摘 要 傳統(tǒng)的主權概念受到空間革命的影響，向著柔性主權的方向發(fā)展。這種變化同時也影響著國際法在國內的適用——以人權運動為典型，將個人價值的理念滲透到國內法運行場地之中。對于菲茨·莫里斯的命題，本文認為應該以新時代對于國際政治格局新設想的視角來審視，即國際法與國內法并非沒有共同運行的場地。

關鍵詞 國際法 國內法 主權 國際政治

作者簡介：徐書林，中國政法大學國際法學院國際法學博士研究生，研究方向：國際法、國際私法。

中圖分類號：D99? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.002

菲茨·莫里斯提出“國際法與國內法沒有共同運行的場地” 這一命題，意在做出某種道明，即在二者之間，其存有嚴格的界限劃分。這樣的劃分確立了二者在各自的運行場地中具有最高地位。這個理論看似是對各自運行場地大刀闊斧的切割，其實其背后暗藏著關于“規(guī)則與秩序”建構的價值理念。

如果只存在一套規(guī)則，就不存在運行場地之間的界分問題。但法律領域同樣可見到多元化的趨勢，并在波詭云譎的世界政治格局中，激發(fā)出暗潮涌動的矛盾與斗爭。如果各套規(guī)則之間沒有交集，也就不會出現對于法律適用優(yōu)先性的爭議。但在現代空間概念下，全球一體化浪潮，伴隨著經濟貿易、文化交流、政治合作等互動行為，席卷了世界各地。并在此過程中，通過制定國際交往規(guī)則，向各國滲透國際化的價值理念。

規(guī)則之間的交集是無法回避的，這就決定了我們必須重新審視菲茨·莫里斯的觀點。這種反思是基于對法律背后的權力運作，以及對時代價值的考量做出的。觀念是一種選擇，其具有傾向。鑒于國際法的是主要規(guī)范國家行為的法律，其背后必然含有政治考量的因素，因此在探討國際法與國內法的關系時，我們必須關注到這一因素。本文就試圖把握世界秩序變化的內在機理，探究在歷史決斷的時刻點上，究竟是什么引導著選擇。

一、國際法的性質探討

在進行關于二者關系的討論前，我們需要弄清楚一個前提，即國際法究竟是什么。國際法，對其存有質疑者不勝其數，這種質疑一直伴隨著其形成與發(fā)展，不同時期不同國家的法學家從不同角度已經就國際法是不是作為一種法的存在這一問題進行了長期的辯論，其中對于國際法最大的障礙便是其之上并不存在一個最高權威來負責制定與實施國際法，其制定多依賴于國家間簽訂的條約，實施很大程度上也依賴于各個國家的遵守，因此可以說其同國內法并不處于同等的效力等級。

其實，我們可以放下這些理論上的推導，誠然國際法被違背時，它并不能一定可以強制施行。但承認國際法的這種有效性并不能做出想當然的推論，即我們不得因此就將其視作一種具有與國內法平行效力的法律體系。我們可以這樣看待這一問題，即國際法意義上的法是具有分散性的，這種分散是建立在各個國際法主體平等獨立的存在的基礎之上的。相較于國內法，國際法的確在立法與執(zhí)法上欠缺了可以被視作最高權威的制度與機構，但這一點卻恰是國際法所應具備的本質特征。

法律是對社會成員的行為具有強制規(guī)范作用的規(guī)則的集合，雖然并未存在與國內法相似那樣的立法或執(zhí)法機關，但是通過條約等其他方式，依然制定出了國際法主體間的行為準則，國際社會也很難超越主權的去執(zhí)行國際法，但是由于國家間的交往需要一套大家都可以借鑒和適用的法則，因此一定程度上仍然存在有某種得到國際社會認可的制度模式來確保國際法被遵守。因此國際法可以被證明是一種法律。

國際法是否受到了國家的普遍遵守，以及其在調整國際關系中，是否真正對國家的行為加以規(guī)范，這兩點是考量國際法是否可以被視作一個真正意義上的法律規(guī)范體系的重要因素。事實上，通過國際法的實踐我們可以看出，世界各國的政府都接受其對國家具有約束效果，即使有關國家出現了背離其所承擔的國際義務的情況，其也只是以相關的法律為自己主張行為的正當性而不是否認國際法。由于國際法得到世界各國的普遍遵守，因此可以說，它在調整國家行為方面發(fā)揮了法律規(guī)范的作用。

因此，國際法的法律性質是毋庸置疑的，但是國際法作為一個特殊的法律體系，我們也必須看到其獨特性，這將有助于我們探討其與國內法的關系。

二、關于二者關系的傳統(tǒng)看法以及局限性

作為國際法學界一個長期爭論的熱點，即國際法與國內法之間究竟是處于哪種形態(tài)，傳統(tǒng)理論上，主要觀點可以概括為兩個，即一元論、二元論。

（一） 傳統(tǒng)的一元論

一元論，簡單的說就是認為“國際法優(yōu)先于國內法”或“國內法優(yōu)先于國際法”。按照相關學者的意見，二者是在一個法律性質下伴生的兩個不同方面。

其中，一元論含有兩個不同的學說。其中“國內法優(yōu)先說”學說的基礎是自然法的相關理論以及個人才是國際社會的基本單位的思想。根據這一理論，國際法若要有效施行，其必須依賴于一個國家國內的法律。但是，現在看來，同意這種主張的學者已經很少了，國際法的施行，若其必須依賴于國內法，那么每個國家都可以控制國際法的效力，它的效果便將是對后者的直接置否。

另一方面，一元論中，“國際法優(yōu)先說”，其主張國際法是更高層次的存在，其處于國內法上端的存在，后者的效力是源于前者。這種理論發(fā)展的邏輯結果便是對于國家主權地位的徹底否定，并因此否定了一國國內法的存在。在此國際法優(yōu)先理論下，所有的法律源自于一個整體的體系：其頂層便是國際法，它的根據則是“條約，須得到恪守”;而其之下，則是數個相互平等又獨立的各國的法律。但此種學說明顯與客觀情況相不符，且在理論上也存在缺陷，特別是所稱的最高規(guī)范本身的效力從何而來，提不出說服人的論據，而其邏輯的結果又將造成對國家主權的否認。

（二） 傳統(tǒng)的二元論

二元論認為這兩者是屬于兩個不同的法律制度，其在起源、主題和性質的等方面都存有差別，是相互獨立、 不相關的兩個系統(tǒng)。按照該學說，二者若想相互適用，則需要依靠“轉化”“接收”等手段。二元論認為，國際社會是在各個獨立的主權國家相互交往的基礎上形成的，國家在國際關系中自愿接受國際法規(guī)則的約束。雖然其看出了二者之間的差異，但其對它們之間的差異進行了過多的強調，從而造成兩者間的對立。

傳統(tǒng)理論上的一元論與二元論都存有缺陷，都沒能正確揭示出二者的真正關系。過去很長一段時間，學界都陷于一元論與二元論的爭論之中，事實上實際情況已經發(fā)生很大變化，國際交往更加頻繁，各國間訂立了數量龐大的雙邊或多邊條約，情況較之以往已經十分復雜，我們不得不在新空間概念下對二者的關系做出再次解讀。

三、規(guī)則與秩序——考察二者的關系

哈耶克在講述“變化中的法律概念”時，主張秩序是規(guī)則運行的結果。而行動秩序的性質，通常是作為一個事實而存在的。這就要求規(guī)則的制定必須以事實變化為基礎。只有當我們以成功為目的，對秩序提出特定模式的要求時，行動秩序才具有價值性質。國內法的合法性來源于主權，但國際社會中并不存在至上的權威，其運行主要依靠世界各國出于對和平秩序的需要，積極地遵守國際條約以及國際習慣。

國際法的運行難點之一，就是缺乏一個更高的權威對它進行闡明，由此增加了各個國家行動預期的難度。秩序的維護需要對抽象規(guī)則的細節(jié)性修正，這是建立在把握了整個國際政治格局的事實基礎之上的。雖然世界無政府狀態(tài)并未終結，但和平已是各國對于世界秩序狀態(tài)的共同期待。所以，基于對事實和價值兩方面性質的分析，基本可以確定，國際法雖然不能獲得絕對權威的解釋，但在理念價值上得到了世界范圍內的認同，并具有現實可操作性。

秩序，是國內法和國際法運行的共同目標，也是我們考察二者運行場地的意義所在。規(guī)則作為一個抽象層面上的概念，卻時刻受著具體事實的影響。下文，筆者將沿著理論和事實兩個路徑對二者的關系進行探討。

（一）分界線

二者之間存在著差異，理論上，傳統(tǒng)定義之外，另一種看待二者關系的視角是“空間概念”。施米特的《陸地與海洋》非常生動的展現了空間概念的革新，以及這種變化對以陸權為基礎的國際法造成的沖擊。從根本上，空間決定了他們的分野。

實際適用中，二者所欲調整的領域差別很大。國際法最主要的作用，是規(guī)范國家之間的行為。國家，自然就是作為其主要的行為主體，調整范圍在一國領土之外。而國內法，則以主權為核心，只在一國領土之內具有絕對作用，解決一國內部的問題。

二者在淵源上也存在差異，前者的淵源是國家之間在國際實踐中形成的習慣及國家之間訂立的條約，而后者的淵源一般是一國內形成的習慣及國家的立法部門創(chuàng)制的法律法規(guī)。

（二）連接點

菲茨·莫里斯之所以要明確國際法與國內法界限的存在，實際上是基于二者之間存在著難以回避的交集這一事實狀況。所以，連接點才是探究二者關系的關鍵所在。

二者不可能并行不悖。關于這一問題，前文已經提到，理論上早已存在爭論。其實，適用上的交叉點只是整個規(guī)則內容中的一小部分，卻在主權這道強大的屏障阻礙下，被放大而產生想象中難以承受的破壞力。所有理論爭議都沒有脫離“主權”的核心引力，只是將戰(zhàn)場定在了是否存在一個共同的法秩序的問題上。黃異教授這樣總結到，“國內法優(yōu)位的一元論的見解已經陳腐。二元論以及國際法優(yōu)位的一元論是主流見解，但立場已經有所松動?！?/p>

從理論競爭的形勢中，可窺探現實的影響力。不管是否承認國際法與國內法的實際關聯(lián)，國際法并非形同虛設，并且能夠對各個主權實體的行為產生約束力，對于這一點已無爭議。如果將每一個國家視為一顆星球，那么它們都是一條軌道上運行的，而這個軌道就是國際法。國際法的強力是現實中國際政治力量博弈的結果，而非純粹理論爭議上的勝利。

基于以上考察，從邏輯推理上，二者之間的差異鴻溝是相當突出且不可逾越的。但只有放在國際政治的背景之下，才能凸顯國際法的現實價值——世界范圍內的法秩序，甚至已經超越事實上作為習慣傳統(tǒng)的存在，在各國對于空間秩序的想象中升華為一種目的性的價值。

四、主權神話的失落——來自新空間概念與人權保護的挑戰(zhàn)

規(guī)則的正當性，其基礎在于某共同體的認同與遵循。在一國領土上，主權者就是規(guī)則的制定者，一國之內的公民選擇了主權者，即要遵循其制定的國內法。而就整個地球而言，至上權威的缺失，意味著世界共同體的認同是訴諸于個人的——因為沒有至上權威對各國之間共同利益、價值進行決斷。

《利維坦》中，其所表述的“絕對戰(zhàn)爭”的狀態(tài)，在各國之間仍然使用。每個主權都被賦予了“人格”，它們之間沒有再次訂立契約，將權利讓渡給一個更高的主權者。兩次世界大戰(zhàn)。雖然都是國家之間的戰(zhàn)爭，但傷及到個人。冷戰(zhàn)結束之后，和平思潮的興起和發(fā)展正是源于個人內心對于安全狀態(tài)的追求。這種需求被上升到國家意志層面，成為對于一國之內最高決策者的制約。

所以，從個人層面看，每個人生活在地球上，同時作為一國之公民，受到了不僅其所在國家法律的影響，還受到國際法的影響。而從二者關系層面看，如今，國際交往越來越頻繁，國際條約也更多地與一國國內的事務發(fā)生聯(lián)系。這里需要論及國際法適用的第二個難點——來自國內主權的抵制。國際社會，因為其缺失了一個最高權威，使得一國得以以國內主權來抵制國際法的適用。下文將詳細論述“主權”概念，這是本文在重審菲茨·莫里斯命題的過程中，承接上文提及的國際政治背景，試圖重點闡釋的核心問題。

（一）主權的多個面向

從博丹的學說開始，主權就被賦予了一種特質，即對一國內部而言處于最高地位，而又獨立于別的國家。路易斯·亨金談到，主權是一個國家內的概念，其沒有涉及到國家間關系的含義，在國際法上不必采用主權這個說法。 相對于亨金這種較為極端的看法，李鳴老師的觀點是：將國際法看作是主權的定向在如今依然具有非常主流的地位：因為主權國家是一個現實的存在。

以上爭論反映了時代變遷中不同的政治設想。先從政治哲學的思路看，不管是霍布斯式的以國家暴力為核心的主權，還是盧梭式的基于人民“公意”的主權，都呈現的是亨金所講的“內部概念”的一面。而在國際政治視野下，施米特、科耶夫等學者則以戰(zhàn)略家的思維，將主權概念置于領土依托之上，用于為世界劃分秩序。

由此看來，主權的概念，權力斗爭始終處于中心點。所以，當論及國際法時，不得不考量國際政治中各方力量的博弈。

（二）失落的神話——以人權保護的挑戰(zhàn)為視角

施米特提出的“海洋視角”是對主權認知的一次重大突破。陸地視角下的主權是界限分明、相互隔絕且僵化的。而英國壟斷海洋一躍而成“日不落”帝國，隨之而來的是一場前所未有的空間革命。對世界領土瓜分的浪潮，新興的經濟貿易封鎖戰(zhàn)略，是作為海洋性存在的國家在新空間概念下對傳統(tǒng)國際法的挑戰(zhàn)。對國際秩序的重新立法要求打破僵化的陸地主權觀念，以構建符合時代要求的超越傳統(tǒng)民族國家的政治實體為目標。

直到現在，空間革命尚未結束。航空航天技術舉得了巨大發(fā)展，由此帶來了第三維度的革命。相對于領土的穩(wěn)定不變，水和空氣的流動性使力量得以無限地延伸和波及到各個地方。而一個國家的力量又能夠改變它對于國際政治格局的想象——通過對他國施以突破疆界、跨越主權的實際影響，創(chuàng)造有利于自己生存的世界秩序。過去傳統(tǒng)的主權神話，在新時代的國家實力較量中，在應新秩序而生的國際法約束下，漸漸失落。

國家主權，論及其相對性時，關于主權的特征，楊澤偉教授進行了幾點概括：各國主權，其相互間是制約又依存的關系;其內容也是動態(tài)變化的;各國主權權力的行使是有限制的。

而這并不意味著國際法吞噬了國內法的運行場地，它們之間仍然存在著無法逾越的差異鴻溝。但國際法中訴諸于個人價值的理念，是能夠滲透強大主權屏障的最細膩而堅實的力量。

傳統(tǒng)的主權神話，已經無法融入一個國家價值讓位于人的價值的后冷戰(zhàn)時代。出于對和平世界的構想，在國際政治體系中，已經注入了人權價值觀念，“對包括國際法淵源在內的國際法體系的傳統(tǒng)和前提也產生了重要影響” 。亨利·J·斯坦納在對亨金《權利的時代》的書評中，表示不贊同亨金對于人權價值理念影響力的夸大，他情愿將其稱為一種“年輕的權利” ，但他并不否認其是新時代的新概念，其是取得了大家普遍接受的一種唯一的政治及道德上的概念。

在國際法上，個人的地位較以前得到了較大程度的提高，人權也成為國際法關注的一個重點。“人權”觀念在全人類希望享受“戰(zhàn)爭假期”的思想中應運而生，成為國際法對于國內法影響的重要力量之一。這也是為什么我們不能再僅僅滿足于菲茨·莫里斯提出的兩個互不侵犯的運行場地說，而要探求另一種復雜多變、直面現實政治秩序的關系認知的原因。 “人權運動”的發(fā)展，亨金認為其預示著國際法的巨大變化，“它減損了由所有國家同意，符合傳統(tǒng)立法原則，既定的和根深蒂固的價值?！?從2011年各界對利比亞戰(zhàn)爭的反映中，即可看出主權與人權之間的矛盾關系。更值得注意的是，國際體系中已經形成的對于國際法的“服從文化”。“正式的國際機制、來自公眾的壓力、運用其他國家觀念的力量、雙邊制裁” 等方式都是導致國家遵守人權規(guī)范的力量，促使不同的國家在不同的程度上履行國際義務。

五、新的認識

在新的更加復雜的政治局面下，多個政治中心的形成，國際法的地位得到進一步的提升。然而，由于缺乏一個最高的權威，其實施又必須依賴于國際法主體的遵守，強制力遠遠不足以達到國內法的水平，國際法無法取得高于國內法的地位。但是，近年來，我們已經發(fā)現了各國對于和平的珍視，以及個人價值地被認可，這在一定程度上突破了國家形成的主權地位對于國際法施行的障礙，所以，國際法與國際法并不是沒有共同運行的場所，我們必須在一個更高的角度去審視二者的關系。

筆者認為，我們既要堅持主權國家的主權地位，也必須重視國際法，因此，我們在運行國際法時有必要認可以下的原則：

1.條約，必須得到恪守;國際義務，須被各國友好地履行。這實際上是一個國家應該承擔的國際義務，當出現與國內法規(guī)定不同的情況時，一國不能據此拒絕這一義務。這就要求一個國家在簽署條約時，需要考慮到該項條約相對應的國內法部分，力求避免產生沖突。這樣一來，既能保證國際法得到遵行，又不妨礙國內法的施行。

2.二者要一致的解釋原則。當二者共同運行存在多種解釋時，推定二者是相一致的，或者盡量將二者解釋為并不矛盾，從而使二者都能得到適用。這是因為，國際法，實際上，是各個國家間共同的意志的表現;而國內法，其代表了一個國家的意志，那么該國就不應該創(chuàng)立相互不能兼容的法律。通常的做法是將條約視作特別法而優(yōu)先適用，在解釋無害通過權時我國就是這么做的。

六、結論

正如前文所言，觀念，其具有傾向。菲茨·莫里斯否定二者之間存在共同運行的場地，一方面肯定了主權國家的國際義務，更重要的是從維護國內主權的角度出發(fā)，強調主權對于國際法在國內使用的嚴格限制。當二者發(fā)生矛盾是，在邏輯上我們并不能推出何者應該得到優(yōu)先使用的結論。但若從秩序的角度來看待法律，就能在價值上作出判斷，從而得出對于菲茨·莫里斯命題的審視標準。所以，國際法的適用問題，本質上就是用法律和政策的話語來思考政治問題。

空間革命打破了主權神話。諸神之爭的時代中，道義力量的作用越來越受到重視。要試圖在國際政治舞臺上建構有力的話語權，必須將國際法的精神理念貫徹進國內法的運行場地。在國家性質中，“與其他國建立關系的能力” 是重要因素之一。通過與他國建立良好的合作關系，在國際秩序和國家主權中尋求平衡，是世界各種所認同的共同的發(fā)展方式。

二法雖然尚未得到統(tǒng)一，但是國家主權至上的概念已經遭到了日益增多的挑戰(zhàn)，國際法的強制力又不斷得到提升，地位在不斷提高。時至今日，我們已經不能忽視二者中任何一個，所以，當二者發(fā)生交集時，我們必須承認他們之間存在共同適用的場合。

本文試圖在理論和現實兩條主線上，打通二者之間的連接路徑。采用的方式是將問題置于國際政治的背景下，以個人價值為導向，考察主權概念的演變。結論是：國際法通過價值理念的滲透，在國內法的運行場地上產生了實質性的影響，即當二者在適用上發(fā)生矛盾時，一國不能再簡單地以主權獨立為理由而絕對排斥國際法在國內場地的運行。主權時代雖尚未終結，“年輕的權利”卻已生生不息。

注釋：

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