劉寧 鄭春靈

摘 要： 《商標(biāo)法》僅將注冊商標(biāo)三年不使用作為免除損害賠償責(zé)任的抗辯事由，在立法和司法層面均存在一定的困境。依據(jù)商標(biāo)權(quán)保護(hù)正當(dāng)性理論、權(quán)利失效理論、商標(biāo)侵權(quán)理論以及商標(biāo)注冊取得正當(dāng)性理論，得出商標(biāo)的實際使用在商標(biāo)權(quán)利的維持上起著至關(guān)重要的作用，只有在市場中真實使用的商標(biāo)才具有法律保護(hù)正當(dāng)性的結(jié)論。在借鑒《德國商標(biāo)法》的基礎(chǔ)上，建議應(yīng)將注冊商標(biāo)三年不使用認(rèn)定為阻卻責(zé)任成立的抗辯事由，并根據(jù)三年不使用事實在實踐中表現(xiàn)出來的不同形態(tài)，將其分為注冊商標(biāo)從未使用但注冊未滿三年、商標(biāo)注冊已滿三年但從未使用、商標(biāo)注冊后三年之內(nèi)實際使用過但之后中斷使用超過三年、注冊商標(biāo)中斷使用超過三年后注冊商標(biāo)權(quán)人又重新啟用該商標(biāo)四種情形，分別規(guī)定相應(yīng)的法律效果。

關(guān)鍵詞：商標(biāo)侵權(quán)抗辯;權(quán)利失效;商標(biāo)使用;注冊商標(biāo)撤銷

中圖分類號：D923.43? ?文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? ?文章編號：1674-7356（2019）-04-0048-06

注冊商標(biāo)連續(xù)三年不使用指的是注冊商標(biāo)權(quán)人沒有正當(dāng)理由，連續(xù)三年沒有在指定的商品或服務(wù)上使用核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)。2013年《商標(biāo)法》秉著鼓勵商標(biāo)真實使用和維護(hù)市場競爭秩序原則，設(shè)置了注冊商標(biāo)三年不使用撤銷制度，并對連續(xù)三年不使用的注冊商標(biāo)的損失賠償請求權(quán)進(jìn)行了限制，但是在該制度下，只要注冊商標(biāo)未被申請撤銷，注冊商標(biāo)權(quán)人仍可以侵權(quán)為由禁止他人使用該商標(biāo)。這種絕對化的注冊商標(biāo)保護(hù)模式異化了商標(biāo)保護(hù)原則，也誤導(dǎo)了相關(guān)司法實踐。在此基礎(chǔ)上，近年來有學(xué)者開始探討商標(biāo)使用對于商標(biāo)禁用權(quán)行使的限制，具有代表性的有，張玉敏教授認(rèn)為基于注冊商標(biāo)三年不使用撤銷制度的體系化要求，應(yīng)在訴訟程序中賦予被控侵權(quán)人商標(biāo)不使用抗辯權(quán)[1];王芳法官認(rèn)為為防止注冊商標(biāo)保護(hù)的異化，應(yīng)在商標(biāo)權(quán)的行使上設(shè)置使用要求[2];曹世海教授認(rèn)為在完善注冊商標(biāo)三年不使用撤銷制度過程中應(yīng)相應(yīng)在侵權(quán)領(lǐng)域設(shè)置“不侵權(quán)責(zé)任”制度[3]。在這些研究成果中，雖然均提出要將注冊商標(biāo)三年不使用作為侵權(quán)責(zé)任阻卻抗辯事由，但是都僅將其作為體系化的必然結(jié)果或者輔助其他制度完善的措施，尚未專門對該抗辯事由進(jìn)行系統(tǒng)的學(xué)理論證以及具體的制度構(gòu)建。據(jù)此，筆者從目前立法和司法層面的困境出發(fā)，通過商標(biāo)權(quán)保護(hù)正當(dāng)性理論等對注冊商標(biāo)三年不使用作為侵權(quán)責(zé)任阻卻抗辯事由進(jìn)行系統(tǒng)的法理論證，并借鑒《德國商標(biāo)法》，從實踐角度提出具體的規(guī)則設(shè)想。

一、我國注冊商標(biāo)三年不使用侵權(quán)抗辯的現(xiàn)狀與困局

（一）我國注冊商標(biāo)三年不使用侵權(quán)抗辯的立法缺陷

我國對于商標(biāo)權(quán)取得采用的是注冊主義，即商標(biāo)權(quán)的取得與消滅均需經(jīng)過法定程序。2013年《商標(biāo)法》第三次修訂，為了強(qiáng)調(diào)商標(biāo)使用在商標(biāo)保護(hù)中的重要性，增設(shè)了注冊商標(biāo)三年不使用抗辯規(guī)定。但按此規(guī)定，即使該注冊商標(biāo)經(jīng)法院查明屬于連續(xù)三年未使用而本應(yīng)被撤銷的“死亡商標(biāo)”，被訴侵權(quán)人仍需承擔(dān)除損害賠償外的其他侵權(quán)責(zé)任。這一立法現(xiàn)狀，存在明顯的缺陷：

首先，與商標(biāo)法激活商標(biāo)資源的立法目的相矛盾。在我國商標(biāo)民事侵權(quán)程序與行政撤銷程序二元分立的體制中，即使注冊商標(biāo)存在連續(xù)三年不使用的事實，在其被撤銷之前，法院仍應(yīng)推定該注冊商標(biāo)有效，并在此基礎(chǔ)上認(rèn)定被訴侵權(quán)人構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。而被訴侵權(quán)人要繼續(xù)使用其商標(biāo)就必須完成一系列注冊商標(biāo)的撤銷程序，然而這一程序冗長復(fù)雜，無疑加重了商標(biāo)囤積、閑置的弊端，不利于商標(biāo)資源的有效利用。

其次，有悖于訴訟經(jīng)濟(jì)，降低司法效率。提高糾紛解決效率的最好方式是在同一時間內(nèi)以同一程序來解決糾紛。而在目前的商標(biāo)侵權(quán)案件中，被訴侵權(quán)人主張注冊商標(biāo)連續(xù)三年不使用侵權(quán)抗辯時，法院通常采取兩種處理方式：一是經(jīng)審查后確認(rèn)注冊商標(biāo)存在連續(xù)三年無正當(dāng)理由不使用的事實，在確定侵權(quán)責(zé)任時不支持注冊商標(biāo)權(quán)人的損害賠償請求;二是中止審理程序，建議被訴侵權(quán)人以注冊商標(biāo)三年不使用為由，向商標(biāo)局申請撤銷注冊商標(biāo)，法院再依據(jù)商標(biāo)局的決定對案件進(jìn)行審理。據(jù)此，對于想要繼續(xù)使用商標(biāo)的被訴侵權(quán)人而言，不得不選擇啟動撤銷程序來達(dá)到使用的目的。但如前所述，商標(biāo)的行政撤銷程序要花費(fèi)漫長的時間，而商標(biāo)侵權(quán)案件的審理結(jié)果又以商標(biāo)行政裁決的結(jié)果為前提，有悖于訴訟經(jīng)濟(jì)，造成糾紛解決的繁雜和低效率。

最后，有違公平原則。法院經(jīng)審理查明注冊商標(biāo)存在三年不使用的事實，屬于本應(yīng)被撤銷的注冊商標(biāo)后，該具有死亡之實的注冊商標(biāo)不僅不“死”，還可以獲得侵權(quán)救濟(jì)以繼續(xù)保有專有權(quán)。不僅如此，如果被訴侵權(quán)人未及時申請撤銷，注冊商標(biāo)權(quán)人還可以在汲取被訴侵權(quán)人所累積的商譽(yù)基礎(chǔ)上，開始使用該注冊商標(biāo)以快速獲利，這顯然有悖于民事活動的公平與正義原則。

（二）我國注冊商標(biāo)三年不使用侵權(quán)抗辯的司法困局

在我國目前的司法實踐中，大多數(shù)法院適用《商標(biāo)法》第六十四條，將注冊商標(biāo)三年不使用事由作為損害賠償責(zé)任的抗辯要素，認(rèn)為只要被訴侵權(quán)人在相同或類似的商品上使用與注冊商標(biāo)相同或相近似的商標(biāo)，即構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。但注冊商標(biāo)已經(jīng)連續(xù)三年未使用，既未起到區(qū)分商品來源的功能，也未留存由于經(jīng)營累積的商譽(yù)，沒有給注冊商標(biāo)權(quán)人造成實際損失，被訴侵權(quán)人雖然構(gòu)成侵權(quán)，但是免于承擔(dān)損害賠償責(zé)任①。

然而隨著商標(biāo)使用要素在商標(biāo)保護(hù)中的地位逐漸提高，越來越多的法院在個案判決中發(fā)揮司法能動性，以限制注冊而不用商標(biāo)的權(quán)利行使，主要表現(xiàn)為將注冊商標(biāo)有否使用作為判斷商標(biāo)是否構(gòu)成近似的因素之一。如在“紅河”商標(biāo)侵權(quán)案中，最高人民法院認(rèn)為紅河經(jīng)營部的“紅河”商標(biāo)中的“紅河”是行政區(qū)劃名稱和河流名稱，本身缺乏顯著性，且紅河經(jīng)營部未能提交其使用“紅河”商標(biāo)生產(chǎn)銷售商品的證據(jù)，說明該商標(biāo)尚未實際發(fā)揮識別作用，相關(guān)領(lǐng)域的消費(fèi)者將“紅河紅”啤酒與紅河經(jīng)營部聯(lián)系起來的可能性不大。綜合考慮本案中兩個商標(biāo)的顯著性程度和商標(biāo)實際使用情況等因素，裁定兩者不屬于近似商標(biāo)，城投公司的行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)②。在“名爵”商標(biāo)侵權(quán)案中，南京市中級人民法院亦將注冊商標(biāo)有否使用，作為判斷是否構(gòu)成商標(biāo)近似的因素③。由此可見，在我國司法實踐中，法院逐漸轉(zhuǎn)變絕對化的商標(biāo)保護(hù)理念，注冊取得的商標(biāo)權(quán)不再堅不可摧。

綜上所述，在商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件中，針對案涉注冊商標(biāo)三年不使用的事實，有的法院將其作為損害賠償請求權(quán)的抗辯事由，有的法院將其作為判斷商標(biāo)是否近似的考量要素，令最終的判決結(jié)果截然不同。為有效破解同案不同判的困局，迫切需要順應(yīng)在注冊商標(biāo)保護(hù)方面對實際使用因素的重視趨勢，完善我國現(xiàn)行注冊商標(biāo)三年不使用侵權(quán)抗辯制度。

二、注冊商標(biāo)三年不使用侵權(quán)抗辯的法理論證

（一）對商標(biāo)保護(hù)正當(dāng)性理論的檢視

我國知識產(chǎn)權(quán)的客體包括創(chuàng)造性智力成果與經(jīng)營性工商業(yè)標(biāo)記兩類。創(chuàng)造性智力成果來源于創(chuàng)造者的智力勞動，作為一種富有社會價值的社會資源，其在產(chǎn)生之初就凝聚了創(chuàng)造者的智力勞動，必然要求法律在其產(chǎn)生之際就為其設(shè)定財產(chǎn)權(quán)，提供壟斷性的保護(hù)，通過這種有效保障機(jī)制激勵人們從事智力創(chuàng)造，從而為社會創(chuàng)造更多的財富[4]。而商標(biāo)屬于經(jīng)營性工商業(yè)標(biāo)記，其與創(chuàng)造性智力成果不同，構(gòu)成商標(biāo)的符號可能是包含一定智力勞動的創(chuàng)造性標(biāo)記，也可能是不具有創(chuàng)造性的、作為社會公共資源的標(biāo)記?？梢?，商標(biāo)獲得商標(biāo)法保護(hù)的正當(dāng)性不在于其符號本身，而在于該標(biāo)記在市場中發(fā)揮了區(qū)別商品或者服務(wù)來源的功能，有效降低消費(fèi)者搜尋商品的成本，進(jìn)而保護(hù)消費(fèi)者免于混淆，促進(jìn)市場競爭的良性發(fā)展。商標(biāo)與商品之間的聯(lián)系只有通過商標(biāo)的真實使用才能為消費(fèi)者所認(rèn)知，所以，如果一個注冊商標(biāo)從未使用過，那么消費(fèi)者無從將該商標(biāo)與商品聯(lián)系起來，商標(biāo)不能發(fā)揮區(qū)別商品或服務(wù)來源的功能，也就喪失了獲得法律保護(hù)的正當(dāng)性。即使該商標(biāo)曾經(jīng)使用過，甚至與商品、服務(wù)曾經(jīng)建立過緊密的聯(lián)系，但是經(jīng)過長期的停用，在日新月異的市場經(jīng)營環(huán)境中，該商標(biāo)與商品的聯(lián)系會隨著時間的流逝逐漸變淡，其識別功能亦隨之慢慢消失，法律亦無繼續(xù)給予保護(hù)的正當(dāng)性。

（二）對權(quán)利失效理論的借鑒

權(quán)利失效理論源于誠實信用原則，是對權(quán)利行使的限制，最早作為《瑞士民法典》的基本原則適用于民法領(lǐng)域，其適用條件為：第一，權(quán)利人長期不行使權(quán)利;第二，權(quán)利人不行使權(quán)利的狀態(tài)，達(dá)到足以使相對方認(rèn)為權(quán)利人放棄了其享有的權(quán)利的程度;第三，若此時仍允許權(quán)利人行使權(quán)利，會導(dǎo)致雙方的利益失衡[5]。權(quán)利失效理論的核心是法律沒必要保護(hù)長期不行使的權(quán)利，其后果是權(quán)利的喪失，該理論對于論證注冊商標(biāo)連續(xù)三年不使用侵權(quán)抗辯的合理性具有重大借鑒意義。首先，注冊商標(biāo)權(quán)人連續(xù)三年不使用注冊商標(biāo)屬于權(quán)利長期不行使的行為。其次，這種對權(quán)利行使的懈怠構(gòu)成注冊商標(biāo)被撤銷的理由，足以使被訴侵權(quán)人推斷注冊商標(biāo)權(quán)人已不欲再使用該注冊商標(biāo)，基于對該合理推斷的信賴，被訴侵權(quán)人開始使用該注冊商標(biāo)，通過廣告宣傳、擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模等手段建立商譽(yù)，成為消費(fèi)者認(rèn)牌購物的依據(jù)而具有市場價值。若此時仍支持注冊商標(biāo)權(quán)人以侵犯商標(biāo)權(quán)為由，向被訴侵權(quán)人主張停止使用商標(biāo)、支付為制止侵權(quán)所支出的費(fèi)用等訴求，被訴侵權(quán)人長期經(jīng)營而建立的商譽(yù)將轉(zhuǎn)移至注冊商標(biāo)權(quán)人享有，導(dǎo)致雙方的利益嚴(yán)重失衡，有違誠實信用原則。

（三）對商標(biāo)權(quán)注冊取得制度的彌補(bǔ)

眾所周知，商標(biāo)權(quán)的注冊取得和使用取得這兩種制度在公平與效率上各有利弊，如果強(qiáng)調(diào)公平而采用使用取得制度，則會降低商標(biāo)申請注冊的效率;如果注重效率而采用注冊取得制度，則有損公平，這兩者在相當(dāng)長的時間內(nèi)沒能得到有效的兼顧[3]。從商標(biāo)價值的本質(zhì)上看，商標(biāo)權(quán)的取得應(yīng)立足于受保護(hù)的商標(biāo)可以在市場中起到區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用，而該作用發(fā)揮的前提無疑是商標(biāo)的實際使用。從這個角度來看，商標(biāo)權(quán)使用取得制度更契合商標(biāo)保護(hù)的本質(zhì)，更貼近于實體公正[6]。但是鑒于商標(biāo)注冊取得制度更加符合頻繁、大規(guī)模交易所追求的權(quán)利確定、清晰的要求，符合企業(yè)實施商標(biāo)戰(zhàn)略的需要，且與我國傳統(tǒng)的商標(biāo)保護(hù)制度相一致。據(jù)此，我國選擇采用注冊取得原則是明智之舉[7]。但是經(jīng)由注冊所取得的權(quán)利是否屬于真正意義上的商標(biāo)權(quán)值得商榷。一個從來沒有實際使用過的標(biāo)記，不會因為被商標(biāo)管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)注冊就自然具備區(qū)別商品或服務(wù)來源的功能，對消費(fèi)者來說亦不會發(fā)揮避免混淆，降低商品或服務(wù)搜尋成本的作用。從這個意義上來說，將行政機(jī)關(guān)的核準(zhǔn)注冊絕對地視為對商標(biāo)權(quán)的授予是一種有失偏頗的理念，這將為商標(biāo)搶注行為留下口實。在此基礎(chǔ)上，依筆者看，可以將注冊取得的權(quán)利稱為商標(biāo)權(quán)期待權(quán)。根據(jù)民法理論，“期待權(quán)”是指將來有取得與實現(xiàn)的可能性的權(quán)利。期待權(quán)具有以下三個特點：一是，期待權(quán)是一種發(fā)展中的權(quán)利，權(quán)利雖未取得，但已進(jìn)入完成的過程，當(dāng)事人已有所期待，是向既得權(quán)逐步發(fā)展的權(quán)利;二是，期待權(quán)是一項獨(dú)立的權(quán)利，而且是一項實在的受法律保護(hù)的權(quán)利;三是，期待權(quán)的權(quán)利人已處于取得特定權(quán)利的有利地位，該地位本身具有一定的經(jīng)濟(jì)價值，可成為交易的客體[8]。筆者認(rèn)為，商標(biāo)核準(zhǔn)注冊所取得的權(quán)利與期待權(quán)極為相似，首先，該權(quán)利是一種向商標(biāo)權(quán)發(fā)展的權(quán)利，只要注冊商標(biāo)權(quán)人滿足使用條件即取得商標(biāo)權(quán)保護(hù)的正當(dāng)性，獲得真正意義上的商標(biāo)權(quán)。其次，該權(quán)利受法律保護(hù)，且可轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用，具有一定的商業(yè)價值。因此，將商標(biāo)核準(zhǔn)注冊后注冊商標(biāo)權(quán)人取得的權(quán)利稱之為“商標(biāo)權(quán)的期待權(quán)”更為名副其實。具體來說，自商標(biāo)核準(zhǔn)注冊之日起三年內(nèi)，禁止他人注冊和使用相同或相近似的商標(biāo)以保護(hù)注冊商標(biāo)權(quán)人今后使用該商標(biāo)的權(quán)利，若注冊商標(biāo)權(quán)人在法律保護(hù)的三年內(nèi)使用了注冊商標(biāo)，該期待權(quán)即轉(zhuǎn)化為真正意義上的商標(biāo)權(quán)。若注冊商標(biāo)權(quán)人在法律為其預(yù)留的三年內(nèi)未使用注冊商標(biāo)，則該期待權(quán)喪失且法律不再為該注冊商標(biāo)提供任何保護(hù)。“商標(biāo)權(quán)的期待權(quán)”的設(shè)置跨越了商標(biāo)注冊取得和商標(biāo)使用取得之間不可逾越的鴻溝，在保留了商標(biāo)注冊取得制度所具有的優(yōu)勢基礎(chǔ)上，對商標(biāo)權(quán)的取得設(shè)置了使用上的要求，補(bǔ)強(qiáng)了商標(biāo)注冊取得制度的正當(dāng)性要求。

（四）對商標(biāo)侵權(quán)理論的回應(yīng)

我國《商標(biāo)法》第五十七條規(guī)定了商標(biāo)侵權(quán)的具體情形，采取的是開放式的列舉方式，分為直接侵權(quán)和間接侵權(quán)兩種侵權(quán)類型。對于直接侵權(quán)主要體現(xiàn)在第1、2項，其判定的關(guān)鍵在于被訴侵權(quán)人使用商標(biāo)的行為是否會造成消費(fèi)者對商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆[2]。商標(biāo)經(jīng)注冊后三年未使用，其與注冊商標(biāo)權(quán)人的聯(lián)系尚未建立，無從產(chǎn)生消費(fèi)者對商品來源認(rèn)識的混淆。即使是已使用過的注冊商標(biāo)，如果連續(xù)三年停止使用，由于市場的更新?lián)Q代速度快，消費(fèi)者很難將注冊商標(biāo)所對應(yīng)的商品或服務(wù)與三年前的經(jīng)營者相聯(lián)系。據(jù)此，注冊商標(biāo)連續(xù)三年未使用后其標(biāo)識功能已經(jīng)淡化甚至喪失，不足以導(dǎo)致消費(fèi)者混淆。因此，賦予被訴侵權(quán)人注冊商標(biāo)連續(xù)三年未使用侵權(quán)抗辯的權(quán)利，是貫徹商標(biāo)侵權(quán)混淆理論的必然要求。

三、注冊商標(biāo)三年不使用侵權(quán)抗辯的外國法借鑒

（一）各國關(guān)于注冊商標(biāo)長期不使用的相關(guān)立法

通過對當(dāng)今世界上主要國家商標(biāo)立法的考察可知，注冊商標(biāo)長期不使用將成為“死亡商標(biāo)”，法律不再給予保護(hù)。據(jù)此，各國商標(biāo)法均有關(guān)于注冊商標(biāo)長期不使用可以作為商標(biāo)異議、注冊商標(biāo)無效及商標(biāo)侵權(quán)訴訟中的抗辯理由等相關(guān)規(guī)定，只不過在具體條款規(guī)定上存在著一定的差異。例如，美國《蘭哈姆法》第45條④、 《歐共體商標(biāo)條例》第51條⑤、 《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》第714-5條⑥、 《意大利商標(biāo)法》第42條⑦、 《俄羅斯聯(lián)邦商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)與商品原產(chǎn)地名稱法》第22條⑧、 《英國商標(biāo)法》第46條⑨、 《德國商標(biāo)法》第25條⑩。比較分析各國相關(guān)法條后可知，各國商標(biāo)法在注冊商標(biāo)長期不使用便不再受法律保護(hù)的認(rèn)識基本一致，但是在具體的制度設(shè)計上，規(guī)定撤銷、無效、異議制度居多，鮮有專門關(guān)于侵權(quán)抗辯的規(guī)定，僅有《德國商標(biāo)法》有明確且完整的關(guān)于注冊商標(biāo)五年不使用侵權(quán)抗辯的規(guī)定。另外，基于效率和確權(quán)成本的考慮，在現(xiàn)階段，我國的商標(biāo)取得制度仍將堅持注冊取得制，這就決定了目前的商標(biāo)法改革應(yīng)立足于防止商標(biāo)注冊異化。《德國商標(biāo)法》亦是立足于商標(biāo)注冊取得制，為了促進(jìn)商標(biāo)的實際使用，其基于商標(biāo)不使用撤銷制度實施過程中可能產(chǎn)生的不足，進(jìn)而在侵權(quán)中規(guī)定了商標(biāo)不使用抗辯，具有制度構(gòu)建的全局觀念，使各階段的商標(biāo)使用要求相互統(tǒng)一以便共同發(fā)揮制度的優(yōu)勢，這與我國目前商標(biāo)法的改革目標(biāo)不謀而合。因此無論是在現(xiàn)實需求方面還是在制度因素方面，我國都更適合參照德國商標(biāo)立法中商標(biāo)不使用侵權(quán)抗辯的規(guī)定，以求不與現(xiàn)行商標(biāo)基本制度相沖突的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)商標(biāo)權(quán)利行使中商標(biāo)使用要求的體系化構(gòu)建。

（二）《德國商標(biāo)法》對注冊商標(biāo)長期不使用之商標(biāo)專用權(quán)的限制性規(guī)定

《德國商標(biāo)法》對商標(biāo)權(quán)利行使設(shè)置了嚴(yán)格的使用條件，主要體現(xiàn)在第25條。第25條的第1款規(guī)定，已注冊商標(biāo)在主張第14條及第18～19條意義的請求權(quán)前的最近五年之內(nèi)，未在作為請求權(quán)成立依據(jù)的商品或服務(wù)上根據(jù)第26條進(jìn)行使用的，只要到此時止該商標(biāo)已注冊至少5年，其所有人不得針對第三人主張這些請求權(quán)。第14條及第18～19條位于《德國商標(biāo)法》第三章“注冊商標(biāo)權(quán)人的侵權(quán)救濟(jì)請求權(quán)”中，其第14條規(guī)定了注冊商標(biāo)權(quán)人的獨(dú)占權(quán)利、不作為請求權(quán)、損害賠償請求權(quán)，第18條規(guī)定銷毀與召回請求權(quán)，第19條規(guī)定請求侵害人不遲延地提供關(guān)于違法標(biāo)示的商品或者服務(wù)的來源與銷售途徑的信息的權(quán)利，第19a條規(guī)定出示與檢查請求權(quán)，第19b規(guī)定損害賠償請求權(quán)的保障。第25條第2款規(guī)定了注冊商標(biāo)5年不使用事實的證明責(zé)任，原告認(rèn)為注冊商標(biāo)受侵害而主張第14條及第18～19c條的請求權(quán)的，只要到此時止該商標(biāo)已注冊滿5年，原告應(yīng)被告之抗辯需證明，在提起訴訟的最近5年之內(nèi)，在指定的商品或服務(wù)上根據(jù)第26條使用了該商標(biāo)。未予以使用的5年期限在提起訴訟之后結(jié)束的，原告應(yīng)被告之抗辯需證明，在口頭審理結(jié)束之前的最近5年之內(nèi)，在指定的商品或服務(wù)上根據(jù)第26條使用了該商標(biāo)。

綜上可見，《德國商標(biāo)法》雖然沒有在法條中明確規(guī)定被訴侵權(quán)人使用已經(jīng)連續(xù)5年未實際使用的注冊商標(biāo)不構(gòu)成侵權(quán)。但是，在具體的規(guī)定中完全排除了連續(xù)5年未使用注冊商標(biāo)的侵權(quán)救濟(jì)請求權(quán)，其制度理念是長期不使用的注冊商標(biāo)，法律沒有必要再給予保護(hù)。該制度理念對我國完善注冊商標(biāo)三年不使用侵權(quán)抗辯法律制度具有重大的示范意義。

四、完善我國注冊商標(biāo)三年不使用侵權(quán)抗辯的若干建議

（一）注冊商標(biāo)三年不使用侵權(quán)抗辯事由性質(zhì)的重新定位

對注冊商標(biāo)三年不使用侵權(quán)抗辯事由的性質(zhì)進(jìn)行厘清，以正本清源，是完善注冊商標(biāo)三年不使用侵權(quán)抗辯制度的前提。以能否阻卻責(zé)任為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，商標(biāo)侵權(quán)抗辯事由分為兩類，一是阻卻責(zé)任成立的抗辯事由，指的是在商標(biāo)侵權(quán)訴訟中，被訴侵權(quán)人提出的用于證明商標(biāo)侵權(quán)行為不成立的事實，主要包括商標(biāo)合理使用、商標(biāo)在先使用、商標(biāo)權(quán)利用盡等;二是減責(zé)和免責(zé)事由，指的是在商標(biāo)侵權(quán)行為成立的基礎(chǔ)上，被訴侵權(quán)人提出的用于減輕或者免除責(zé)任的事實，主要包括超過訴訟時效、未造成實際損失、善意侵權(quán)等。我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》第64條僅將注冊商標(biāo)三年不使用作為免除損害賠償責(zé)任的抗辯事由，建立在構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的基礎(chǔ)上，其合理性有待商榷。

從抗辯事由的判斷標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，減責(zé)或免責(zé)抗辯事由的配置主要考量的是損害分配的公平，而損害分配是否公平主要考慮被告以及第三人過錯以及致害行為對損害結(jié)果發(fā)生的原因力，同時考慮不可抗力對損害結(jié)果發(fā)生的影響;阻卻責(zé)任成立抗辯事由的配置主要考慮的是責(zé)任成立的正當(dāng)性、合法性以及損害結(jié)果與致害行為是否具有因果關(guān)系[9]。根據(jù)上述注冊商標(biāo)三年不使用侵權(quán)抗辯的相關(guān)理論，注冊商標(biāo)連續(xù)三年未使用的抗辯思路應(yīng)該是，被訴侵權(quán)人使用連續(xù)三年未實際使用的注冊商標(biāo)，不足以導(dǎo)致消費(fèi)者對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆，不屬于法律禁止的侵害商標(biāo)專用權(quán)的行為，因此缺乏責(zé)任成立的正當(dāng)性和合法性而不構(gòu)成侵權(quán)，不涉及原被告雙方的過錯以及因果關(guān)系的歸責(zé)，屬于阻卻責(zé)任成立的抗辯事由。概言之，將注冊商標(biāo)三年不使用抗辯事由的性質(zhì)定位為阻卻責(zé)任事由更符合抗辯事由區(qū)分的本質(zhì)。

（二）注冊商標(biāo)三年不使用侵權(quán)抗辯的法律效果完善

筆者認(rèn)為我國宜借鑒德國《商標(biāo)法》第25條的制度理念，將注冊商標(biāo)三年不使用根據(jù)以下不同情形，規(guī)定相應(yīng)的侵權(quán)抗辯制度：

1）注冊商標(biāo)從未使用但是注冊未滿三年。根據(jù)前文所述，商標(biāo)經(jīng)核準(zhǔn)注冊后即獲得“商標(biāo)權(quán)的期待權(quán)”，即法律在其核準(zhǔn)注冊后三年內(nèi)為其預(yù)留獲得專有使用的權(quán)利。據(jù)此，即使注冊商標(biāo)自注冊后未實際使用，但是只要其注冊未滿三年，仍受《商標(biāo)法》的保護(hù)，被訴侵權(quán)人未經(jīng)許可使用該注冊商標(biāo)即構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，應(yīng)停止侵權(quán)并支付注冊商標(biāo)權(quán)人因制止侵權(quán)支出的費(fèi)用。但因注冊商標(biāo)權(quán)人尚未實際使用該注冊商標(biāo)，被訴侵權(quán)人的使用不會對其造成實質(zhì)性的損害，因此，被訴侵權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任。

2）商標(biāo)注冊已滿三年仍未使用。對于注冊未滿三年的商標(biāo)而言，判令他人構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)并承擔(dān)停止侵權(quán)的責(zé)任，是為了給注冊商標(biāo)權(quán)人預(yù)留今后使用的權(quán)利。而對于核準(zhǔn)注冊滿三年但是仍未實際投入使用的注冊商標(biāo)來說，可推斷其沒有使用注冊商標(biāo)的真實意圖，這種預(yù)留使用空間的做法既沒有必要也不適當(dāng)，“商標(biāo)權(quán)的期待權(quán)”亦失去存在的理由。此時，注冊商標(biāo)權(quán)人提起商標(biāo)侵權(quán)訴訟，若不能證明其在此前三年內(nèi)真實使用過注冊商標(biāo)，且不能提供未使用的正當(dāng)理由的，被訴侵權(quán)人不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

3）商標(biāo)注冊后三年之內(nèi)投入使用，但之后中斷使用超過三年。在商標(biāo)注冊后三年內(nèi)，使用商標(biāo)于指定的商品或者服務(wù)之上，即滿足商標(biāo)權(quán)取得的實質(zhì)要件， “商標(biāo)權(quán)的期待權(quán)”發(fā)展為真正意義上的商標(biāo)權(quán)。但是該商標(biāo)權(quán)的取得不是一勞永逸的，商標(biāo)權(quán)存在的基礎(chǔ)仍然是商標(biāo)起到標(biāo)識作用。若連續(xù)中斷使用超過三年，將導(dǎo)致商標(biāo)標(biāo)識性逐漸變?nèi)踔敝料?，?biāo)識性功能的喪失意味著其失去商標(biāo)法保護(hù)的正當(dāng)性。因此，針對此情形，在商標(biāo)侵權(quán)訴訟中，注冊商標(biāo)權(quán)人請求侵權(quán)救濟(jì)時，被訴侵權(quán)人以注冊商標(biāo)權(quán)人前三年內(nèi)未實際使用該注冊商標(biāo)抗辯的，注冊商標(biāo)權(quán)人不能證明此前三年內(nèi)實際使用過該注冊商標(biāo)，且不能提供未使用的正當(dāng)理由的，被訴侵權(quán)人不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

4）注冊商標(biāo)中斷使用超過三年后，注冊商標(biāo)權(quán)人又重新啟用該商標(biāo)。注冊商標(biāo)存在連續(xù)三年未使用的事實，若他人向商標(biāo)局提出商標(biāo)撤銷請求，基于行政行為的確定性，經(jīng)商標(biāo)局決定后該注冊商標(biāo)即確定地死亡。但若在他人向商標(biāo)局提出撤銷申請之前，注冊商標(biāo)權(quán)人已經(jīng)重新啟用該注冊商標(biāo)，此時，宜承認(rèn)注冊商標(biāo)權(quán)人的誠信使用對“死亡商標(biāo)權(quán)”具有復(fù)活效力，即注冊商標(biāo)權(quán)人可以重新獲得注冊商標(biāo)的專有權(quán)。此復(fù)活所達(dá)成的法律效果與注冊商標(biāo)三年不使用侵權(quán)抗辯法律制度所欲達(dá)到的促進(jìn)商標(biāo)使用的立法目的相吻合。但是筆者認(rèn)為宜對商標(biāo)權(quán)復(fù)活加以適當(dāng)限制，即在商標(biāo)侵權(quán)訴訟中，被訴侵權(quán)人提出注冊商標(biāo)三年未使用抗辯，而注冊商標(biāo)權(quán)人以其已經(jīng)恢復(fù)該商標(biāo)的使用對抗的，法院應(yīng)責(zé)令注冊商標(biāo)權(quán)人提供最近一次開始使用該注冊商標(biāo)的時間，若注冊商標(biāo)權(quán)人持續(xù)三年中斷使用后，重新啟用發(fā)生在被訴侵權(quán)人使用之前，可認(rèn)定其“死亡商標(biāo)權(quán)”經(jīng)其再次啟用取得“復(fù)活”效力，被訴侵權(quán)人的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。但是若注冊商標(biāo)權(quán)人重新啟用發(fā)生在被訴侵權(quán)人使用之后，為了保護(hù)被訴侵權(quán)人基于對法律后果預(yù)測的信賴而實施的行為，不宜賦予“死亡的商標(biāo)權(quán)”以復(fù)活效力，在此情況下，被訴侵權(quán)人的使用不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

五、結(jié)語

目前注冊商標(biāo)三年不使用侵權(quán)抗辯在我國呈現(xiàn)出立法上規(guī)則缺位和司法上逐漸認(rèn)同的態(tài)勢。注冊商標(biāo)三年不使用作為阻卻責(zé)任成立的抗辯事由的法理依據(jù)可以通過商標(biāo)保護(hù)正當(dāng)性理論、權(quán)利失效理論、商標(biāo)侵權(quán)理論和商標(biāo)注冊取得制度的彌補(bǔ)四個方面加以論證。我國宜借鑒《德國商標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定以完善注冊商標(biāo)三年不使用侵權(quán)抗辯制度，具體為：一，明確將注冊商標(biāo)三年不使用定性為商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任的阻卻事由;二，將注冊商標(biāo)三年不使用根據(jù)實際情況歸納為注冊商標(biāo)從未使用但注冊未滿三年、商標(biāo)注冊已滿三年但從未使用、商標(biāo)注冊后三年之內(nèi)實際使用過但之后中斷使用超過三年、注冊商標(biāo)中斷使用超過三年后注冊商標(biāo)權(quán)人又重新啟用該商標(biāo)四種情形，并根據(jù)注冊商標(biāo)三年不使用侵權(quán)抗辯的核心理念就以上四種情形分別規(guī)定相應(yīng)的法律效果。

注釋：

①? 如拉芳家化股份有限公司訴濰坊雨潔消毒用品有限公司侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案，參見山東省濰坊市中級人民法院民事判決書（2014）濰知初字第341號。

②? 參見最高人民法院（2008）民提字第52號民事判決書。

③? 參見南京市中級人民法院（2008）寧民三初字第227號民事判決書。

④? 美國《蘭哈姆法》第45條規(guī)定，注冊后三年不使用的商標(biāo)視為放棄。

⑤《歐共體商標(biāo)條例》第51條1.（a）規(guī)定，若注冊商標(biāo)連續(xù)5年未在共同體內(nèi)真正使用，又無不使用的正當(dāng)理由，共同體商標(biāo)所有人的權(quán)利應(yīng)在第三人向協(xié)調(diào)局申請后宣布撤銷，或在侵權(quán)訴訟中以反訴為由宣布撤銷。

⑥《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》第714-5條第1款規(guī)定，無正當(dāng)理由連續(xù)5年沒有在注冊時指定的商品或者服務(wù)上實際使用商標(biāo)的，注冊商標(biāo)權(quán)人喪失商標(biāo)權(quán)利。

⑦《意大利商標(biāo)法》第42條規(guī)定，若商標(biāo)在注冊5年內(nèi)未被商標(biāo)所有權(quán)人或者經(jīng)其同意在商標(biāo)注冊的商品或者服務(wù)上真正使用，或者連續(xù)5年停止使用，除非有合理理由為此種不使用提供證明，否則該商標(biāo)亦應(yīng)予以撤銷。

⑧《俄羅斯聯(lián)邦商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)與商品原產(chǎn)地名稱法》第22條第3款規(guī)定，商標(biāo)的法律保護(hù)可以因其注冊后連續(xù)3年未使用在全部或者部分商品或者服務(wù)上而提前終止。

⑨《英國商標(biāo)法》第46條規(guī)定，自注冊程序完成之日起5年內(nèi)，注冊商標(biāo)所有人或者經(jīng)其同意者未在其注冊商品或服務(wù)上真正使用，并且該未使用缺乏正當(dāng)理由，可以撤銷注冊商標(biāo)。

⑩《德國商標(biāo)法》第25條規(guī)定，注冊商標(biāo)不使用將排除其相關(guān)請求權(quán)，明確若注冊商標(biāo)權(quán)人未證明在主張請求權(quán)的最近5年內(nèi)使用注冊商標(biāo)于其請求權(quán)據(jù)以成立的商品或者服務(wù)之上，則商標(biāo)權(quán)人喪失侵權(quán)救濟(jì)請求權(quán)。

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