，也包括諸如贈與、減免稅收等特別行為）。如若不能清醒地認(rèn)識到這一點(diǎn)，就會弄假成真，孤立地討論交易價格能否構(gòu)成財政資助，那勢必不能得出適當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。如果一定要對人民幣匯率爭端中涉案行為做一個較為完整的正面表述，可以表述為“人民幣匯率機(jī)制（或安排）下的政府購匯行為”。㈣盡管政府經(jīng)由外匯指定銀行購匯的過程實(shí)質(zhì)上就是企業(yè)結(jié)匯的過程，但WTO語境下的爭端主要考察的是政府行為，因此我們說人民幣匯率爭端中的涉案措施是“人民幣匯率機(jī)制（或安排）下的政府購匯行為”，而不說是“企業(yè)結(jié)匯行為”。明確了這一點(diǎn)，以下對財政資助的認(rèn)定就會變得更加容易和清晰。

（二）行為主體的適格性問題

按照SCM協(xié)議第1條第1款的規(guī)定，可能提供補(bǔ)貼的主體有政府和公共機(jī)構(gòu)兩類。就人民幣匯率爭端而言，需要判定是否存在合格的行為主體。對行為主體屬性的認(rèn)定將涉及財政資助具體類型的認(rèn)定。

為便于說明問題，這里首先簡要說明一下政府購匯（企業(yè)結(jié)匯）的流程，特別是出口企業(yè)結(jié)匯的流程。出口企業(yè)將出口中所獲得的外匯按照外匯交易中心發(fā)布的匯率賣給外匯指定銀行，以獲得人民幣，此即結(jié)匯。按照中央銀行的規(guī)定，外匯指定銀行可以持有一定外匯，但其外匯綜合頭寸有一定限額，超過上限即應(yīng)將多余部分的外匯在外匯交易市場上進(jìn)行交易。而由于每家外匯指定銀行都有這種限額，這意味著所有外匯指定銀行可持有的外匯存在一個總的限量，相當(dāng)于一個蓄水池，當(dāng)這個蓄水池滿了的時候（甚至在這個池子不滿但出現(xiàn)主動出售時），它就會流向中央銀行，亦即中央銀行將會購買超過上述限額的外匯。由此可見，出口企業(yè)與中央銀行之間實(shí)際上存在間接的外匯交易。

中央銀行屬于政府機(jī)關(guān)，這一點(diǎn)沒有什么疑問。在政府（中央銀行）——外匯指定銀行——出口企業(yè)之間的資金流動中，人民幣并不是直接由政府流向出口企業(yè)，而是存在外匯指定銀行這個中間環(huán)節(jié)，而外匯指定銀行的性質(zhì)（是公共機(jī)構(gòu)還是私人機(jī)構(gòu)）會影響到對于財政資助具體類型的識別。若外匯指定銀行被認(rèn)定為公共機(jī)構(gòu)，則其直接屬于SCM協(xié)議意義上合格的補(bǔ)貼主體;若其被認(rèn)定為私人機(jī)構(gòu)，則需要考慮其與政府的關(guān)系，看其是否屬于依照政府或公共機(jī)構(gòu)的委托或指令而行動，只有在能夠證明存在委托或指令時，政府才需要為外匯指定銀行的行為負(fù)責(zé)。要證明委托或指令的存在，自然會增加舉證的負(fù)擔(dān)。

1.公共機(jī)構(gòu)的涵義

要判斷外匯指定銀行是否屬于公共機(jī)構(gòu)，必先確定公共機(jī)構(gòu)本身的涵義。SCM協(xié)議對于公共機(jī)構(gòu)并無解釋，而WTO專家組和上訴機(jī)構(gòu)對之存在分歧。在“韓國——影響商船貿(mào)易的措施案”和“歐共體及其某些成員國——影響民用大飛機(jī)貿(mào)易的措施案”中，專家組均將公共機(jī)構(gòu)解釋為“政府控制的實(shí)體”（以下簡稱為“政府控制標(biāo)準(zhǔn)”）。而在“美國——對某些中國產(chǎn)品征收反傾銷稅和反補(bǔ)貼稅案”（以下簡稱“美國——雙反措施案”）中，專家組和上訴機(jī)構(gòu)第一次對公共機(jī)構(gòu)的涵義進(jìn)行了全面論述。該案專家組也采用了“政府控制標(biāo)準(zhǔn)”，但上訴機(jī)構(gòu)則推翻了專家組的解釋，認(rèn)為公共機(jī)構(gòu)是指“擁有、行使或被賦予政府權(quán)力的實(shí)體”（以下簡稱“政府權(quán)力標(biāo)準(zhǔn)”），并且認(rèn)為“有意義的控制”可作為判斷是否行使政府權(quán)力的標(biāo)準(zhǔn)。此后在“美國——對來自印度的某些熱軋?zhí)间摫馄杰埐漠a(chǎn)品反補(bǔ)貼措施案”和“美國——對來自中國的某些產(chǎn)品反補(bǔ)貼稅案”中，“政府權(quán)力標(biāo)準(zhǔn)”得以沿用，該兩案各當(dāng)事方也都是圍繞是否存在“有意義的控制”而展開辯論的。盡管“政府控制標(biāo)準(zhǔn)”和“政府權(quán)力標(biāo)準(zhǔn)”直觀地看起來有明顯不同，但作為行使政府權(quán)力判斷標(biāo)準(zhǔn)的“有意義的控制”又使得兩者變得沒有什么區(qū)別，即都要求證明政府對某一實(shí)體存在控制關(guān)系。

筆者認(rèn)為，無論是“政府控制標(biāo)準(zhǔn)”還是“政府權(quán)力標(biāo)準(zhǔn)”都存在缺陷，尤其是“美國——雙反措施案”中上訴機(jī)構(gòu)的分析更是存在明顯缺陷。限于篇幅，這里只講三個方面。第一，在SCM協(xié)議第1條第1款中，提供財政資助的主體是“政府或任何公共機(jī)構(gòu)”，這種表述顯示公共機(jī)構(gòu)是一種有別于政府的獨(dú)立主體，而以上兩種標(biāo)準(zhǔn)都要求證明政府對某一實(shí)體的控制關(guān)系，顯然沒有充分考慮公共機(jī)構(gòu)作為行為主體的獨(dú)立性。第二，以上兩種標(biāo)準(zhǔn)都無法解決政府暗中操縱國有企業(yè)向其他企業(yè)提供補(bǔ)貼的問題，因?yàn)榉囱a(bǔ)貼調(diào)查的申訴方、反補(bǔ)貼調(diào)查機(jī)構(gòu)和WTO爭端解決機(jī)構(gòu)很難獲得這種暗中操縱的證據(jù)，從而影響了SCM協(xié)議規(guī)則的有效性，不利于SCM協(xié)議目的和宗旨的實(shí)現(xiàn)。第三，上訴機(jī)構(gòu)援引聯(lián)合國國際法委員會《國家就其國際不法行為的責(zé)任條款草案》第4條和第5條中的歸因性規(guī)則去論證公共機(jī)構(gòu)的概念，是將行為歸因性問題與行為主體本身的性質(zhì)問題混為一談。

筆者認(rèn)為，應(yīng)將公共機(jī)構(gòu)解釋為“政府擁有的實(shí)體”（以下簡稱“政府所有權(quán)標(biāo)準(zhǔn)”），理由如下：第一，從文義解釋的角度看，專家組就公共機(jī)構(gòu)提供的辭典涵義是“屬于社會或國家的實(shí)體”，上訴機(jī)構(gòu)提供的辭典涵義雖然在文字表述上不盡相同，但上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)可兩者實(shí)質(zhì)上類似。而“屬于社會或國家的實(shí)體”這一表述內(nèi)在地包含了政府所有權(quán)之義。僅從這一辭典涵義出發(fā)，可適當(dāng)?shù)卣J(rèn)為其既包含政府本身，也包含政府擁有的其他實(shí)體。第二，從上下文的角度看，SCM協(xié)議第1條第1款將政府與公共機(jī)構(gòu)并列，說明該協(xié)議中的公共機(jī)構(gòu)并不包含政府，那么剩下的就只能是政府之外但為政府所擁有的實(shí)體。第三，從目的和宗旨解釋的角度看，SCM協(xié)議的目的和宗旨之一是限制產(chǎn)業(yè)補(bǔ)貼的不當(dāng)使用，而補(bǔ)貼的本質(zhì)是公共資源向經(jīng)營者的無償流動，或者說是公共資源以優(yōu)于市場條件的條件向經(jīng)營者的流動，因此，要實(shí)現(xiàn)SCM協(xié)議的上述目的和宗旨，SCM協(xié)議應(yīng)有意將擁有和掌握公共資源的所有實(shí)體都涵蓋在其所規(guī)制的主體的范圍之內(nèi)。政府自然掌握公共資源，但依照上述上下文解釋，其已經(jīng)被排除在公共機(jī)構(gòu)的范圍之外。在政府之外，只有政府擁有的實(shí)體也擁有和掌握公共資源，因此應(yīng)該屬于公共機(jī)構(gòu)的范疇。反之，私人機(jī)構(gòu)不掌握公共資源，其只有在受到政府或公共機(jī)構(gòu)的委托或指令而提供財政資助時才落入SCM協(xié)議規(guī)制的范圍。第四，從規(guī)則有效性的角度看，將公共機(jī)構(gòu)解釋為“政府擁有的實(shí)體”可有效地解決政府暗中操縱其所擁有的實(shí)體（尤其是國有企業(yè)）提供補(bǔ)貼時反補(bǔ)貼調(diào)查機(jī)構(gòu)難以取證的問題，因?yàn)檫@時該實(shí)體構(gòu)成公共機(jī)構(gòu)，直接構(gòu)成適格主體，不必再去證明其行為受到政府操縱。

關(guān)于公共機(jī)構(gòu)的解釋，還需要作兩點(diǎn)特別說明。（1）“政府所有權(quán)標(biāo)準(zhǔn)”是對SCM協(xié)議語境下“公共機(jī)構(gòu)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，它并不妨礙對其他條約中的“公共機(jī)構(gòu)”或類似概念作出不同解釋。（2）人們完全不必?fù)?dān)心“政府所有權(quán)標(biāo)準(zhǔn)”導(dǎo)致公共機(jī)構(gòu)的外延過于寬泛，一則，就產(chǎn)業(yè)補(bǔ)貼的提供而言，實(shí)踐中其牽涉到的主要是國有企業(yè)，而不太涉及其他公共機(jī)構(gòu)（如公立的科、教、文、衛(wèi)機(jī)構(gòu)，大體上相當(dāng)于我國的事業(yè)單位）;二則，公共機(jī)構(gòu)只是違規(guī)補(bǔ)貼構(gòu)成要件中的一個基礎(chǔ)性要素，它并不意味著這些機(jī)構(gòu)的行為都構(gòu)成補(bǔ)貼或違規(guī)補(bǔ)貼。

2.外匯指定銀行的性質(zhì)

外匯指定銀行包括中資金融機(jī)構(gòu)和外資金融機(jī)構(gòu)，其中前者包括政策性銀行、國有獨(dú)資商業(yè)銀行、股份制商業(yè)銀行及其分支機(jī)構(gòu)，城市、農(nóng)村商業(yè)銀行以及其他經(jīng)批準(zhǔn)的金融機(jī)構(gòu)。前兩類明確地屬國有銀行，其他類型的外匯指定銀行按照其資本份額確認(rèn)其性質(zhì)，國家資本超過50%可認(rèn)定為國有銀行，其他可認(rèn)定為非國有銀行或私人銀行。外資銀行則通常都屬于私人銀行。

為了考察這些外匯指定銀行是否屬于公共機(jī)構(gòu)，這里基于上述情況可將外匯指定銀行分為國有銀行和私人銀行兩種。依照“政府所有權(quán)標(biāo)準(zhǔn)”，國有銀行因其所有權(quán)性質(zhì)，均構(gòu)成SCM協(xié)議第1條第1款下的公共機(jī)構(gòu)。需要特別說明的是，國有銀行（及其他國有企業(yè)）以市場條件從事商業(yè)活動不能成為其屬于公共機(jī)構(gòu)的抗辯理由，因?yàn)槭欠褚允袌鰲l件活動屬于判斷是否“授予了利益”時應(yīng)考慮的因素，其與公共機(jī)構(gòu)本身的認(rèn)定沒有關(guān)系。

盡管“政府所有權(quán)標(biāo)準(zhǔn)”與“政府控制標(biāo)準(zhǔn)”和“政府權(quán)力標(biāo)準(zhǔn)”存在明顯區(qū)別，但在確認(rèn)國有銀行的公共機(jī)構(gòu)性質(zhì)這一問題上適用上述不同標(biāo)準(zhǔn)得出的卻是相同的結(jié)論。在“美國——雙反措施案”中，專家組適用“政府控制標(biāo)準(zhǔn)”認(rèn)定中國國有銀行屬于公共機(jī)構(gòu)。上訴機(jī)構(gòu)也支持這一結(jié)論，其依據(jù)主要有以下方面：（1）中國國有商業(yè)銀行屬于政府所有。（2）《中華人民共和國商業(yè)銀行法》（以下簡稱《商業(yè)銀行法》）第34條規(guī)定：“商業(yè)銀行根據(jù)國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的需要，在國家產(chǎn)業(yè)政策指導(dǎo)下開展貸款業(yè)務(wù)?！保?）中國銀行、天津市政府及國際貨幣基金組織的有關(guān)文件顯示，中國國有商業(yè)銀行被要求支持國家的產(chǎn)業(yè)政策。（4）2005年OECD報告指出，國有商業(yè)銀行的主要負(fù)責(zé)人都是政府任命的，并且中國共產(chǎn)黨在人事任命方面具有重大影響。上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為這些情況足以證明中國國有商業(yè)銀行代表中國政府行使了政府職能，從而構(gòu)成公共機(jī)構(gòu)。也就是說，在“美國——雙反措施案”中，無論適用“政府控制標(biāo)準(zhǔn)”還是“政府權(quán)力標(biāo)準(zhǔn)”，抑或“政府所有權(quán)標(biāo)準(zhǔn)”，結(jié)論都是一致的。

應(yīng)該說，上訴機(jī)構(gòu)的上述依據(jù)在人民幣匯率爭端上并不完全適用，例如，《商業(yè)銀行法》第34條涉及的只是貸款業(yè)務(wù)，而并不包括結(jié)售匯業(yè)務(wù)。中國人民銀行2014年3月26日制定頒布的《銀行辦理結(jié)售匯業(yè)務(wù)管理辦法》也不存在類似于《商業(yè)銀行法》第34條的規(guī)定。但上訴機(jī)構(gòu)在“美國——雙反措施案”中考慮的其他因素仍有可能在人民幣匯率爭端中發(fā)揮作用，因此即便適用上訴機(jī)構(gòu)的“政府權(quán)力標(biāo)準(zhǔn)”，仍有較大可能被認(rèn)定為公共機(jī)構(gòu)。如果適用“政府所有權(quán)標(biāo)準(zhǔn)”，則可直接而明確地被認(rèn)定為公共機(jī)構(gòu)。

那些非國有銀行自然屬于SCM協(xié)議第1條第1款（a）（1）（iv）中所說的私人機(jī)構(gòu)，需要證明其受到政府或公共機(jī)構(gòu)的指令或委托，其行為才會落人SCM協(xié)議規(guī)制的范圍。（下文將有進(jìn)一步說明。）

（三）人民幣匯率機(jī)制下的政府購匯符合SCM協(xié)議第1條第1款（a）（1）（i）和（iv）的要求

我們首先假定，若沒有經(jīng)過外匯指定銀行這一中間環(huán)節(jié)，政府（具體來說是中央人民銀行）直接向企業(yè)購匯，是否滿足SCM協(xié)議第1條第1款（a）（1）各項(xiàng)規(guī)定。筆者認(rèn)為，既然是外匯買賣，對于交易雙方而言，自然存在經(jīng)濟(jì)資源的轉(zhuǎn)移，即中央銀行買人外匯，向企業(yè)支付人民幣（當(dāng)然，也存在政府向企業(yè)售匯的情形。但就人民幣匯率爭端而言，其針對的是政府購匯。）在此過程中，人民幣從央行流向企業(yè)，這顯然構(gòu)成了SCM協(xié)議第1條第1款（a）（1）（i）中規(guī)定的“資金的直接轉(zhuǎn)移”。事實(shí)上，在政府售匯的情況下，也存在資金從政府向企業(yè)的直接轉(zhuǎn)移，只不過這時的資金是外匯而非人民幣而已。

可能是由于上述原因的存在，有學(xué)者認(rèn)為在政府與企業(yè)之間存在“資金的直接轉(zhuǎn)移”。但這種觀點(diǎn)忽視了外匯指定銀行這個中間環(huán)節(jié)。如前所述，實(shí)踐中政府并未直接從出口企業(yè)手中購匯，而是經(jīng)由外匯指定銀行來進(jìn)行。盡管本質(zhì)上確實(shí)屬于政府購匯，但外匯指定銀行這種中間環(huán)節(jié)不容忽視，因?yàn)镾CM協(xié)議第1條第1款中規(guī)定的財政資助著重考察的是經(jīng)濟(jì)資源從政府向企業(yè)流動的具體形式和途徑。由于政府與企業(yè)并未直接交易，就不能說兩者之間發(fā)生了“資金的直接轉(zhuǎn)移”，而需要進(jìn)一步考察外匯指定銀行的性質(zhì)，以及在外匯指定銀行不屬于公共機(jī)構(gòu)的情況下是否存在來自政府的指令或委托。

考察政府與外匯指定銀行之間的關(guān)系，就會發(fā)現(xiàn)，外匯指定銀行從事結(jié)售匯業(yè)務(wù)并非政府指令的結(jié)果，而是政府委托的結(jié)果。2014年3月26日中國人民銀行制定的《銀行辦理結(jié)售匯業(yè)務(wù)管理辦法》第4條規(guī)定：“銀行辦理結(jié)售匯業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)外匯局批準(zhǔn)?！边@里的申請與批準(zhǔn)的關(guān)系體現(xiàn)了政府與外匯指定銀行之間的委托關(guān)系，而非政府單方面的命令。從實(shí)質(zhì)上來看，這種委托關(guān)系不僅適用于私人銀行和外資銀行，而且也適用于國有銀行，也就是說，即便是國有銀行也是受政府委托而辦理結(jié)售匯業(yè)務(wù)的。如前所述，國有銀行因?qū)儆诠矙C(jī)構(gòu)而直接成為提供財政資助的適格主體。至于私人銀行（包括外資銀行）成為外匯指定銀行辦理結(jié)售匯業(yè)務(wù)，則是政府委托的結(jié)果，因此符合SCM協(xié)議第1條第1款（a）（1）（iv）中規(guī)定的“委托或指示一私人機(jī)構(gòu)履行以上（i）至（iii）列舉的一種或多種通常應(yīng)屬于政府的職能”的情形。

為回應(yīng)“否定論者”的其他理由，這里再作兩點(diǎn)補(bǔ)充說明：

1.SCM協(xié)議中既未規(guī)定匯率低估，也未規(guī)定政府購匯，這并不能說明其當(dāng)然被排除在財政資助的范圍之外。雖然SCM協(xié)議第1條第1款（a）（1）下的（i）-（iv）屬于“財政資助”之下的窮盡式列舉，因?yàn)樵谪斦Y助與其下的各項(xiàng)之間使用了“i-e.”這樣的表述，但是，“資金的直接轉(zhuǎn)移”之下的各種具體形式只是舉例式列舉，而非窮盡式列舉。附件一“出口補(bǔ)貼例示清單”同樣屬于非窮盡式列舉。因此，明確列舉的形式之外的其他行為如果符合第1條第1款（a）（1）下（i）-（iv）中某一項(xiàng)的一般特征，其仍屬于財政資助。

2.只要在政府（經(jīng)由外匯指定銀行）與企業(yè)之間存在外匯交易，即存在財政資助，匯率的高低不影響財政資助的判斷。SCM協(xié)議第1條第1款中的“財政資助”是對可能構(gòu)成補(bǔ)貼的政府或公共機(jī)構(gòu)行為的形式所做的規(guī)定，即財政資助考察的是政府或公共機(jī)構(gòu)的“行為表現(xiàn)形式”，因此對財政資助的判斷不涉及是否授予利益的問題。是否授予利益是下一階段要考慮的問題。有些形式的財政資助如贈款、減稅必然意味著授予利益，但有些形式的財政資助并不必然授予利益，例如當(dāng)政府向企業(yè)提供貸款時，貸款條件可能與普通商業(yè)貸款的條件類似，但這并不影響“資金的直接轉(zhuǎn)移”的認(rèn)定，因?yàn)樘峁┵J款本身就意味著資金的直接轉(zhuǎn)移。又如，政府購買貨物時，即便是以市場價格購買貨物，也不影響“購買貨物”構(gòu)成財政資助。前述一些學(xué)者主張人民幣匯率爭端中存在財政資助的觀點(diǎn)也是以假定匯率低估為前提的，這種觀點(diǎn)實(shí)際上是把財政資助與授予利益混淆在一起了。

（四）人民幣匯率安排不構(gòu)成GATTl994第16條意義上的收入或價格支持

GATFl994第16條第1款規(guī)定須通報的出口補(bǔ)貼也包括“任何形式的收入或價格支持”。就人民幣匯率問題而言，倘若人民幣匯率低估，直觀地看起來，其對出口企業(yè)確有收入支持或價格支持之效果，因?yàn)槌隹谄髽I(yè)在結(jié)匯時可以藉由人民幣匯率低估而獲得更多人民幣。相反，倘若人民幣匯率高估，則對出口企業(yè)會有不利影響。但是，筆者認(rèn)為，即便是人民幣匯率低估，其也不可能構(gòu)成GATFl994第16條意義上的收入支持或價格支持，原因在于，由于整個關(guān)貿(mào)總協(xié)定只適用于貨物貿(mào)易，其所規(guī)定的收入支持或價格支持應(yīng)是針對產(chǎn)品的。而如果說人民幣匯率低估具有收入支持或價格支持的效果的話，那也是針對出口企業(yè)手中的外匯的，意在使企業(yè)的外匯在結(jié)匯中獲得更好的對價。其雖會間接地影響到企業(yè)產(chǎn)品的出口，但并非直接針對產(chǎn)品。因此人民幣匯率即便低估也不可能歸于GATFl994的適用范圍。

綜上所述，人民幣匯率機(jī)制下的政府購匯構(gòu)成了SCM協(xié)議第1條第1款下的財政資助，但不構(gòu)成GATFl994第16條意義上的收入或價格支持。

三、現(xiàn)有人民幣匯率機(jī)制下政府購匯是否“授予了利益”

專家組和上訴機(jī)構(gòu)在諸多爭端中闡明了“授予了利益”的一般原則，即以市場條件作為參照的標(biāo)準(zhǔn)。人民幣是否低估，須以人民幣的公平價格或者說均衡匯率為基礎(chǔ)進(jìn)行衡量。但均衡匯率的確定是經(jīng)濟(jì)學(xué)上的一個復(fù)雜問題，以筆者的知識結(jié)構(gòu)，無法正面解決這個問題。只是在研讀現(xiàn)有研究成果的過程中發(fā)現(xiàn)，否定授予利益的觀點(diǎn)也不是非常充分，感覺仍然存在被認(rèn)定為授予利益的可能性。這里僅結(jié)合學(xué)者的討論及本文有限的經(jīng)濟(jì)學(xué)知識談一些自己的看法。

有學(xué)者認(rèn)為，“以所謂純粹的市場力量決定的人民幣幣值作為基準(zhǔn)來衡量人民幣現(xiàn)行匯率，在經(jīng)濟(jì)學(xué)上是不現(xiàn)實(shí)的”，并且世界上尚且不存在被各國普遍接受的確定貨幣幣值的標(biāo)準(zhǔn)或模型，因而不能輕言低估。

筆者承認(rèn)，很難從絕對準(zhǔn)確的意義上衡量由純粹市場力量決定的人民幣匯率，目前也確實(shí)不存在廣泛認(rèn)可的標(biāo)準(zhǔn)，但這并不意味著人民幣匯率沒有被認(rèn)定為授予利益的可能性。

首先，不存在普遍接受的衡量標(biāo)準(zhǔn)只意味著證明過程中的困難，并不意味著法庭無任何標(biāo)準(zhǔn)可以選擇。無論國際法庭還是國內(nèi)法庭，在無法確定純粹的市場力量決定的匯率的情況下，為裁斷案件，完全有可能退而求其次，尋求與市場匯率比較接近的匯率作為判斷利益存在的基礎(chǔ)。其次，在不存在廣泛認(rèn)可的衡量幣值的標(biāo)準(zhǔn)的情況下，完全有可能采用法庭自認(rèn)為適當(dāng)?shù)暮饬繕?biāo)準(zhǔn)，或綜合運(yùn)用其中的幾種標(biāo)準(zhǔn)。事實(shí)上，在各類法庭審理案件的過程中，并非所有證據(jù)或法律規(guī)則都能夠明確、肯定、毫無爭議地支持判決。法官在證據(jù)或法律規(guī)則不盡明確的情形下，可能只能追求相對的公平和公正。

以IMF之下的“匯率問題顧問組”（ConsultativeGroup on Exchange Rate，CGER）設(shè)立的標(biāo)準(zhǔn)為例。2006年11月出臺的《CGER匯率評價方法》提出了一套系統(tǒng)性匯率評價方法，包括三種互相補(bǔ)充的方法：宏觀經(jīng)濟(jì)平衡法（MacroeconomicBalance Approach，MBA）、簡化均衡實(shí)際匯率法（Equilibrium Real Exchange Rate Approach，ERER）和外部可持續(xù)方法（External SustainabilityApproach，ESA）。在2011年度進(jìn)行的《年度審查報告》中，CGER采用了IMF規(guī)定的三種測算方法并且結(jié)合中國國情進(jìn)行了評估，并就三種方法下人民幣匯率的低估幅度作出了具體的量化：低估23%（MBA方法），低估3%（ERER方法），低估17%（ES方法），并據(jù)此得出結(jié)論，認(rèn)為人民幣匯率與中期均衡匯率相比存在實(shí)質(zhì)性低估。@盡管這套標(biāo)準(zhǔn)并非完美，甚至也未為各國所廣泛接受，但是CGER是匯率技術(shù)問題上的官方機(jī)構(gòu)，一旦發(fā)生WTO糾紛，在沒有更加令人信服、更加沒有缺陷衡量方法的情況下，CGER所提供的技術(shù)咨詢結(jié)果很有可能成為IMF的官方看法，從而為WTO爭端解決機(jī)構(gòu)所采用。2012年7月IMF發(fā)布的一份報告聲稱：“評估表明，盡管人民幣實(shí)際有效匯率升值，但人民幣相對一籃子貨幣仍被中度低估?！贝祟悆?nèi)容都有可能在法庭上被參考或援用。

人民幣匯率也是在不斷波動的，均衡匯率本身也不是一成不變的，因此是否低估也只能是針對一定階段而言的。依照上述分析，我們只能說人民幣匯率在特定階段“有可能”被認(rèn)定為存在低估，那么以這種低估的匯率進(jìn)行的政府購匯“有可能”向企業(yè)授予利益，從而“有可能”構(gòu)成SCM協(xié)議第1條意義上的補(bǔ)貼。如上所述，這種認(rèn)定可能是在不存在明確、公認(rèn)的均衡匯率確定方法的基礎(chǔ)上做出的，或者說，衡量“授予了利益”的基準(zhǔn)不是那么明確而肯定的，因此，對于我國政府而言，在應(yīng)對反補(bǔ)貼調(diào)查或在WTO爭端解決程序中，主張缺乏適當(dāng)?shù)木鈪R率確定方法，就應(yīng)該成為抗辯的重點(diǎn)之一。

當(dāng)然，SCM協(xié)議并不禁止所有補(bǔ)貼，因此人民幣匯率即便被認(rèn)定為補(bǔ)貼，也并不意味著構(gòu)成違規(guī)補(bǔ)貼。夠但若構(gòu)成出口補(bǔ)貼，則必然違反義務(wù)。下文進(jìn)行進(jìn)一步分析。

四、政府在現(xiàn)有人民幣匯率機(jī)制下買入外匯是否構(gòu)成出口補(bǔ)貼

如上所述，現(xiàn)有人民幣匯率機(jī)制下政府購匯只是在特定階段有可能構(gòu)成補(bǔ)貼，為下文討論之方便，這里假定政府購匯被認(rèn)定為構(gòu)成補(bǔ)貼，那么這時其是否構(gòu)成出口補(bǔ)貼？

出口補(bǔ)貼分為法律上的出口補(bǔ)貼和事實(shí)上的出口補(bǔ)貼。如前所述，判斷出口補(bǔ)貼的標(biāo)準(zhǔn)是看補(bǔ)貼的授予是否“以出口實(shí)績?yōu)闂l件”。由于不存在任何法律或政策文件明確將人民幣匯率安排與出口實(shí)績掛起鉤來，因此不可能構(gòu)成法律上的出口補(bǔ)貼。問題的關(guān)鍵在于是否有可能構(gòu)成事實(shí)上的出口補(bǔ)貼。對于“事實(shí)上的以出口實(shí)績?yōu)闂l件”，SCM協(xié)議腳注4對之解釋道，如事實(shí)證明補(bǔ)貼的給予雖未在法律上以出口實(shí)績?yōu)闂l件，而事實(shí)上與實(shí)際或預(yù)期出口或出口收入相聯(lián)系（tied to），則符合此標(biāo)準(zhǔn)。

上訴機(jī)構(gòu)在“加拿大——影響民用飛機(jī)出口措施”案中指出：“……補(bǔ)貼與出口實(shí)績之間存在的這種條件關(guān)系，必須從構(gòu)成或圍繞授予補(bǔ)貼事實(shí)的總的把握中得出，任何單個事實(shí)本身在特定案件中都不可能具有決定性?！庇袑W(xué)者以這一解釋為基礎(chǔ)主張，僅有出口企業(yè)收匯后按照市場匯率將外匯兌換成人民幣這一事實(shí)，并不足以得出補(bǔ)貼事實(shí)上取決于出口實(shí)績的結(jié)論。應(yīng)該說，這一判斷本身是沒錯的。問題在于，這一主張似乎暗示，在人民幣匯率問題上，只存在出口企業(yè)收匯后將外匯兌換成人民幣這一事實(shí)，而不存在其他事實(shí)。筆者認(rèn)為這種主張比較勉強(qiáng)。長期以來，出口都是我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要動力和努力方向，政府的政策文件中也有促進(jìn)出口的各種表述。這些表述雖然可能并未與匯率的確定直接、明確地聯(lián)系在一起，但仍然有可能通過國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的方向?qū)⒊隹谂c確定較低的匯率聯(lián)系起來，至少存在這種潛在風(fēng)險。

當(dāng)然，對于匯率的干預(yù)可能與多種政策目標(biāo)相聯(lián)系，諸如防止金融危機(jī)、抑制通貨膨脹及保持經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定等都與匯率的干預(yù)有關(guān)。促進(jìn)出口也可能是我國匯率政策的目標(biāo)之一。并且，需特別強(qiáng)調(diào)的是，按照SCM協(xié)議第3條的規(guī)定，只要促進(jìn)出口是提供補(bǔ)貼的“條件之一”，即可構(gòu)成出口補(bǔ)貼。

從這個意義上說，人民幣匯率安排“有可能”被認(rèn)定為構(gòu)成出口補(bǔ)貼。訴訟中申訴方能否成功取決于其舉證的充分程度。對于中國政府來說，只能說法律風(fēng)險是存在的，并不像一些論著中認(rèn)為的沒有風(fēng)險。同樣，由于認(rèn)定出口補(bǔ)貼可能基于不那么明確而肯定的證據(jù)，因此，主張人民幣匯率安排并不存在刺激出口之意，可以成為中國政府抗辯的另一個重點(diǎn)。

倘若人民幣匯率安排下的政府購匯被WTO爭端解決機(jī)構(gòu)認(rèn)定為構(gòu)成出口補(bǔ)貼，就無須再討論這種補(bǔ)貼是否具有專向性，因?yàn)镾CM協(xié)議明文規(guī)定出口補(bǔ)貼直接構(gòu)成違反義務(wù)，并推定為具有專向性。鑒于一些論著中對于人民幣匯率補(bǔ)貼專向性的討論存在錯訛之處，這里稍微多作些說明。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，人民幣匯率適用于我國所有居民和企業(yè)，而不論其出口與否，因此不具有專向性。這是一種似是而非的觀點(diǎn)。低估的人民幣匯率同等適用于我國任何居民和企業(yè)，這是沒錯的?？墒怯懻搶Ｏ蛐詥栴}，其本質(zhì)是討論補(bǔ)貼措施的“受益者”是否限于有限的范圍。而當(dāng)我們假定在人民幣匯率低估時政府購匯（企業(yè)結(jié)匯）構(gòu)成補(bǔ)貼，其受益者只是出口企業(yè)。（當(dāng)然受益者也包括向外匯指定銀行賣出外匯的個人，但SCM協(xié)議關(guān)注的是相關(guān)產(chǎn)業(yè)是否收益，而不考慮個人是否收益。）此時，需要購匯的進(jìn)口企業(yè)和個人則是人民幣匯率低估的受損者而非受益者，怎么能用他們來證明補(bǔ)貼不具有專向性呢？可以肯定地說，上述說法完全脫離了專向性考察的本意。

五、結(jié)論

人民幣匯率爭端仍然是中國與西方國家（特別是美國）之間存在的一個現(xiàn)實(shí)問題，雖然暫時尚未爆發(fā)為實(shí)際爭端，但不排除以后矛盾激化的可能性。在WTO補(bǔ)貼規(guī)則背景下，人民幣匯率安排下的政府購匯有被認(rèn)定為出口補(bǔ)貼的法律風(fēng)險。當(dāng)然，這并不是說必然構(gòu)成出口補(bǔ)貼，而只是說具有這種可能性，但絕不是國內(nèi)主流觀點(diǎn)認(rèn)為的毫無風(fēng)險。由于在“授予利益”的認(rèn)定和“與出口實(shí)績相聯(lián)系”的認(rèn)定這兩個環(huán)節(jié)具有舉證方面的不確定性，中國政府可以將之作為提出抗辯的重點(diǎn)環(huán)節(jié)。但若將來訴至WTO爭端解決機(jī)制，我國政府的抗辯能否在法庭上獲得成功，在很大程度上取決于雙方在以上兩個環(huán)節(jié)舉證的充分程度。當(dāng)然，這里的分析和討論主要是針對人民幣匯率現(xiàn)有機(jī)制而言的，人民幣匯率機(jī)制如何在政策層面作出改革和調(diào)整以降低或消除風(fēng)險，則是需要進(jìn)一步研究的問題。