刑法中的從業(yè)禁止研究

李佳琳

摘要：2015年8月29日《刑法修正案（九）》正式表決通過，其中第一條規(guī)定了刑法中的從業(yè)禁止制度，主要目的是應(yīng)對(duì)職業(yè)犯罪再犯的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)公眾安全。作為一項(xiàng)新的制度，刑法中的從業(yè)禁止還有諸多細(xì)節(jié)需要厘清，有待進(jìn)一步的理論解讀與實(shí)踐探索。本文先從法解釋學(xué)的角度分析了我國(guó)刑法中從業(yè)禁止制度的性質(zhì)和適用條件，接著分析我國(guó)刑法從業(yè)禁止制度在司法適用中存在的問題，并提出完善這一制度的意見。首先，性質(zhì)認(rèn)定上，學(xué)界主要有資格刑和保安處分觀點(diǎn)的辯論。論文提出我國(guó)刑法中的從業(yè)禁止本質(zhì)上是保安處分措施。其次，在適用條件方面，由于條款為原則性規(guī)定，使用較靈活但也需要明確具體標(biāo)準(zhǔn)，需對(duì)適用對(duì)象、期限、違反從業(yè)禁止的法律后果等進(jìn)一步明確解釋。再次，我國(guó)刑法中的從業(yè)禁止制度在司法實(shí)踐中還存在著裁判標(biāo)準(zhǔn)不一、法律銜接不齊（處罰無(wú)法可依）、監(jiān)督主體不明、救濟(jì)渠道不通等問題，論文分析了問題的特征及產(chǎn)生原因。最后，針對(duì)以上問題，筆者提出以下完善對(duì)策：一是統(tǒng)一對(duì)“人身危險(xiǎn)性”與“情節(jié)嚴(yán)重”的判斷標(biāo)準(zhǔn);二是盡早修改《治安管理處罰法》，補(bǔ)充有關(guān)違反從業(yè)禁止條款的處罰措施;三是結(jié)合前科報(bào)告制度，由行為人的就業(yè)單位監(jiān)督;四是通過法律明文規(guī)定來明確行為人單獨(dú)就從業(yè)禁止上訴的權(quán)利。

關(guān)鍵詞：刑法修正案（九）;從業(yè)禁止;保安處分;司法適用;比較法學(xué)

1、引 言

隨著我國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會(huì)進(jìn)步，犯罪的類型也愈加多元，手法愈加專業(yè)。利用職業(yè)便利及違背職業(yè)要求的特定義務(wù)實(shí)施的犯罪層出不窮，在金融和食品安全領(lǐng)域尤為明顯。究其產(chǎn)生的原因，一是有利可圖，且犯罪成本低;二是監(jiān)管不嚴(yán)，懲罰力度薄弱。在金融領(lǐng)域，以馬樂老鼠倉(cāng)案為例，犯罪人為謀取私利，利用職業(yè)便利非法交易，涉案數(shù)額高達(dá)10.5億元，嚴(yán)重破壞了市場(chǎng)秩序。然而，由于傳統(tǒng)刑法對(duì)金融犯罪的處罰較輕，一審時(shí)，被告人僅被判處有期徒刑3年，緩刑5年，顯然不符合刑法的罪刑相適應(yīng)原則。后經(jīng)檢察院抗訴，最高人民法院將此案改判為有期徒刑三年，并處罰金人民幣1，913萬(wàn)元。在食品安全領(lǐng)域，黑心廠家開設(shè)專門廠房，生產(chǎn)危害人體健康產(chǎn)品的新聞屢見報(bào)端，社會(huì)影響極其惡劣。對(duì)于以上類型的犯罪，原有的刑法配套措施缺乏針對(duì)性，難以預(yù)防行為人再犯。

在這一背景下，刑法的從業(yè)禁止制度應(yīng)運(yùn)而生?，F(xiàn)行《刑法》第37條規(guī)定：“因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年。”

根據(jù)案例檢索，刑法中的從業(yè)禁止制度實(shí)施以來，適用的案件數(shù)目呈增多趨勢(shì)，規(guī)制的犯罪種類也愈發(fā)廣泛，在食品、藥品安全、環(huán)境保護(hù)等與公眾利益息息相關(guān)的方面發(fā)揮了重要作用，但也存在著案件整體數(shù)目少、各地法院適用不均、判決標(biāo)準(zhǔn)不一、規(guī)制的職業(yè)范圍較窄等問題。要充分發(fā)揮其作用，還有很長(zhǎng)的路要走。目前國(guó)內(nèi)尚無(wú)系統(tǒng)研究這一制度的著作面世。雖然能力有限，本文借機(jī)結(jié)合自身專業(yè)，嘗試挖掘這一制度的內(nèi)涵，以期為我國(guó)的法治事業(yè)添磚加瓦?？偟膩碚f，本文以刑法中的從業(yè)禁止為研究對(duì)象，在理論方面，結(jié)合國(guó)內(nèi)學(xué)界已有的著作，通過歷史研究法和法解釋論，討論其淵源、性質(zhì)和適用條件。在實(shí)踐方面，通過司法案例的數(shù)據(jù)，分析刑法從業(yè)禁止制度的現(xiàn)實(shí)落實(shí)情況，提出存在的問題，并結(jié)合比較法學(xué)，進(jìn)一步提出完善法規(guī)的建議。

2、從業(yè)禁止的立法變遷和性質(zhì)

（1）從業(yè)禁止的立法變遷

從業(yè)禁止，英美文獻(xiàn)稱之為Professional Prohibition，是指剝奪從事某種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的權(quán)利。我國(guó)刑法中的從業(yè)禁止，是指人民法院對(duì)于實(shí)施特定犯罪被判處刑罰的人，依法禁止其在一定期限內(nèi)從事相關(guān)職業(yè)以預(yù)防其再犯罪的法律措施。從境外考察，境外許多國(guó)家、地區(qū)（如德國(guó)、瑞士、意大利、西班牙、南斯拉夫、我國(guó)臺(tái)灣和澳門等）早已在刑法中規(guī)定了從業(yè)禁止制度，但在名稱、性質(zhì)等方面存在區(qū)別（關(guān)于性質(zhì)后有論述），例如《瑞士刑法典》中稱之為禁止職業(yè)、營(yíng)業(yè)或商業(yè)行業(yè)，《意大利刑法典》則稱之為剝奪營(yíng)業(yè)權(quán)。

從國(guó)內(nèi)立法考察，橫向上看，從業(yè)禁止分散在我國(guó)多部法律、行政法規(guī)中，對(duì)特定職業(yè)如法官、律師、教師等有較嚴(yán)格的前科限制就業(yè)規(guī)定。例如《教師法》第14條，受到剝奪政治權(quán)利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰的，不能取得教師資格;已經(jīng)取得教師資格的，喪失教師資格?？v向上看，從古至今（以《刑（九）》為時(shí)間截點(diǎn)），我國(guó)刑法中都沒有嚴(yán)格意義上的從業(yè)禁止規(guī)定（筆者在晚清、民國(guó)時(shí)期期刊的全文期刊數(shù)據(jù)庫(kù)檢索及圖書館紙質(zhì)書查閱后均一無(wú)所獲），但從老刑法立法稿中可追尋到從業(yè)禁止的身影。1995年8月8日的《刑法總則修改稿》中，第五十五條規(guī)定：對(duì)于利用所從事的職業(yè)進(jìn)行犯罪，情節(jié)嚴(yán)重，并有繼續(xù)利用其職業(yè)進(jìn)行犯罪可能的，可以獨(dú)立適用或者附加適用剝奪從事該項(xiàng)職業(yè)的資格。然而出于種種考慮，1997年修訂的《刑法》最終刪去了相關(guān)規(guī)定。進(jìn)入21世紀(jì)，一方面職業(yè)犯罪數(shù)目增加，社會(huì)影響巨大且難以消除;另一方面，在并不科學(xué)的收容制度取消后，原本由刑罰、收容遣送和保安處罰三部分構(gòu)成的國(guó)內(nèi)刑法處罰框架出現(xiàn)了或多或少的斷層，需要擴(kuò)大對(duì)處刑者的處理措施。從業(yè)禁止體現(xiàn)了安全價(jià)值，是維護(hù)職業(yè)信任感和純潔性、預(yù)防再犯罪風(fēng)險(xiǎn)的工具，因此將從業(yè)禁止納入刑法體系的呼聲越來越高。2015年11月1日，《刑法修正案（九）》正式施行，第一條即規(guī)定了從業(yè)禁止條款。

（2）刑法中從業(yè)禁止的性質(zhì)

對(duì)于《刑（九）》中從業(yè)禁止條款的性質(zhì)，學(xué)界觀點(diǎn)不一，主流觀點(diǎn)大致分為兩類：

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，從業(yè)禁止為刑罰中的資格刑。從境外考察，設(shè)立剝奪或者限制行為人從事特定職業(yè)資格的資格刑是多國(guó)多地區(qū)刑法的慣例，即通過剝奪當(dāng)事人一定時(shí)間內(nèi)從事某種職業(yè)的資格，來實(shí)現(xiàn)懲治和預(yù)防犯罪、保護(hù)民眾的目的。以比利時(shí)為例，《比利時(shí)刑法典》第31條規(guī)定了適用于自然人重罪和輕罪的共有刑罰，其中第一條，“應(yīng)當(dāng)對(duì)判刑人宣告終身剝奪從事公共官職、公共受雇、公共職位的權(quán)利”，這是一般規(guī)定。具體規(guī)則分散在刑法典中，如針對(duì)公務(wù)員勾結(jié)罪，對(duì)為阻止或中斷司法管理或法律服務(wù)履行，協(xié)同辭職的公務(wù)員，法院可以判處禁止其擔(dān)任公共官職、公共受雇、公共職位。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，從業(yè)禁止屬于保安處分措施，即以特殊預(yù)防為目的，以人身危險(xiǎn)性為適用基礎(chǔ)，對(duì)符合法定條件的特定人所采用的，以矯正、感化、醫(yī)療等方法，改善適用對(duì)象，預(yù)防犯罪的特殊措施，而非刑罰種類。其核心目的是預(yù)防再犯罪，偏于行政性，對(duì)當(dāng)事人主要起教育和警示作用，而懲罰性弱。境外典型如澳門、臺(tái)灣和南斯拉夫。澳門刑法典中有“業(yè)務(wù)禁止”之規(guī)定，即“行為人在嚴(yán)重濫用所從事的職業(yè)、商業(yè)或工業(yè)下，或在明顯違反其所從事的職業(yè)、商業(yè)或工業(yè)之固有義務(wù)下犯罪而被判刑，又或就該犯罪僅因不具可歸責(zé)性而被宣告無(wú)罪，而按照行為人所實(shí)施之行為及其人格有跡象表明其可能將要作出其他同類危害社會(huì)之行為時(shí)，須禁止其從事有關(guān)業(yè)務(wù)”。臺(tái)灣地區(qū)刑法中，攫奪公權(quán)這一從業(yè)禁止規(guī)定過去是作為資格刑來設(shè)置的，但在2005年修正后，也變作保安處分的一種。

關(guān)于我國(guó)從業(yè)禁止性質(zhì)認(rèn)定的分歧點(diǎn)在于，我國(guó)此前既沒有設(shè)立資格刑，也沒有正式的保安處分制度。因此，從業(yè)禁止的定性對(duì)我國(guó)刑罰體系的規(guī)劃十分重要。

實(shí)際上，《刑（九）》制定者的初始想法，是學(xué)習(xí)移植國(guó)外刑法中從業(yè)禁止的資格刑制度。但是經(jīng)過幾次草案的修改討論，專家學(xué)者普遍認(rèn)為，設(shè)立新的資格刑會(huì)動(dòng)搖我國(guó)的刑罰制度體系，也不符合當(dāng)下刑法的改革方向。立法委認(rèn)為這一觀點(diǎn)更合理，因此及時(shí)調(diào)整，最終采取了保守謹(jǐn)慎的態(tài)度，將從業(yè)禁止規(guī)定為“非刑罰性處置措施”。全國(guó)人大常委會(huì)法工委刑法室副主任臧鐵偉就曾明確提出：“第一條規(guī)定的從業(yè)禁止的措施不是一個(gè)新的刑種，不涉及對(duì)刑法基本原則的修改?！编嵵芈暶餍谭ㄖ械膹臉I(yè)禁止只是禁止從事相關(guān)職業(yè)的預(yù)防性措施，而非新的刑罰種類，《刑（九）》沒有改變我國(guó)的刑罰種類。

對(duì)于官方的定性，筆者的理解是：我國(guó)法制辦之所以界定之為預(yù)防性措施，而非資格刑，與刑法謙抑性有關(guān)。借用刑法學(xué)家陳興良的話說“謙抑，是指縮減或壓縮。刑法的謙抑性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出———少用甚至不用刑罰（而用其他替代措施），獲取最大的社會(huì)效益———有效地預(yù)防和控制犯罪。”我國(guó)刑法的體系，正在由小而重向大而輕轉(zhuǎn)變，涉及的方面更寬，懲罰的強(qiáng)度總體減輕，更注重人權(quán)的維護(hù)。刑罰本身具有嚴(yán)厲性，若輕易將從業(yè)禁止定性為資格刑，不僅會(huì)加重處罰力度，也影響了行為人自身和社會(huì)對(duì)其的評(píng)價(jià)，不利于其矯治復(fù)歸社會(huì)。

本文認(rèn)為，我國(guó)的從業(yè)禁止事實(shí)上是保安處分措施，是保安處分的刑事法律化。理由如下：

第一，從構(gòu)成要件看，從業(yè)禁止由法院依據(jù)其具體犯罪情況來認(rèn)定，是以人身危險(xiǎn)性為適用基礎(chǔ)的。采取的手段，是一定期限內(nèi)禁止行為人從事特定職業(yè)，實(shí)現(xiàn)其與特定職業(yè)的相對(duì)隔離，并沒有剝奪行為人的勞動(dòng)權(quán)利，亦未終身剝奪其從事該職業(yè)的資格（其他法律法規(guī)另有規(guī)定的除外），方式較為特殊，符合保安處分的條件。

第二，從資格刑與保安處分的差異來看，資格刑作為刑罰的一種，主要是對(duì)行為人過去犯罪行為的評(píng)價(jià)，著重于懲治和一般預(yù)防;保安處分作為不同于刑罰的補(bǔ)充措施，更看重行為人未來行為的危險(xiǎn)性，主要起警示和教化作用。從業(yè)禁止預(yù)防的是有過職業(yè)犯罪的行為人再犯罪，針對(duì)的是未然之罪，以特殊預(yù)防為目的，顯然側(cè)重點(diǎn)為后者。

第三，從立法的歷史沿革上看，2011年5月1日施行的《中華人民共和國(guó)刑法修正案（八）》規(guī)定了禁止令，對(duì)判處管制/宣告緩刑的犯罪分子，法院可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止犯罪分子在執(zhí)行期間/緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人。禁止令為國(guó)內(nèi)保安處分措施的刑法化的初步摸索，而從業(yè)禁止是在其基礎(chǔ)上的進(jìn)一步嘗試和突破，法院有權(quán)禁止職業(yè)犯罪的行為人一定期限內(nèi)從事特定職業(yè)，更為我國(guó)保安處分制度的建立奠定了堅(jiān)實(shí)的一步。

3、刑法從業(yè)禁止令的適用條件

（1）前提條件：實(shí)施與職業(yè)相關(guān)的犯罪行為

由法條可知，從業(yè)禁止適用于兩種情形，一是利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪的，二是實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，前者一般表現(xiàn)為積極的作為，后者可以是積極作為，也可以是消極不作為。

1、利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪

利用“職業(yè)便利”，包括但不限于職務(wù)便利。職務(wù)便利是指利用職務(wù)權(quán)力和地位所形成的的主管、管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手單位財(cái)物的便利條件，而職業(yè)便利可以與自身的職務(wù)無(wú)直接聯(lián)系，只要與自身從事的工作相關(guān)即可，擴(kuò)大了范圍。需要注意的是，犯罪結(jié)果的發(fā)生應(yīng)當(dāng)與其職業(yè)便利的利用有對(duì)應(yīng)的因果關(guān)系存在，否則就不屬于這一范疇。

2、實(shí)施違背職業(yè)所要求的特定義務(wù)的犯罪

這里所說的職業(yè)要求的特定義務(wù)，應(yīng)與職業(yè)特性有直接關(guān)聯(lián)，不宜做擴(kuò)大解釋。義務(wù)的來源，參照于法律法規(guī)、行業(yè)規(guī)范、企業(yè)制度與行業(yè)慣例等。義務(wù)的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)是其職業(yè)最低限度的要求，例如餐飲業(yè)要求保證基本的食品安全和衛(wèi)生，律師行業(yè)要求保守國(guó)家、商業(yè)秘密與當(dāng)事人隱私，金融行業(yè)要求保守商業(yè)秘密，不得通過內(nèi)幕消息非法牟利等。

（2）實(shí)質(zhì)條件：具有預(yù)防再犯罪的需要

法院做出從業(yè)禁止令的決定，第一根據(jù)行為人的“犯罪情況”，需要考量的因素，包括行為人的犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)、對(duì)社會(huì)的危害程度和造成的社會(huì)影響;第二根據(jù)“預(yù)防再犯罪的需要”，一是看行為人犯罪的主觀惡性、再犯罪的可能性，二是看其再犯對(duì)公眾安全和利益的影響，有無(wú)宣告從業(yè)禁止令的必要。然而，這一適用條件的判斷，主要還是依靠于法官的自由裁量。

（3）刑罰條件：被法院判處刑罰

從業(yè)禁止條款中，“被判處刑罰”所指的范圍，學(xué)界有爭(zhēng)議。筆者贊同的觀點(diǎn)是，此處刑罰僅指主刑，而不含附加刑，免予刑事處罰的更不算。原因如下：第一，單處附加刑如罰金、剝奪政治權(quán)利等，本身不限制行為人的人身自由，犯罪情節(jié)相對(duì)輕微，不符合從業(yè)禁止令有預(yù)防再犯罪需要的實(shí)質(zhì)條件;第二，權(quán)利從業(yè)禁止令的期限是自行為人刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起算的，若免予刑事處罰，也就沒有刑罰執(zhí)行或者假釋一說，自然無(wú)法適用從業(yè)禁止令。

（4）內(nèi)容條件：禁止從事職業(yè)的范圍

職業(yè)，指“個(gè)人在社會(huì)中所從事的作為主要生活來源的工作”。從業(yè)禁止條款所述的職業(yè)，涵蓋了所有不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的合法職業(yè)，而盜賊等不法職業(yè)不在其列。目前有近三十部刑法之外的法律和有關(guān)決定對(duì)因犯罪受到刑事處罰的人有職業(yè)資格限制的規(guī)定：七部與擔(dān)任公職有關(guān)，如禁止擔(dān)任公務(wù)員、法官、檢察官、駐外外交人員等;十六部規(guī)定禁止從事特定職業(yè)，如教師、公司的董事、監(jiān)事、高管等;還有部分規(guī)定禁止從事特定活動(dòng)，如造成交通事故后又逃逸的人終身禁駕，那么其當(dāng)然也不得擔(dān)任司機(jī)的職業(yè)。針對(duì)以上犯罪，法院在適用從業(yè)禁止令時(shí)要從其規(guī)定。

4、結(jié)語(yǔ)

刑法中的從業(yè)禁止制度主要意義體現(xiàn)在：第一，使我國(guó)的從業(yè)禁止制度邏輯更完整，既賦予了法官更多的自由裁量權(quán)，又避免了行為人不知曉從業(yè)禁止規(guī)定的窘境;第二，于立法中構(gòu)建與完善了我國(guó)的保安處分體系。自《刑法修正案（九）》施行以來，其在實(shí)踐中獲得了一定的運(yùn)用，但離充分發(fā)揮其價(jià)值還有很長(zhǎng)的路要走，期待這一制度能在打擊職業(yè)犯罪方面有更多的作為。

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（作者單位：武漢大學(xué)法學(xué)院）